TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° ____
CAUSA N° 8388-22.
JUEZ PONENTE: Abogado JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA.
RECURRENTES: Abogadas KARLA GUERRERO, Fiscal Segunda del Ministerio Público contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales e YSMAYDYL OLIVEROS, Fiscal Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
IMPUTADO: ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.527.675.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados ELSY SUAREZ, YELIMAR HERNÁNDEZ y HENRY MOSQUERA.
VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.
DELITOS: PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO.
TRIBUNAL DE PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo (Art. 374 Código Orgánico Procesal Penal).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por las Abogadas KARLA GUERRERO e YSMAYDYL OLIVEROS, en sus condiciones de Fiscal Segunda del Ministerio Público contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales y Fiscal Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 04 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000179, mediante la cual no se calificó la aprehensión del ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.527.675, en situación de flagrancia por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándose las calificaciones jurídicas de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CONTINUADA, previsto en el artículo 79 de la Ley contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal, calificándose los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el articulo 84 ordinal 1º del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, concatenado con el articulo 84 ordinal 11 del Código Penal, decretándosele la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad conforme al artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días ante el Tribunal y la prohibición de salida del país.
Recibidas las actuaciones por ante la Secretaría de esta Corte de Apelaciones en fecha 14 de marzo de 2022, se les dio entrada y el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia al Juez de Apelación, Abogado JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA.
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, observa lo siguiente:
Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que las representantes del Ministerio Público quienes ostentan la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentran legitimadas para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó al ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad conforme al articulo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, haciéndose evidente, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia.
Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, en fecha 04 de marzo de 2022, es con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó al ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad contenida en el artículo 242 ordinales 3° y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose que el delito imputado por el Ministerio Público, consistente en el delito de PECULADO DOLOSO CONTINUADO al ser un delito contra la corrupción, se encuentra dentro de la gama de delitos que hacen procedente el efecto suspensivo de la decisión, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.
De modo pues, una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se decide.-

II
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 27 de febrero de 2022, el Abogado RONI DANIEL CARMONA PARRA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, presentó formalmente al ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.
En fecha 04 de marzo de 2022, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, decidiendo en los siguientes términos:

“…omissis…
Consideraciones Del Tribunal Sobre Los Puntos Debatidos En La Audiencia
Por su parte, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la aprehensión en flagrancia, dispone:
“Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión...”
Ahora bien, a los fines de acreditar la aprehensión, en flagrancia, del ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, presentó los siguientes elementos de convicción:
- Del Acta de Investigación Penal de fecha 25/02/2022, se desprende: Que según circular DFGR004-2022 de fecha 17-02-2022, dónde insta a supervisar minuciosamente los estacionamientos judiciales, específicamente en documentación legal o arriendo, documentos de ingresos y egresos de vehículos e inspección de los vehículos aparcados en los mismos y constatar el estado actual de los mismos con la Planilla de Vehículos Registrado (PVR) de la fecha de sus ingresos. Por lo que se constituyó comisión multidisciplinaria de los siguientes funcionarios Inspector Agregado VICTOR OCHOA, Inspector LEIBER CARRASCO (Experto en Vehículo), Detectives Jefes SUESCUN YAIFRE (Experto en Vehículo), DOMINGO SUESCUN (Experto en Vehículo), STEPHANY GRANDA, REINA ZERPA (Experto en el Área Técnica), y Detective ANGEL LISCANO en compañía de la Abogado YSMAIDIL OLIVEROS, Fiscal Segundo del Ministerio Público, con competencia en materia de vehículos automotores, de esta Circunscripción Judicial, auxiliar Abogado RONY CARMONA y ORLANDO PEREIRA, Experto en materia de Vehículos de la División del Ministerio Público del estado Portuguesa, en vehículos particulares, hacia el Auto Estacionamiento Orozco, ubicado en la avenida Raúl Leoni, parroquia Villa Bruzual, municipio Turen estado Portuguesa, uno de los estacionamientos judiciales de nuestra jurisdicción, a fin de supervisar e inspeccionar dicho recinto...los cuales al ser cotejados en la supervisión e inspección física a los automotores con la referida Planillas se logró constatar un faltante significativo de partes y piezas en los supra mencionados vehículos. Donde se evidencia que se cometió o se está cometiendo un ilícito, por lo que se procede amparándonos en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal la detención flagrante de dicho ciudadano...
En cuanto a la aprehensión en flagrancia solicitada por el representante Ministerio Publico, de los hechos imputados al ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, no cumple con lo requisitos establecido en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) la persona haya sido sorprendida en el momento mismo de cometer el delito;2) que se trate de un delito de acción publica; 3) que la detención se haya producido en flagrancia, a lo que debe estar aunado por testigos presénciales incorporados al acta policial. Considerando que si la necesidad de proceder con urgencia ha desaparecido cuando se da con el sospechoso, no procede la aprehensión el Flagrancia. Por tal razón no se acredita la flagrancia en el presente asunto.
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 | del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del Imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Para acreditar el hecho se hace con los siguientes elementos:
a) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 25 de Febrero del año 2022, suscrita por los funcionarios los siguientes funcionarios Inspector Agregado VÍCTOR OCHOA, Inspector LEIBER CARRASCO (Experto en Vehículo), Detectives Jefes SUESCUN YAIFRE (Experto en Vehículo), DOMINGO SUESCUN (Experto en Vehículo), STEPHANY GRANDA, REINA ZERPA (Experto en el Área Técnica), y Detective ANGEL LISCANO, adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategia Preventiva. Del contenido del Acta Policial transcrita ut supra se evidencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar en relación a la aprehensión del imputado.
b) INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 25 de Febrero del año 2022, suscrita por la DETECTIVE EN JEFE FRANCIS SANCHEZ, adscritos a la Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Del contenido de la Inspección transcrita ut supra solo se evidencia el lugar ESTACIONAMIENTO OROZCO, lugar y se deja constancia de la existencia de algunos vehículos parcialmente desvalijados y que se encuentran en una zona de difícil acceso;
c) INSPECCIÓN TECNICA N° 225, de fecha 25 de Febrero del año 2022, suscrita por la funcionario REINA ZERPA adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Del contenido de la Inspección transcrita ut supra, en la cual se deja constancia del lugar donde ocurrieron los hechos y la inspección de cincuenta y nueve (59) vehículos a los fines de dejar constancia de su estado.
d) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° VA-455-0005 de fecha 28 de FEBRERO de 2022, suscrita por la funcionario REINA ZERPA adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado a: OCHENTA Y DOS (82) PLANILLAS DE RECEPCIÓN DE VEHÍCULOS, PERTENECIENTES AL ESTACIONAMIENTO JUDICIAL OROZCO, EN EL CUAL SESENTA Y UN PLANILLAS SE ENCUENTRAN EN ESTADO ORIGINAL Y VEINTIÚN (21) PLANILLAS PRESENTAN SIGNOS DE ALTERACIÓN EN LÁPIZ TINTA Y LÁPIZ GRAFITO.
e) COPIAS SIMPLES DEL DOCUMENTO REGISTRO MERCANTIL DEL ESTACIONAMIENTO OROZCO.
f) COPIAS SIMPLES DEL DOCUMENTO PERMISO ANTE EL INSTITUTO NACIONAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE
g) COPIAS SIMPLES DEL DOCUMENTO REGISTRO ÚNICO DE INFORMACIÓN FISCAL (RIF), LICENCIA DE ACTIVIDAD ECONÓMICA, COPIA DE LOS PLANOS DEL REFERIDO ESTACIONAMIENTO.
g) COPIAS SIMPLES DEL DOCUMENTO REGISTRO ÚNICO DE INFORMACIÓN FISCAL (RIF), LICENCIA DE ACTIVIDAD ECONÓMICA, COPIA DE LOS PLANOS DEL REFERIDO ESTACIONAMIENTO.
h) COPIAS SIMPLES DEL DOCUMENTO REGISTRO DE COMERCIO Y REGISTRO NOTARIADO “ESTACIONAMIENTO OROZCO”.
i) COPIA SIMPLE DE LA CONSTANCIA DE TRABAJO del ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, como Ingeniero.
De los referidos elementos de convicción se observa:
1) La existencia del Estacionamiento Judicial Orozco propiedad del ciudadano JOSÉ OROZCO.
2) Que se encuentra un número determinado de vehículos parcialmente desvalijados.
3) Que de los comprobantes de recepción de vehículos se evidencia que gran parte de los vehículos ingresan parcialmente desvalijados, chocados o en buen estado.
4) Que según experticias técnicas al comparar planilla de recepción de los vehículos con la inspección del mismo, se evidencia un faltante de partes, pero no especifica la cantidad y el tipo de partes que fueron desvalijadas o despojadas.
5) Que según las actas procesales que rielan en el presente expediente no existe un elemento de convicción que pueda determinar si existe una relación laboral del imputado o estamos en presencia de una relación familiar.
6) De la existencia de 21 planillas con ciertas alteraciones y que según se evidencia del acta de investigación se encontraban archivadas en la oficina. De las cuales señala diferentes años 2010, 2011, 2014, 2020 entre otros.
La fiscalía del Ministerio Publico imputó los .delitos de PECULADO DOLOSO CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley de corrupción concatenado con el artículo 99 del Código Penal, DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CONTINUADO, de conformidad con lo establecido en el Articulo 3 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores concatenado con el articulo 99 Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, los cuales que prevé lo siguiente:
Art. 54 Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3o del presente Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga en provecho propio o de otro, los bienes del Patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo será penado con prisión de tres a diez años y multa del veinte por ciento (20%) ai sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito.
Según la autora EUNICE VISANI DE LEON señala: "Conforme a lo aquí expresado, la acción típica de apropiarse constitutiva del delito de peculado implica la disposición material de los bienes que le han sido confiados al sujeto activo, como si este revistiese la calidad de propietario de los mismos. El agente deberá comportarse con respecto a ellos como dueño (uti dominis) esto es, ejercer sobre los bienes actos de dominio que son incompatibles con el carácter en cuya virtud los tiene, para lo cual necesariamente debe realizar cualquier acto que implique la inversión del título de la tenencia” (Eunive Vasani de León. Delitos de Salvaguarda. Paredes Editores: 1993.Pag. 27-28)
Como primer punto hay que establecer qué responsabilidad penal posee el imputado que encuadre en este tipo en la Ley contra la Corrupción, con lo establecido en el artículo 3. En el presente asunto quedo establecido la concesión judicial por parte del Estado al estacionamiento Orozco, el cual cumple una función de resguardo de vehículos que se encuentran en proceso judicial algunos, quedo determinado la propiedad y permiso estableciendo que se encuentra registrado a nombre de JOSÉ FELIZ OROZCO, claramente determinados de los elementos traídos por el Ministerio Publico, pero de las actuaciones no quedo clara la participación o como encuadra el ciudadano ROBER OROZCO, para establecer su conducta en el delito PECULADO DOLOSO PROPIO. La Fiscalía refiere que el imputado cumple una función como funcionario público solo por el hecho de ser familia sin traer algún elemento que refiera una relación laboral necesaria para encuadrar en la norma y la defensa presenta actuaciones informa la profesión y el Corrupción, en concordancia con el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal y ASI SE DECIDE.
Por consiguiente en relación al delito DESVALIJAMIENTO CONTINUADO, de conformidad con lo establecido en el Articulo 3 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores concatenado con el articulo 99 Código Penal:
Del análisis de las actas procesales, sobre todo en los folios 137 al 139, acta de investigación penal, en el cual se constató de una inspección de cuarenta ocho (48) vehículos, al ser cotejados con la planilla de ingreso lograron constatar un faltante significativos de partes, en el presente asunto no se evidencia que tipo de partes y si el imputado se encontraba en posesión de las mismas y aun cuando el imputado fue aprehendido en el estacionamiento cuando se realizaba una inspección, así mismo en la presente causa se evidencia una serie de experticias de reconocimiento técnico de autenticidad o falsedad de seriales, de las cuales solo ello no constituye elemento tampoco suficiente para incriminarlo, por haber supuestamente participado en el desvalijamiento, pues, cuando mucho, el tipo penal que allí se configuraría sería una complicidad no necesaria relacionado con el que está previsto en el Art. 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el denominado. Pero sin embargo, tomando en cuenta, que ello involucre al imputado de auto, no se logro verificar el tiempo, lugar y modo como ocurrieron los hechos factor importante para que se puede establecer que dicho ciudadano sea el autor del presente hecho punible, constatando del acta policial que la aprehensión no fue en flagrancia por tal razón, el Tribunal encuadra en el delito DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO.
"Artículo 99 - Se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad".
Se trata de la violación de una misma disposición legal cometida por un mismo sujeto, en fechas distintas, producto de una misma resolución criminal para poder definir la continuidad hay que definir el momento de consumación. Asimismo, se afirma en base a esto último que no está el momento consumativo del dolo en los actos crediticios relacionados; por cuanto bajo el principio in dubio pro reo, al no haberse establecido lo señalado, mal pudiera tal incertidumbre o duda asumirla en punición el justiciable, por tal razón al no estar clara la participación de autoría del imputado, de los elementos de convicción no establece el lugar, tiempo y modo de los delitos PECULADO DOLOSO PROPIO y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, es por lo que se desestima el artículo 99 del Código Penal.
"Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años".
A decir de Soler, en el delito de Agavillamiento: "No se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia" 2. Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente: "...los acusadores olvidan con frecuencia este criterio [de permanencia], pues cuando ven un cierto número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin más ni más, el título de 'asociación de malhechores'. Pero esto no quiere decir que el agavillamiento debe estar sometido a normas previamente establecidas en estatutos, deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. En consecuencia, considera quien aquí decide de elementos de convicción traídos en esta fase la representación fiscal no logró demostrar con hechos y elementos de convicción ciertos que el imputado de autos pertenecen una banda organizada a cometer este tipo de delitos y que la misma se ha mantenido en el transcurrir del tiempo o que tengan alguna conducta predelictual que ha estimar a quien decide, es criterio de este tribunal que deben existir la presencia de plurales elementos de convicción, solo con la multi participación no es suficiente, para de esta manera desvirtuar el principio fundamental de inocencia por la falta de elementos de convicción, para determinar la posible participación y posterior responsabilidad penal, por tal razón este Juzgador desestima su conducta antijurídica de este delito.. Es por lo que se desestima el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Así se Declara. Y así decide.
Articulo 79: el funcionario público o particular que expida una certificación falsa destinada a dar fe, ante la autoridad o ante particulares, de documentos, actas, constancias, antigüedad u otra credenciales, que puedan-ser utilizadas para justificar decisiones que causen daños al patrimonio público, será penado con pena de prisión de seis 6 meses a dos 2 años.
La norma que prevé este tipo penal establece distintos supuestos como falsedad de un acto público, forjamiento de un documento público o privado alteración de actas, constancias, antigüedad u otra credenciales. El sujeto activo es indeterminado al tratarse de que el delito puede ser perpetrado por cualquiera que no sea funcionario público o particular. Por lo que en conclusión, se requiere elementos de convicción necesarios, no solo basta con una experticia documentológica para determinar la existencia de ciertas alteraciones en recibos como lo hace ver la vindicta publica, debe existir otro tipo de actuaciones como lo es experticia de comparación documentológica y tomar muestras manuscritas, lo que considera quien aquí decide que faltan elementos para comprobar la participación de ROBER OROZCO como autor de este delito y mucho mas allá para desvirtuar el principio de presunción de inocencia establecido en nuestra carta magna, sino también para establecer una continuidad como la precalificación fiscal del delito ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CONTINUADA previsto en el artículo 79 de la ley contra la corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal, por los motivos antes expuesto este Tribunal desestima el delito antes mencionado.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
Los elementos anteriormente trascrito, haces estimar que el ciudadano ROBERT GABRIEL OROZCO HIDALGO, en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN EL GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO de conformidad con lo establecido en el Articulo 3 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores concatenado con el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal.
Todo ello son elementos suficientes que acreditan el segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN EL GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO de conformidad con lo establecido en el Articulo 3 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores concatenado con el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal. Se observa la detención del imputado no fue en flagrancia, que tiene residencia fija en el País, lo cual desvirtúa la falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán peligro de fuga, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal y la pena posible a imponer no excede de los 10 años. Y así se decide.
Así mismo de las anteriores consideraciones, tomando en cuenta que no se encuentra acreditada la aprehensión en flagrancia, que el imputado de auto establece arraigo en el País, que la Medida Privativa de Libertad solicitada no es proporcional con el delito imputado, los elementos de convicción recabados, en atención al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen estimar a este Juzgador que con la sola presentación cada 30 días ante la oficina de Alguacilazgo y la prohibición de salida del País, se puede satisfacer el fin del proceso que no es otro que el sometimiento del imputado al procedimiento penal, es por ello, se acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación de fiadores, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° y 4o del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: No se califica la aprehensión en flagrancia por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se APARTA del delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CONTINUADA previsto en el artículo 79 de la ley contra la corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal y CALIFICA al imputado ROBERT GABRIEL OROZCO HIDALGO, Titular de la Cédula de Identidad N° V- 7.547.318, por la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN EL GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO de conformidad con lo establecido en el Articulo 3 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores concatenado con el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal. CUARTO: Se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano ROBERT GABRIEL OROZCO HIDALGO, previsto en el artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada 30 días ante la oficina de alguacilazgo y prohibición de salida del país. La presente decisión se publicó dentro del lapso legal que corresponde, Quedando los presentes notificados”.

En esa misma fecha, las Abogadas KARLA GUERRERO e YSMAYDYL OLIVEROS, en sus condiciones de Fiscal Segunda del Ministerio Público contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales y Fiscal Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente, ejercieron recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“Inmediatamente el Fiscal del Ministerio Publico anuncio de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, Recurso de Apelación con efecto suspensivo, a lo que manifestó lo siguiente: “ El ministerio publico invoca el Recurso de Apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del código orgánico Procesal Penal, ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo toda vez que estamos en presencia de delitos previsto en el articulo 4 previsto en la ley Contra la corrupción, donde se señala que atentan directamente en contra estado venezolano y que causan un gravamen irreparable del patrimonio público, en tal sentido, en el presente caso es procedente el ejercicio de dicho recurso, considerando la representación fiscal en virtud de lo siguiente términos: 1.- en primer lugar en cuanto al artículo de alteración de documento previsto en el artículo 79 de la Ley Contra la corrupción, al respecto considera el ministerio publico que el juzgador fue apresurado al no admitir la calificación jurídica en la presente audiencia toda vez que se observa de la experticia documentologica numero 9700-0058-121 de fecha 02/03/2022 que cursa en las actuaciones, se evidencia de las planillas suscrita por la funcionaría Reina Zerpa se observa que efectivamente existen tachaduras números superpuestos, y distintos patrones de escritura, en tal sentido se observa que hasta el momento habiéndose practicado la respectiva experticia a la planilla PVR, se ha visto que ha sido sujetos a maniobra de alteración, así mismo se evidencia que el ciudadano juez refiere en su decisión que no se puede determinar hasta el momento, si el ciudadano presentado al día de hoy es la persona que realiza tal acto, toda vez que existe otro ciudadano que funge como propietario del estacionamiento; sin embargo se determina que el ciudadano de la exposiciones realizadas por la defensa es hijo del propietario del estacionamiento y por lo tanto colabora en el mismo, ahora bien, se observa en las actuaciones que cursa en los folio 349, 350 y vuelto del mismo, cursa experticia de de reconocimiento y seriales numero 003-2022-051, se observa la planilla de PVR que esta suscrita por el ciudadano Rober Orozco observándose también que es la persona que lo revisa en el estacionamiento, se observa además la experticia de reconocimiento de seriales numero 001-2022-051 que cursa en los folios 353 y 354 y al vuelto del folio 354 se observa otra planilla PVR suscrita por el mismo ciudadano, la experticia 004-2022-051 que cursa en los folios. 347 y 348 y su vuelto, de este se observa también en la experticia 006-2022-051 folio 357 y 358 al vuelto de este se observa la PVR donde se observa suscrita por el ciudadano y se observa revisado por el ciudadano Rober Orozco, así mismo en la experticia 037-2022 que se encuentran en los folios 373 y 374 y vuelto se observa los datos del ciudadano y la firma del mismo, así mismo se observa los folio 375 y 376 y vuelto experticia de reconocimiento número 036-2022-051 la cual es suscrita por el ciudadano Rober Orozco de la primera pieza, en este orden de ideas se verifica de la experticia de reconocimiento técnico numero BA-455-005 de fecha 28/02/2022 practicada a 82 planillas de registro de recepción de vehículos, donde se observa de las conclusiones de la misma que de esa 21 planillas presentaron signos de alteración, motivo por el cual el ministerio publico ordena la práctica de la experticia documentológica específicamente del PVR, a los fines de determinar si, efectivamente todas estas planillas fueron objeto de alteración sin embargo estamos en una fase primigenia de la investigación, por lo que mal el tribunal e exigir en este momento que se determinarse la autoría de los manuscrito, sin que se haya realizado la experticia de comparación documento lógica y tomar muestras manuscritas a los ciudadanos que laboran en el estacionamiento, y al ciudadano Rober Orozco que está siendo imputado el día de hoy siendo este un requisito indispensable para tomar la referida muestra manuscrita y tomando en cuenta su condición se necesita realizar la imputación correspondiente, a los fines de tomar las muestras del mismo por lo que no entiende el ministerio publico tal aseveración y la posterior desestimación del delito de alteración de documentos cuando existe la presunción de que el ciudadano pudo ser la persona que altero las indicadas planillas tomando en cuenta de los folios que el ministerio publico acaba de mencionar, así como la experticia 063-2022-051 inserta y la experticia 0632022051, la experticia 061, 057, 082-2022-051, entre otras se observa que están suscritas por el ciudadano Rober Orozco quien al momento que se hace la inspección en el estacionamiento se encontraba en el mismo y manifestó a la comisión que era el encargado del mismo observándose, entonces que efectivamente existe un vinculo de este ciudadano con el estacionamiento, es decir, laboraba en el mismo en su condición de encargado estacionamiento este cuyo propietario José Feliz Orozco, presuntamente padre de Rober Orozco, con ello se determina, que no solo existe la participación de un ciudadano si no de varios ciudadanos, del ciudadano José Feliz Orozco dueño del estacionamiento, y el ciudadano Ronald Orozco, en tal sentido en principio queda claro que existe y está demostrada la comisión del delito de alteración de documentos, por lo que pido a esta corte de apelaciones, se declare con lugar el presente recurso en cuanto a la no admisión de la calificación jurídica de alteración de documento toda vez que hay elementos suficiente que hacen presumir la existencia de este delito, aun cuando estamos en una fase primigenia del proceso a solo horas de la aprehensión en flagrancia del ciudadano, por otra parte, se observa en cuanto a la no admisión del delito de agavillamiento considera el ministerio publico el juzgador considera en la decisión proferida en la sala de audiencia que no se configura el tipo penal de agavillamiento toda vez que hay una sola persona privada de libertad, tal es el caso del ciudadano Robert Orozco, sin embargo refiere también que existen documentos en la actuaciones de los que se desprende que el ciudadano José Feliz Orozco es representante legal del estacionamiento y que no conoce los motivos de porque el ciudadano no fue presentado, así mismo se consigna en las actuaciones las planillas de registro de vehículo PVR donde se observa que están suscritas como se están recibiendo los vehículos por los ciudadanos José Orozco, Rober Orozco Y Ronald Orozco, así mismo del acta de inspección y posterior aprehensión del ciudadano Rober Orozco se observa que para el momento de la inspección no se encontraban los ciudadanos José Orozco, ni Ronal Orozco siendo ese el motivo por que el ciudadano no fue aprehendido el día 25 de febrero en flagrancia con el ciudadano Rober Orozco, aunado a ello la representante del ministerio publico en sus exposiciones manifestaron que efectivamente existía la participación de otras personas, en el hecho se hizo referencia a los documentos recolectados en el estacionamiento, donde se evidencia la identificación de José Feliz Orozco represéntate legal del estacionamiento; en tal sentido quiere el ministerio publico aclarar, que efectivamente al tribunal se le hace mención al momento al momento de la calificación jurídica de agavillamiento, y se fundamenta la imputación de este delito haciendo referencia a que efectivamente existe la participación de varias personas en el hecho y que le ministerio publico está trabajando en hacer las imputaciones a las personas que tienen participación en el hecho la cual observo el juzgador se encuentran plenamente identificadas en el caso, delito este que se configura, con la sola participación de varias personas en el hecho con el fin de cometer los ilícitos penal descritos en el presente caso, en evidente que debido a la magnitud del daño causado se amerita la participación de varias personas en virtud de que las experticias e inspecciones se evidencia la 172 vehículos desvalijados lo cual no se podía hacer con una sola persona y las cuales utilizaron como medio idóneo para la materialización del delito alterar, las planillas de registro e identificación vehicular, tal como consta en las experticias documento lógicas. Por otra parte el ministerio público no está de acuerdo con la no calificación de flagrancia toda vez que efectivamente como lo hace ver el juzgador en principio la comisión que se traslada al estacionamiento judicial Orozco, ubicado en Turen, a fin de realizar una inspección en el mismo acude a realizar la verificación correspondiente de los vehículos que se encuentran en resguardo y custodia de los representantes del estacionamiento vehículos estos que se encuentran a la orden de fiscalías, y órganos jurisdiccionales por diferentes delitos y circunstancias, siendo que, al momento de revisar de realizar la inspección y verificación de las planillas de registro de vehículo se encontraron irregularidades, que constituyen delitos, aunado al hecho de que efectivamente las personas que tienen en su poder la guarda, custodio o cuido de los bienes que ahí se encuentran, son el representante legal y las personas que allí laboran, por cuanto existe una autorización del estado venezolano para realizar dicha labor, en tal sentido tiene el deber de cuidar, custodiar y velar, porque los bienes que allí ingresan permanezca en el estado en que encuentra en el momento que ingresan al estacionamiento, siendo corresponsable de este delito las personas que este designe para esta función, en este caso quien se encontraba de dicho estacionamiento de la llegada de la comisión y de la verificación de los delitos imputados del día de hoy era el ciudadano Rober Orozco, y por cuanto nos encontramos en presencia de delitos continuados, al momento que se verifica la comisión del hecho estamos en presencia de la consideraciones previstas en el articulo 234 teniendo como deber los funcionarios que se encontraban en la comisión como autoridad aprehender al sospechoso o sospechosa del delito, es por ello que considera el ministerio publico que la aprehensión debe decretarse como flagrante siendo esta una aprehensión legitima por cuanto se encontraba en la comisión de ilícitos penales donde resulto victima el estado venezolano. En este orden de ideas el ministerio público considera que, habiéndose determinado que existía una gran cantidad de vehículo aproximadamente 172 vehículos lo cuales estaban desprovistos de algunas piezas tal como se observa de las experticia de reconocimientos de seriales que cursan en autos, las máximas experiencias nos indican que ese proceso de desvalijamiento se realizo de manera continua, tal como lo establece el articulo 99 del código penal, en tal sentido, el ministerio publico considera que hubo un desacierto por parte del juzgador al desestimar la continuidad del delito y autoría del mismo y por el contrario cambiar la precalificación jurídica de peculado doloso propio continuado a peculado doloso propio en grado de cómplice no necesario, de igual manera con el delito de desvalijamiento de vehículo, el cual es un delito por demás continuado, tomando en cuenta la cantidad de vehículos a los que le faltaban piezas, aseverando el juzgador que el ciudadano, presuntamente comete el delito de desvalijamiento de vehículo como cómplice no necesario desestimando la continuidad, finalmente el ministerio público solicita que se declare con lugar el presente recurso, se admitan las precalificaciones jurídicas de los delitos de DESVALIJAMIENTO CONTINUADO, de conformidad con lo establecido en el Articulo 3 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores concatenado con el articulo 99 Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley de corrupción concatenado con el artículo 99 del codigo penal, ya que esta autorización que prevé el estado venezolano lo acredita como institución publico, se observa que no hubo cuidado ocasionando un daño a los mismo a los vehículos que estaban a cuidado hay un faltante de 27 vehículo correspondiente al año 2018, ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CONTINUADA previsto en el artículo 79 de la ley contra la corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal, y en consecuencia se decrete la aprehensión como flagrante, y se decrete la medida privativa de libertad por cuanto nos encontramos en presencia de los supuestos del articulo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 de COPP, máxime cuanto faltan diligencias por practicar, experticias e inspecciones relacionadas con el presente hecho las cuales pudiesen ser alteradas para que quede ilusoria la acción penal. Es todo”.-

Por su parte el Abogado HENRY MOSQUERA, defensor privado del imputado ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, formula su contestación al recurso con efecto suspensivo, quien expuso:

“esta defensa se opone rotundamente a la solicitud de la fiscal presentada por el ministerio publico aunado a que el efecto suspensivo para ser anunciado requiere de ciertos requisitos que se encuentran señalados en el articulo 374 del código orgánico procesal penal, en principio no se dan en los procedimientos ordinarios tales cual fue decretado por el tribunal, solamente procede en los procedimientos abreviados, en segundo lugar cuando hay habido flagrancia y tal como fue el hecho de la practica de una inspección de vehículos, la misma no podía arrojar una flagrancia en los delitos precalificados por el ministerio publico por lo que el mecanismo era el recurso de apelación de autos y no, este recurso de efecto suspensivo, razones por las cuales considera la defensa que existe una ambigüedad e imprecisión en los argumentos expuestos por el ministerio publico para respaldar su petición, por otra parte también requiere que nuestro defendido haya obtenido una libertad plena y no una medida cautelar sustitutiva por lo que el ejercicio de este efecto suspensivo desnaturaliza el contenido de la norma procesal, igualmente otra de las condiciones es que el hecho penal merezca pena privativa de libertad, que en su limite máximo exceda de los 12 años tal como lo refiere la norma sustantiva del 374, lo que hace que el presente recurso sea inadmisible, por impugnable porque aun el delito o los delitos precalificados no exceden de 12 años en su limite máximo, atribuir a nuestro defendido la aplicabilidad de mencionarlo como funcionario o empleado publico efectivamente la ley, siendo el articulo 03 señalado por el ministerio publico indica un conjunto, de reglas para considerar quien es funcionario publico, y siendo que como tal ratificamos nuestro defendido su profesión ocupación y ejercicio es en la maquinaria PIAVE, en la cual nuestro defendido es el fiscalizador de las obras que se están realizando a tiempo completo con lo que no existe elemento alguno convincente para atribuirle de que el maneje o custodie el estacionamiento Orozco el cual, la cualidad según la firma personal es el ciudadano José Feliz Orozco, persona con una edad avanzada, ese día en que se realiza la inspección estaba visitando a su padre cuando llego la comisión a inspeccionar los vehículos, lo que trajo como consecuencia que fuese aprehendido, también es cierto que el ministerio pretende atribuirle a nuestro defendido el delito de forjamiento o alteración de documento, de las planillas de registro de recepción de registro pvr, lo cual por su propio peso y no teniendo la condición de funcionario acreditado o director, supervisor o controlador, o vigilante del estacionamiento Orozco mal puede imputarse tal hecho, por ello la defensa considera que la precalificación por lo cual recurre el ministerio publico en alteración porque existen tachaduras, números superpuesto, y diversos patrones de escritura, no por ello puede atribuírsele a nuestro defendido tal precalificación, e incluso, ni siquiera al propietario del estacionamiento, porque no es, una persona especializada, o experta en materia de vehículo y algún numero o dígito faltante, o equivocadamente errado al momento que se haya impreso en la planilla PVR pudiera considerarse un error involuntario de parte del ciudadano propietario del estacionamiento y no de nuestro defendido. En consecuencia nuestro defendido no labora en el referido estacionamiento, y como tal no tiene participación alguna en el hecho o hechos, por los cuales precalifica el ministerio publico en relación al delito de agavillamiento, existe características especiales del delito, como es, que el delito haya sido por una o mas personas actuando en su propio interés, ni menos aun constituye un grupo de delincuencia organizada, con ello significa que no existe de parte de nuestro defendido, el fin para delinquir, es decir, realizar la actividad de comercialización de repuestos que mal pueden atribuírsele cuando no tiene cualidad de funcionario, en tal sentido mal puede aplicársele la precalificación del delito de agavillamiento, la planilla se desprende de las improntas que mencionan parcialmente desvalijadas de fecha 25/02/2021, la 020 identificada al folio 158 al folio 205, son improntas realizadas por los funcionarios varios vehículos en diferentes fechas asi por ejemplo 22/02/2022, 25/02/2025, 07/02/2008, 28/07/2088, 25/02/2022, 04/12/2008, 25/02/2022, 27/01/2008, realizadas por diferentes funcionarios entre ellos Domingo Suezcun, Leiber Carrasco, y asi sucesivamente las mismas estos funcionarios para ese entonces, señalaban que los vehículos estaban ingresando parcialmente desvalijados entonces el ministerio publico tragiversa, lo expuesto por dichos funcionarios, indicando que hay un gran número de vehículos desvalijados cuando en el acta de ingreso del vehículo por el funcionario ya había dejado expresa constancia de que estaba desvalijado, entonces mal puede atribuirse un delito de alteración cuando ya estaba señalado por el ciudadano que venia en esas condiciones, considera la defensa que no hay desacierto por parte del tribunal en la continuidad de los delitos porque siendo que mi defendido no es funcionario mal podría haber una continuidad, los mismos fueron corroborados con las diversas tomas fotográficas hechas al estacionamiento orozco y no por ello puede atribuírsele a nuestro defendido los delitos por los cuales el ministerio publico pretende precalificar, y hoy en dia ejercer un recurso que atenta con el articulo 44 numerales 1 y 5 de la constitución que es una norma rectora de la libertad y sus restricciones, en consecuencia esta defensa, se opone al recurso anunciado, y pide que se declare sin lugar el respectivo recurso, por no reunir las condiciones que señala el articulo 374 del codigo orgánico procesal penal, y otorgarle a nuestro defendido la inmediata libertad bajo la figura de la medida cautelar decretada por el tribunal, ya que no puede calificarse la flagrancia que constituye uno de los presupuesto para acordar el recurso por tratarse de una inspección realizada por el ministerio publico. Es todo. Seguidamente y por cuanto el recurso de apelación con efecto suspensivo suspende la ejecución de la decisión dictada en el curso de la audiencia de presentación se acuerda mantener privado de libertad a el ciudadano en el mismo lugar de reclusión. No habiendo más nada que tratar se dio por concluida la audiencia. La presente decisión se publicó dentro del lapso legal que corresponde. Quedando los presentes notificados. Se dio por concluida la audiencia. Es todo terminó y conformes firman.”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por las Abogadas KARLA GUERRERO e YSMAYDYL OLIVEROS, en sus condiciones de Fiscal Segunda del Ministerio Público contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales y Fiscal Segunda del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 04 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000179, mediante la cual no se calificó la aprehensión del ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.527.675, en situación de flagrancia por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándose las calificaciones jurídicas de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y FORJAMIENTO O ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CONTINUADA, previsto en el artículo 79 de la Ley contra la Corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal, calificándose los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el articulo 84 ordinal 1º del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, concatenado con el articulo 84 ordinal 11 del Código Penal, decretándosele la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad conforme al artículo 242 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días ante el Tribunal y la prohibición de salida del país.
Al respecto, el medio de impugnación ejercido por las representantes del Ministerio Público, radica en la imposición de medida cautelar sustitutiva y en la desestimación de los delitos de ALTERACIÓN O FORJAMIENTO DE DOCUMENTOS y AGAVILLAMIENTO, así como en el grado de participación en los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO CONTINUADO y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CONTINUADO, alegando lo siguiente:
1.-) Que el Juez de Control desestimó el delito de ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, observándose de la experticia documentológica Nº 121 de fecha 02/03/2022 que “las planillas suscrita por la funcionaría Reina Zerpa se observa que efectivamente existen tachaduras números superpuestos, y distintos patrones de escritura, en tal sentido se observa que hasta el momento habiéndose practicado la respectiva experticia a la planilla PVR, se ha visto que ha sido sujetos a maniobra de alteración”, así mismo señala la Fiscal el Ministerio Público que el imputado “es hijo del propietario del estacionamiento y por lo tanto colabora en el mismo, … se observa en las actuaciones que cursa en los folio 349, 350 y vuelto del mismo, cursa experticia de reconocimiento y seriales número 003-2022-051, se observa la planilla de PVR que está suscrita por el ciudadano Rober Orozco observándose también que es la persona que lo revisa en el estacionamiento, se observa además la experticia de reconocimiento de seriales número 001-2022-051 que cursa en los folios 353 y 354 y al vuelto del folio 354 se observa otra planilla PVR suscrita por el mismo ciudadano, la experticia 004-2022-051 que cursa en los folios. 347 y 348 y su vuelto, de este se observa también en la experticia 006-2022-051 folio 357 y 358 al vuelto de este se observa la PVR donde se observa suscrita por el ciudadano y se observa revisado por el ciudadano Rober Orozco, así mismo en la experticia 037-2022 que se encuentran en los folios 373 y 374 y vuelto se observa los datos del ciudadano y la firma del mismo, así mismo se observa los folio 375 y 376 y vuelto experticia de reconocimiento número 036-2022-051 la cual es suscrita por el ciudadano Rober Orozco de la primera pieza, en este orden de ideas se verifica de la experticia de reconocimiento técnico numero BA-455-005 de fecha 28/02/2022 practicada a 82 planillas de registro de recepción de vehículos, donde se observa de las conclusiones de la misma que de esa 21 planillas presentaron signos de alteración, motivo por el cual el ministerio publico ordena la práctica de la experticia documentológica específicamente del PVR, a los fines de determinar si efectivamente todas estas planillas fueron objeto de alteración”.
2.-) Que el ciudadano “Rober Orozco quien al momento que se hace la inspección en el estacionamiento se encontraba en el mismo y manifestó a la comisión que era el encargado del mismo observándose, entonces que efectivamente existe un vínculo de este ciudadano con el estacionamiento, es decir, laboraba en el mismo en su condición de encargado estacionamiento este cuyo propietario José Feliz Orozco, presuntamente padre de Rober Orozco, con ello se determina, que no solo existe la participación de un ciudadano si no de varios ciudadanos, del ciudadano José Feliz Orozco dueño del estacionamiento, y el ciudadano Ronald Orozco”.
3.-) Que el Juez de Control desestima el delito de AGAVILLAMIENTO, señalando que “las planillas de registro de vehículo PVR donde se observa que están suscritas como se están recibiendo los vehículos por los ciudadanos José Orozco, Rober Orozco Y Ronald Orozco, así mismo del acta de inspección y posterior aprehensión del ciudadano Rober Orozco se observa que para el momento de la inspección no se encontraban los ciudadanos José Orozco, ni Ronal Orozco siendo ese el motivo por que el ciudadano no fue aprehendido el día 25 de febrero en flagrancia con el ciudadano Rober Orozco, aunado a ello la representante del ministerio público en sus exposiciones manifestaron que efectivamente existía la participación de otras personas, en el hecho se hizo referencia a los documentos recolectados en el estacionamiento, donde se evidencia la identificación de José Feliz Orozco representante legal del estacionamiento”.
4.-) Que el Juez de Control no calificó la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, indicando que “al momento de revisar de realizar la inspección y verificación de las planillas de registro de vehículo se encontraron irregularidades, que constituyen delitos, aunado al hecho de que efectivamente las personas que tienen en su poder la guarda, custodio o cuido de los bienes que ahí se encuentran, son en el representante legal y las personas que allí laboran, por cuanto existe una autorización del estado venezolano para realizar dicha labor, en tal sentido tiene el deber de cuidar, custodiar y velar, porque los bienes que allí ingresan permanezca en el estado en que encuentra en el momento que ingresan al estacionamiento”, agregando además la Fiscal del Ministerio Público que “nos encontramos en presencia de delitos continuados, al momento que se verifica la comisión del hecho estamos en presencia de la consideraciones previstas en el artículo 234”.
5.-) Que hubo desacierto por parte del Juez de Control al desestimar la continuidad de los delitos y la autoría de los mismos y por el contrario cambiar la precalificación jurídica de peculado doloso propio continuado a peculado doloso propio en grado de cómplice no necesario, de igual manera con el delito de desvalijamiento de vehículo, indicando que “es un delito por demás continuado, tomando en cuenta la cantidad de vehículos a los que le faltaban piezas”.
Por último, solicita el Ministerio Público que se declare con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, se decrete la aprehensión como flagrante y se le decrete al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto faltan diligencias por practicar, experticias e inspecciones relacionadas con el presente hecho las cuales pudiesen ser alteradas para que quede ilusoria la acción penal.
Por su parte, el Abogado HENRY MOSQUERA, en su condición de defensor privado del imputado ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, señaló en su contestación que se opone a la solicitud fiscal, por lo que al no haberse calificado la aprehensión en flagrancia y al haberse decretado una medida cautelar sustitutiva y no la libertad, no se debe admitir el recurso de apelación con efecto suspensivo, ya que se estaría desnaturalizando la norma contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el hecho punible no excede de 12 años de prisión, y su defendido no es funcionario público, ni existe elemento convincente para atribuirle que él maneje o custodie el estacionamiento Orozco. Además señala la defensa, que no puede atribuirse el delito de forjamiento o alteración de documento, ya que de las planillas de registro de recepción de registro PVR, se desprende que no tiene la condición de funcionario acreditado o director, supervisor o controlador, o vigilante del estacionamiento Orozco, indicando que no existe de parte de su defendido el fin para delinquir. Asimismo agrega la defensa, que mal puede atribuirse el delito de desvalijamiento, cuando un gran número de vehículos ingresaron parcialmente desvalijados; por lo que solicita que se declare sin lugar el recurso el recurso de apelación y se ejecuten las medidas cautelares impuestas.
Así planteadas las cosas, esta Alzada, de la revisión exhaustiva efectuada a las presentes actuaciones provenientes del Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, signadas con el Nº PP11-P-2022-000179, observa lo siguiente:
1.-) Acta de Investigación Penal de fecha 25/02/2022, donde funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua-Araure, conjuntamente con la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia en Materia de Vehículos Automotores, se constituyeron en el estacionamiento judicial denominado Auto Estacionamiento Orozco, ubicado en la avenida Raúl Leoni, Parroquia Villa Bruzual, Municipio Turen, Estado Portuguesa, siendo atendidos por el ciudadano ROBERT GABRIEL OROZCO HIDALGO, encargado de dicho estacionamiento. Seguidamente luego de supervisarse e inspeccionarse exhaustivamente la documentación general de las lanillas de vehículos, se pudo verificar el faltante significativo de partes y piezas de los vehículos revisados (folios 01 al 08 de la pieza Nº 01).
2.-) Diversas Inspecciones Técnicas practicadas en fecha 25/02/2022, en el Estacionamiento Judicial Orozco, ubicado en la avenida Raúl Leoni, Parroquia Villa Bruzual, Municipio Turen, Estado Portuguesa (folios 32 al 71 de la pieza Nº 01), con sus respectivas gráficas donde se muestra el estado de deterioro y desvalijamiento en que se encuentran los vehículos inspeccionados.
3.-) Diversas planillas de registro de cadena de custodia y registros de recepción de vehículos, pertenecientes a los vehículos inspeccionados (folios 72 al 103 de la pieza Nº 01).
4.-) Documento de arrendamiento a nombre del ciudadano JOSÉ FÉLIX OROZCO, sobre el lote de terreno donde se encuentra el Estacionamiento Judicial Orozco y registro de comercio de dicho estacionamiento. Registro único de Información Fiscal. Fondo de comercio donde se indica que el Auto Estacionamiento Orozco, tendrá como objeto principal la guarda y custodia de toda clase de vehículos automotores, motos y tracción de sangre, a la orden de la Dirección de Transporte y Comunicaciones, adscrita al Ministerio de Transporte y Comunicaciones así como toda actividad de lícito comercio, conexa o no con el objeto de la misma, siendo el ciudadano JOSÉ FÉLIX OROZCO el único responsable del activo así como del pasivo (folios 105 al 121 de la pieza Nº 01).
5.-) Diversas experticias de reconocimiento técnico practicadas a los vehículos inspeccionados, donde se detallan las características de cada uno de ellos, el estado actual de los seriales de carrocería, motor, donde en la mayoría se indica que se observan parcialmente desvalijados (folios 140 al 281 de la pieza Nº 01).
6.-) Inspección Técnica Nº 227 de fecha 25/02/2022, practicada en el Estacionamiento Judicial Orozco, ubicado en la avenida Raúl Leoni, Parroquia Villa Bruzual, Municipio Tures, Estado Portuguesa, donde se detallan las características de cada vehículo inspeccionado, el estado actual de los mismos, observándose que en la mayoría de las descripciones se indica, que se encuentran parcialmente desvalijados. Así mismo, se anexan gráficas de la inspección practicada (folios 282 al 297 de la pieza Nº 01).
7.-) Experticia de reconocimiento técnico y avalúo real Nº 0004 de fecha 28/02/2022, practicada a diversas planillas de registro de recepción de vehículos pertenecientes al estacionamiento judicial Orozco (folios 298 y 299 de la pieza Nº 01).
8.-) Oficio Nº 051 de fecha 01/03/2022, suscrito por el Coordinador de los Centros de Experticias de la Sección de Vehículos del Estado Portuguesa del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde refiere que de los 120 vehículos que se encuentran en el estacionamiento judicial Orozco, 92 vehículos fueron inspeccionados y 27 sin inspeccionar ya que no se localizaron en dicho recinto (folio 300 de la pieza Nº 01).
9.-) Diversas planillas de Registro de Recepción de Vehículos, en donde se verifica que el ciudadano ROBER OROZCO recibía los vehículos que ingresaban al Auto Estacionamiento Orozco (folios 303, 315, 313, 320, 322, 323, 325 y 326 de la pieza Nº 01).
10.-) Diversas experticias de reconocimiento de seriales practicadas en fecha 01 de marzo de 2022, a los vehículos inspeccionados en el estacionamiento judicial Orozco, donde se detalló el estado en que se encontraban los seriales del bastidor, del motor, y cada uno de los reportes efectuados ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) (folios 329 al 390 de la pieza Nº 01).
11.-) Experticia de reconocimiento técnico Nº 0005 de fecha 28/02/2022, practicada a diversas planillas de registro de recepción de vehículos pertenecientes al estacionamiento judicial Orozco, donde se deja constancia de la existencia real de las mismas (folios 34 y 43 de la pieza Nº 02).
12.-) Acta de Investigación Penal de fecha 26 de febrero de 2020, donde se verificaron los vehículos que presentaron status de SOLICITADO y los que se encontraron DESVALIJADOS (ingreso y egreso). Se indicó que en el libro de planillas PVR existen veintidós (22) planillas PVR EXTRAVIADAS (folios 62 y 63 de la pieza Nº 02).
13.-) Diversas experticias de reconocimiento de seriales practicadas en fecha 02 de marzo de 2022, a los vehículos inspeccionados en el estacionamiento judicial Orozco, donde se detalló el estado en que se encontraban los seriales del bastidor, del motor, y cada uno de los reportes efectuados ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) (folios 64 al 187 de la pieza Nº 02).
14.-) Experticia Documentológica Nº 131 de fecha 02/03/2022, practicada a ocho (8) planillas de registro de recepción de vehículos utilizadas para transacciones de tipo comercial en compras y ventas, donde se evidencian tachaduras, números superpuestos y remarcajes (folios 190 al 196 de la pieza Nº 02).
De las actas de investigación arriba indicadas, esta Alzada a los fines de dar cabal respuesta a cada uno de los alegatos formulados por la recurrente, observa, que en fecha 04 de marzo de 2022, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000179, seguida al ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.527.675, en la que la Abogada YSMAIDIL OLIVEROS, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público le imputó la presunta comisión de los delitos de DESVALIJAMIENTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, concatenado con el artículo 99 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y la Abogada KARLA GUERRERO, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, le imputó los delitos de PECULADO DOLOSO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, concatenado con el artículo 99 del Código Penal y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 99 del Código Penal; solicitando se decrete la aprehensión en situación de flagrancia conforme el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se aplique el procedimiento ordinario y se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por su parte, el Juez de Control acordó no calificar la aprehensión en flagrancia del imputado ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, acogiendo las precalificaciones jurídicas de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, concatenado con el artículo 84.1 del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, concatenado con el artículo 84.1 del Código Penal, desestimando los delitos de AGAVILLAMIENTO y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CONTINUADO, así como la continuidad y autoría en los delitos acogidos, imponiéndole al imputado la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y acordando el procedimiento ordinario.
Así las cosas, visto que las denuncias de la parte recurrente recaen sobre su inconformidad en la desestimación de los delitos de AGAVILLAMIENTO y ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CONTINUADO, así como en la desestimación de la continuidad en los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, y el grado de participación en los mismos de autoría a complicidad no necesaria, esta Alzada procederá a verificar, cuáles fueron los criterios adoptados por el Juez de Control al tomar su decisión.
Pero no puede pasar por alto esta Alzada, que si bien es potestad única y exclusiva del Ministerio Público realizar el acto de imputación, con indicación del hecho delictivo que le atribuye a los imputados, así como de la calificación jurídica que resulte aplicable al caso, el Juez de Control como director del proceso, debe vigilar la correcta aplicación de la norma jurídica en aras de dar cumplimiento al debido proceso y a la tutela judicial efectiva en resguardo de los derechos de las partes, acogiendo o desestimando la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público.
El Juez de Control en sus funciones, debe cautelar los derechos de los imputados, como bien lo deja asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 365 de fecha 02/04/2009:

“Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa. ” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Por su parte, las atribuciones del Ministerio Público, se encuentran consagradas en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 111. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1. Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y partícipes.
…
8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible…”

Así las cosas, es oportuno mencionar que ciertamente, el Ministerio Público goza plenamente de autonomía funcional (cuestión que no es punto de discusión), siendo ello así, en virtud de que la legislación venezolana es clara al identificar al Ministerio Público, como titular de la acción penal, debiendo tener presente el alcance de su responsabilidad como representante de la sociedad para garantizar en los procesos penales el respeto a los derechos y garantías de las víctimas y de los imputados por igual.
En este mismo orden de ideas, también es cierto que, el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, ya que, el artículo 109 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”.
Por su parte, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el control judicial en los siguientes términos: “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.
Aclarado lo anterior, se tiene que el Juez de Control al pronunciarse sobre la no calificación de la flagrancia en la detención del ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, señaló:

“En cuanto a la aprehensión en flagrancia solicitada por el representante Ministerio Publico, de los hechos imputados al ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, no cumple con los requisitos establecido en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) la persona haya sido sorprendida en el momento mismo de cometer el delito; 2) que se trate de un delito de acción pública; 3) que la detención se haya producido en flagrancia, a lo que debe estar aunado por testigos presenciales incorporados al acta policial. Considerando que si la necesidad de proceder con urgencia ha desaparecido cuando se da con el sospechoso, no procede la aprehensión en flagrancia. Por tal razón no se acredita la flagrancia en el presente asunto.”

De lo anterior, puede deducirse que el Juez de Control al no calificar la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, fundamenta su decisión, en los siguientes puntos:
1.-) Que no se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-) Que el imputado no fue sorprendido en el momento mismo de cometer el delito.
3.-) Que se trata de un delito de acción pública.
4.-) Que no fueron incorporados testigos presenciales al acta policial.
5.-) Que la necesidad de proceder con urgencia desapareció al haberse dado con el sospechoso.

Ante la decisión dictada por el Juez de Control al no calificar la aprehensión flagrante del imputado ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, oportuno es indicar, que ello no es óbice para que se califique un hecho punible, ya que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el texto penal adjetivo, no atentan contra la presunción de inocencia, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al sospechoso, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varían por la existencia o no de la flagrancia en la detención del imputado, lo que influiría en todo caso, es en la aplicación del proceso especial contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual deberá comprobarse tanto la existencia del delito como su autoría.
Además, en el supuesto de que el imputado haya sido aprehendido por la comisión de un delito no flagrante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 140 de fecha 11/12/2001, dejó asentado que la aprehensión errónea de una persona no constituye delito, originaría responsabilidades en el sujeto aprehensor si causare daños al sujeto aprehendido.
De modo, que la no calificación de la flagrancia en la detención sólo es relevante para la aplicación del procedimiento especial contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que que en esta prima facie se está en presencia de precalificaciones o calificaciones jurídicas provisionales, que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, no existiendo ni siquiera una acusación formal, ni mucho menos, medios probatorios que valorar para la incriminación o no de la persona sometida al proceso penal.
Le corresponderá al Ministerio Público seguir con la respectiva investigación, a los fines de determinar la posible participación o autoría de otros sujetos activos en los hechos punibles objetos del presente proceso penal.
Así las cosas, se pasa a revisar las conclusiones a las que arriba el Juez de Control al analizar los actos de investigación cursantes en el expediente. A tal efecto se tiene:

“De los referidos elementos de convicción se observa:
1.-) La existencia del Estacionamiento Judicial Orozco propiedad del ciudadano JOSÉ OROZCO.
2.-) Que se encuentra un número determinado de vehículos parcialmente desvalijados.
3.-) Que de los comprobantes de recepción de vehículos se evidencia que gran parte de los vehículos ingresan parcialmente desvalijados, chocados o en buen estado.
4.-) Que según experticias técnicas al comparar planilla de recepción de los vehículos con la inspección del mismo, se evidencia un faltante de partes, pero no especifica la cantidad y el tipo de partes que fueron desvalijadas o despojadas.
5.-) Que según las actas procesales que rielan en el presente expediente no existe un elemento de convicción que pueda determinar si existe una relación laboral del imputado o estamos en presencia de una relación familiar.
6.-) De la existencia de 21 planillas con ciertas alteraciones y que según se evidencia del acta de investigación se encontraban archivadas en la oficina. De las cuales señala diferentes años 2010, 2011, 2014, 2020 entre otros”.

Con base en lo anterior, es de destacar, que en efecto, se desprende del documento de arrendamiento sobre el lote de terreno donde se encuentra el Estacionamiento Judicial Orozco y registro de comercio de dicho estacionamiento, del registro único de información fiscal, del fondo de comercio donde se indica que el Auto Estacionamiento Orozco, tendrá como objeto principal la guarda y custodia de toda clase de vehículos automotores, motos y tracción de sangre, a la orden de la Dirección de Transporte y Comunicaciones, adscrita al Ministerio de Transporte y Comunicaciones así como toda actividad de lícito comercio, conexa o no con el objeto de la misma, que el ciudadano JOSÉ FÉLIX OROZCO RIVERO titular de la cédula de identidad Nº 3.528.389, es el único responsable del activo así como del pasivo que se encuentre en dicho estacionamiento (folios 105 al 121 de la pieza Nº 01).
Por lo que el Auto Estacionamiento Orozco es propiedad del ciudadano JOSÉ FÉLIX OROZCO RIVERO, siendo éste el responsable directo de la guarda, custodia y cuidado de los vehículos automotores, motos y tracción de sangre que sean depositados judicialmente en el mismo, en razón de su retención por los órganos de seguridad del Estado y por orden judicial.
Así mismo, se verifica de los actos de investigación incorporados por el Ministerio Público, tales como de las diversas Inspecciones Técnicas practicadas en el Estacionamiento Judicial Orozco, así como de las respectivas gráficas que las acompañan, el estado de deterioro y desvalijamiento en que se encuentran los vehículos inspeccionados, tomando en consideración que la mayoría de los vehículos ingresaron desvalijados.
Además, hace mención el Juez de Control “de la existencia de 21 planillas con ciertas alteraciones y que según se evidencia del acta de investigación se encontraban archivadas en la oficina. De las cuales señala diferentes años 2010, 2011, 2014, 2020 entre otros”, debiendo precisar que de la Experticia Documentológica Nº 131 de fecha 02/03/2022, practicada a ocho (8) planillas de registro de recepción de vehículos utilizadas para transacciones de tipo comercial en compras y ventas, se evidenciaron tachaduras, números superpuestos y remarcajes (folios 190 al 196 de la pieza Nº 02), situación que debe ser debidamente investigada por el Ministerio Público a los fines de establecer con precisión los responsables de dichas irregularidades.
En este sentido, el Juez de Control al desestimar el delito de ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, previsto y sancionado en el artículo 79 de la Ley Contra la Corrupción, señaló:

“Artículo 79: el funcionario público o particular que expida una certificación falsa destinada a dar fe, ante la autoridad o ante particulares, de documentos, actas, constancias, antigüedad u otra credenciales, que puedan ser utilizadas para justificar decisiones que causen daños al patrimonio público, será penado con pena de prisión de seis 6 meses a dos 2 años.
La norma que prevé este tipo penal establece distintos supuestos como falsedad de un acto público, forjamiento de un documento público o privado alteración de actas, constancias, antigüedad u otra credenciales. El sujeto activo es indeterminado al tratarse de que el delito puede ser perpetrado por cualquiera que no sea funcionario público o particular. Por lo que en conclusión, se requiere elementos de convicción necesarios, no solo basta con una experticia documentológica para determinar la existencia de ciertas alteraciones en recibos como lo hace ver la vindicta publica, debe existir otro tipo de actuaciones como lo es experticia de comparación documentológica y tomar muestras manuscritas, lo que considera quien aquí decide que faltan elementos para comprobar la participación de ROBER OROZCO como autor de este delito y mucho más allá para desvirtuar el principio de presunción de inocencia establecido en nuestra carta magna, sino también para establecer una continuidad como la precalificación fiscal del delito ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS CONTINUADA previsto en el artículo 79 de la ley contra la corrupción en relación con el artículo 99 del Código Penal, por los motivos antes expuesto este Tribunal desestima el delito antes mencionado” (Subrayados y negrillas de la Corte).

En efecto, para poder imputársele al ciudadano ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO la presunta comisión del delito de ALTERACIÓN DE DOCUMENTOS, no puede haber dudas que dicho sujeto de forma fraudulenta, procedió a tachar, superponer o remarcar las planillas de registro de recepción de vehículos; máxime cuando el responsable directo de toda la documentación correspondiente a los vehículos ingresados y egresados era del propietario del estacionamiento judicial.
Por lo que si bien el Fiscal del Ministerio Público es el encargado de imputar la presunta comisión de un hecho punible, es su deber el especificar la participación del sujeto imputado en la perpetración de ese delito, ya que lo contrario constituye un quebrantamiento de los principios de tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa.
De modo, que en esta fase preparatoria del proceso independientemente de la imputación de un tipo penal o de su desestimación, le corresponde al Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, practicar las diligencias de investigación necesarias no sólo para culpar al imputado, sino también para exculparlo.
Igualmente aprecia esta Alzada, que el Juez de Control al desestimar la continuidad en los delitos de PECULADO DOLOSO y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES, señaló:

“Como primer punto hay que establecer qué responsabilidad penal posee el imputado que encuadre en este tipo en la Ley contra la Corrupción, con lo establecido en el artículo 3. En el presente asunto quedo establecido la concesión judicial por parte del Estado al estacionamiento Orozco, el cual cumple una función de resguardo de vehículos que se encuentran en proceso judicial algunos, quedo determinado la propiedad y permiso estableciendo que se encuentra registrado a nombre de JOSÉ FELIZ OROZCO, claramente determinados de los elementos traídos por el Ministerio Publico, pero de las actuaciones no quedo clara la participación o como encuadra el ciudadano ROBER OROZCO, para establecer su conducta en el delito PECULADO DOLOSO PROPIO. La Fiscalía refiere que el imputado cumple una función como funcionario público solo por el hecho de ser familia sin traer algún elemento que refiera una relación laboral necesaria para encuadrar en la norma y la defensa presenta actuaciones informa la profesión y el Corrupción, en concordancia con el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal y ASÍ SE DECIDE”.

Y luego el Juez de Control al desestimar la continuidad del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y DESVALIJAMIENTO, señala: “… al no estar clara la participación de autoría del imputado, de los elementos de convicción no establece el lugar, tiempo y modo de los delitos PECULADO DOLOSO PROPIO y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, es por lo que se desestima el artículo 99 del Código Penal”, para luego motivar bajo los siguientes argumentos:

“Del análisis de las actas procesales, sobre todo en los folios 137 al 139, acta de investigación penal, en el cual se constató de una inspección de cuarenta ocho (48) vehículos, al ser cotejados con la planilla de ingreso lograron constatar un faltante significativos de partes, en el presente asunto no se evidencia que tipo de partes y si el imputado se encontraba en posesión de las mismas y aun cuando el imputado fue aprehendido en el estacionamiento cuando se realizaba una inspección, así mismo en la presente causa se evidencia una serie de experticias de reconocimiento técnico de autenticidad o falsedad de seriales, de las cuales solo ello no constituye elemento tampoco suficiente para incriminarlo, por haber supuestamente participado en el desvalijamiento, pues, cuando mucho, el tipo penal que allí se configuraría sería una complicidad no necesaria relacionado con el que está previsto en el Art. 3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el denominado. Pero sin embargo, tomando en cuenta, que ello involucre al imputado de auto, no se logró verificar el tiempo, lugar y modo como ocurrieron los hechos factor importante para que se puede establecer que dicho ciudadano sea el autor del presente hecho punible, constatando del acta policial que la aprehensión no fue en flagrancia por tal razón, el Tribunal encuadra en el delito DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO”.

Ahora bien, conforme fue señalado por el Juez de Control, no quedó determinado en autos si el imputado ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO es funcionario público, pero puede suceder que en la ejecución del hecho punible participen personas distintas del sujeto activo (cualificado por la ley contra la corrupción) como elemento del tipo. Para ese fin, el derecho penal ha conformado un dispositivo que permite sancionar el comportamiento de quien, sin realizar por sí mismo la conducta descrita en un tipo penal determinado, contribuye con su participación a que el autor material ejecute su acción criminosa.
Si se parte, que el responsable directo en el delito de PECULADO DOLOSO es el propietario del estacionamiento judicial, este es el ciudadano JOSÉ FÉLIX OROZCO RIVERO, el imputado independientemente de que sea su hijo, sí puede ser cómplice, dado que la punibilidad de éste no depende directamente del tipo de la parte especial que describe la conducta y la incrimina, sino del dispositivo amplificador de la parte general que autoriza al Juez para ampliar el radio de acción de aquel tipo que contempla el hecho en el cual coopera.
Sin duda las mayores particularidades de los delitos contra la corrupción, se encuentran en el ámbito de la participación. Si un sujeto activo cualificado ejecuta la conducta típica del peculado con la colaboración de un particular no cualificado, el sentido de la finalidad de la ley penal y su propósito de dar la más efectiva y eficaz protección a los bienes jurídicos de más valor, exigen que las sanciones penales se hagan efectivas sobre el sujeto activo cualificado y el cómplice no cualificado.
Por lo que la adaptación efectuada por el Juez de Control del grado de participación de autoría a complicidad no necesaria, se encuentra ajustada a los elementos de convicción que cursan en el expediente; teniéndose presente, que se está ante precalificaciones jurídicas provisorias que pueden ser modificadas en el transcurso de la investigación.
La legislación patria señala, que corresponde a los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela, velar por el derecho constitucional al debido proceso, presunción de inocencia y afirmación de libertad, para no perjudicar injustamente a ninguna de las partes.
De esta manera, el acto formal de imputación constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra.
Por lo que la decisión recurrida, se encuentra ajustada a derecho; en consecuencia, la motivación efectuada en la recurrida, se encuentra ajustada a los elementos de convicción cursantes en el expediente y a las circunstancias fácticas que se suscitaron en la celebración de la audiencia oral celebrada, verificándose que el Juez de Control da razón suficiente del porqué del criterio adoptado, cumpliendo con el requisito esencial de fundamentar con la motivación suficiente su decisión judicial, tal como lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con base en las consideraciones que preceden, la medida cautelar sustitutiva decretada al imputado ROBER GABRIEL OROZCO HIDALGO, contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada treinta (30) días ante el Tribunal de Control y su prohibición de salida del país, resultan proporcional a los tipos penales atribuidos.
Además, dispone el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta: el arraigo en el país, la pena que podría imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso y la conducta predelictual de este.
Ante dichos parámetros, oportuno es destacar lo señalado por el Juez de Control en su decisión:

“3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN EL GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO de conformidad con lo establecido en el Articulo 3 Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores concatenado con el articulo 84 ordinal 1 del Código Penal. Se observa la detención del imputado no fue en flagrancia, que tiene residencia fija en el País, lo cual desvirtúa la falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán peligro de fuga, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal y la pena posible a imponer no excede de los 10 años. Y así se decide.
Así mismo de las anteriores consideraciones, tomando en cuenta que no se encuentra acreditada la aprehensión en flagrancia, que el imputado de auto establece arraigo en el País, que la Medida Privativa de Libertad solicitada no es proporcional con el delito imputado, los elementos de convicción recabados, en atención al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen estimar a este Juzgador que con la sola presentación cada 30 días ante la oficina de Alguacilazgo y la prohibición de salida del País, se puede satisfacer el fin del proceso que no es otro que el sometimiento del imputado al procedimiento penal, es por ello, se acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en presentación de fiadores, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° y 4o del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide”.

De modo, que el Juez de Control motivó correctamente el periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando relevante señalar, que la misma Sala Constitucional en sentencia N° 136, de fecha 06 de febrero de 2007, añadió: “…Aun cuando estén satisfechos los requisitos del artículo 250 del COPP [ahora 236] para el decreto judicial de la privación de libertad, el artículo 256 eiusdem [ahora 242] otorga al juez la potestad para que, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad…”.
De igual modo, resulta oportuno aplicar la sentencia dictada por la mencionada Sala Constitucional Nº 1383 de fecha 12 de julio de 2006, en la que se interpretó el contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal):

“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 242]. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem [ahora 236], si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem [ahora 229]- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”.

Con base en lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada KARLA LORENA GUERRERO ONOFRE, en su carácter de Fiscal Segunda contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con Competencia en la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 04 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000179. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, a los fines de que ejecute el fallo dictado por esa Instancia. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada KARLA LORENA GUERRERO ONOFRE, en su carácter de Fiscal Segunda contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con Competencia en la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso de apelación con efecto suspensivo; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 04 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000179; y CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute el fallo dictado por esa Instancia.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 211° de la Independencia y 163° de la Federación.

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. MARÍA EUGENIA LAGUNA BASTIDAS

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
La Secretaria.-
Exp. 8388-22
JSPG/.-