TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
211º y 162º
Expediente Nro. 3826

-I-
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: JOSE ANTONIO STANCO SAENZ, titular de la cédula de identidad Nro. 5.941.553.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. ALEXIS JOSE TORREALBA GARCIA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 149.610.
PARTE DEMANDADA: (+) DILCIA AMARILYS RIVERO SAENZ, (+) BERNARDINO STANCO SANGENITO Y LUIS CARLOS SAENZ RIVERO, titulares de las cédulas de Identidad Nros. 3.529.973, E-170.780 y 18.731.078.
MOTIVO: RESCISION DE PARTICION DE HERENCIA (CUADERNO DE MEDIDAS)
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y Abogados que les representan en la presente causa.
-II-
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 3 de noviembre de 2021, por el apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2021, por el Tribunal Segundo de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante el cual negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora junto con el libelo de demanda.
-III-
SECUENCIA PROCEDIMENTAL
Del cuaderno separado de medidas se desprenden las siguientes actuaciones procesales:
En fecha 18 de agosto de 2021, el ciudadano José Antonio Stanco Saenz, actuando en su condición de heredero de la ciudadana Ana Gorgonia Saenz de Stanco, asistido por el abogado Alexis José Torrealba García, presentó escrito contentivo de demanda por rescisión de partición de la herencia hecha el 6 de abril de 1984, contra los ciudadanos Dilcia Amarilys Rivero Saenz, Bernardino Stanco Sangenito y Luís Carlos Saenz Rivero (folios 2 al 29).
Mediante auto de fecha 24 de Agosto de 2021, el se admitió la demanda y se ordenó el emplazamiento de los demandados (folios 30 y 31).
En fecha 28 de septiembre de 2021, el ciudadano demandante, presentó escrito de reforma de la demanda (folios 32 al 60).
Por auto de fecha 30 de septiembre de 2021, el tribunal a quo admite la reforma de la demanda, ordenó el emplazamiento del ciudadano Luís Carlos Saenz Rivero y ordenó abrir cuaderno separado para sustanciar la medida cautelar solicitada (folio 61).
En fecha 28 de octubre de 2021, el Tribunal a quo negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora junto con el libelo de demanda (folios 63 al 68).
En fecha 3 de noviembre de 2021, el apoderado judicial de la parte actora apeló de la sentencia dictada en fecha 28/10/2021 (folio 69).
Por auto de fecha 8 de noviembre de 2021, el tribunal oye la apelación en un solo efecto y remite a esta Alzada el cuaderno separado de medida (folios 70 y 71).
Recibido en esta Alzada en fecha 26 de Noviembre de 2021, se procedió a darle entrada, fijando la oportunidad para la presentación de informes (folios 72 y 73).
En fecha 7 de diciembre de 2021, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informe (folios 74 al 80).
En fecha 13 de diciembre de 2021, este Juzgado Superior, dictó auto en el que deja constancia que el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes, y la demandada no presentó escrito ni por si ni a través de apoderado; y se acoge al lapso establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de observaciones (folio 81).
En fecha 26 de enero de 2022, el Juzgado Superior deja constancia de que las partes no presentaron observaciones, acogiéndose el Tribunal al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar y publicar sentencia (folio 82).
En fecha 25 de febrero de 2022, esta Alzada dictó auto en el que difiere el acto de dictar sentencia para el décimo (10°) día de despacho al que conste en actas la información solicitada al Tribunal a quo, librando oficio (folios 83 al 87).
Por auto de fecha 15 de marzo de 2022, se da por recibido el oficio Nro. 034-2022, mediante el cual el a quo dio respuesta a la solicitud de Información formulada por esta Alzada, en consecuencia, se ordenó agregarlo a los autos y se dispuso que el lapso para dictar la sentencia comenzaba a computarse a partir del día siguiente (folio 88 al 218).
-IV-
DE LA REFORMA DE LA DEMANDA
En fecha 18 de agosto de 2021, el ciudadano José Antonio Stanco Saenz, actuando en su condición de heredero de la ciudadana Ana Gorgonia Saenz de Stanco, asistido por el abogado Alexis José Torrealba García, presentó escrito contentivo de demanda por rescisión de partición de la herencia hecha el 6 de abril de 1984, contra los ciudadanos Dilcia Amarilys Rivero Saenz, Bernardino Stanco Sangenito y Luís Carlos Saenz Rivero, la cual reformó por escrito del 28 de septiembre de 2021, en los siguientes términos:
Manifestó que acude para demandar la “rescisión de partición de la herencia, hecha en fecha seis de abril de Mil Novecientos Ochenta y Cuatro (06/04/1984), que quedó registrado en la Oficina de Registro Publico del Municipio Páez del Estado Portuguesa, signado con el N° 31, Protocolo Primero, Tomo 4, Segundo Trimestre del Año 1984 (…) que fuera hecha por los ciudadanos Dilcia Amarilys Rivero Saenz y Bernardino Stanco Sangenito (Ambos difuntos). De igual forma demando al ciudadano Luís Carlos Saenz Rivero, titular de la cedula de identidad N° 18.731.078 (…) quien es heredero legitimo de la ciudadana Dilcia Amarilys Rivero Saenz (…). E igualmente, demando a cualquier otro heredero desconocido que pueda tener interés en la presente solicitud”.
Refirió que en fecha 31 de octubre de 1976, la ciudadana Ana Gorgonia Saenz De Stanco, quien fue la legitima madre de Dilcia Amarilys Rivero Saenz y Jose Antonio Stanco Saenz y tambien esposa del ciudadano Bernardino Stanco Sangenito, falleció ab-intestato en la Calle 13, Casa N° 114 de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa.
Que es el caso, que la hermana del actor “en fecha 20 de julio de 1983, (…) DILCIA AMARILYS RIVERO SAENZ (hoy difunta) y mi padre el ciudadano BERARDINO STANCO SANGENITO (hoy difunto), realizaron una declaración SUCESORAL, ante el Ministerio de Hacienda en la Región Centro Occidental, en el Departamento de Sucesiones de la ciudad de Barquisimeto Estado Lara y solo se incluyen ellos dos (la causante DILCIA AMARILYS RIVERO SAENZ y el causante BERNARDINO STANCO SANGENITO) como únicos herederos del 50% de los ocho (8) bienes inmuebles dejados por mi madre (la causante ANA GORGONIA SAENZ DE STANCO) sin que yo JOSE ANTONIO STANCO SAENZ, tuviese el mas mínimo conocimiento de la existencia de este acto administrativo hasta pasado varios años”.
Indicó que al enterarse donde reposaba la declaración sucesoral, se trasladó “al despacho indicado supra para solicitar copia certificada de todo el expediente. Y solo se me entregó el que ya describí, producto de que es lo único que existe en dicho expediente, es decir, no consignaron copias de cedulas de identidades de los solicitantes, actas de nacimiento y acta de matrimonio que demostrara la cualidad de los peticionarios y de igual forma no consignaron acta de defunción de mi difunta madre para demostrar que efectivamente había fallecido”.
Que “con la declaración sucesoral que realizo DILCIA AMARILYS RIVERO SAENZ y BERNARDINO STANCO SANGENITO (hoy difuntos). En fecha 06 de abril de 1984, fui llamado por mi hermana y mi padre para que firmara una partición amistosa para ellos; pero dolosa y fraudulenta para mi, en la que a mi (JOSE ANTONIO STANCO SAENZ) me entregarían en calidad de regalo si firmaba, la casa donde vivía para ese entonces y que mi padre BERNARDINO STANCO SANGENITO me regaló su 50% del que era propietario por ser el cónyuge de su difunta madre. Y esto debido, a que según ellos, nada me correspondía del 50% de los ocho 08 bienes inmuebles que dejó mi difunta madre alegando que: 1. era adoptado y 2.- alegaron que su apellido no era el de mi madre, ya que el apellido de mi mama era SAENZ y el mío para ese momento y así efectivamente era SAEZ, es decir le faltaba la N”, como se demuestra en documentación que consignó junto con su libelo de demanda.
Narró que al oponerse a la partición que no fue amistosa “los expertos en la materia (Abogados), me dijeron que efectivamente no era el mismo apellido y que por consiguiente tenia que corregir primero este error para poder tener cualidad y hacer el respectivo reclamo. Para cuando obtengo toda esa información, ya habían pasado varios días y se llegó la fecha de ir a firmar la partición”.
Es así que fue “amenazado de quitarme también la vivienda donde estaba con mis hijos, si no les firmaba este documento de reparto. Y ante el terror que me produjo el hecho de dejar a mis hijos sin techo donde vivir, según lo que me dijeron los abogados consultados, fue que en contra de mi voluntad, psicológicamente aturdido y bajo chantaje, firme dicho documento”, documento que fue utilizado por los causantes para apoderarse dolosamente del derecho de propiedad de la cuota que le correspondía sobre los bienes dejados por su madre en común.
De igual forma señaló que en ese mismo acto, minutos antes de firmar y en su presencia, su hermana y su padre negociaron y acordaron que la parte que a el le correspondía le seria transferida a su hermana, y ella le concedía a su vez la totalidad de la propiedad sobre una finca de 200 hectáreas, con todos los implementos y maquinarias de la cual su madre también era propietaria del 50%, de lo que se evidencia la mala fe con la que actuaron con el único fin de apropiarse de sus bienes y hoy día esta en posesión de los mismos el ciudadano Luís Carlos Saenz, Rivero, aquí demandado, por ser el heredero legitimo de la causante Dilcia Amarilys Rivero “y que se ejecutó a través de la violencia con que me fue arrancado el consentimiento los cuales se pueden observar en los artículos 1150, 1151 y 1154 del Código Civil (…)”.
Indicó que la voluntad para firmar esa partición le fue arrancada con dolo, por lo cual carece de validez “pues, si para ese momento no tenia cualidad para que se me cediera mi cuota parte de la herencia, ya que no tenia el apellido de mi madre, menos debía haberlo tenido para validar dicho reparto CON MI FIRMA y que hace nulo dicho contrato de reparto con efecto ex num (sic)”, tal dolo queda demostrado con la declaración sucesoral que realizaron sin incluirlo y con “la partición amistosa” donde fue amenazado si no firmaba y en la cual si lo incluyeron “de forma obligada y bajo chantaje para convalidar la RAPACERIA del que estaba siendo objeto, me colocaron (…) el apellido correcto de mi madre que se puede leer en la quinta línea del contrato de reparto que fue consignado (…) apellido que YO no tenia en 1984, pues, en esa fecha mi apellido era SAEZ y no SAENZ; lo que indica como fue orquestada la elaboración de este contrato de partición, para que no pudiera hacer reclamo alguno y adicionalmente, querían darle validez al documento en un acto de evidente DOLO, realizado con actos de premeditación, aleve e inicuo, que tenia como único objetivo e interés el apoderamiento de mis derechos que tengo en la herencia que me dejara mi difunta madre y negociarlos (…)”, entre ellos.
Refirió que su difunta madre dejó ocho (8) inmuebles, siendo que a el se le debió entregar la 2,67 parte aproximadamente del valor total del 50% de los ocho (8) inmuebles, dejados por su madre al fallecer, “es decir, el valor total de ocho (8) inmuebles, divididos entre 2 partes, que seria el 50%, pertenece a mi madre y esto dividido 3 herederos es igual a 2.6666… para cada uno y sin embargo nada se le dio como herencia, y lo único que obtuve fue una casa que mi padre me regaló de su 50% del que era propietario como cónyuge de mi madre, vivienda donde yo vivía con mis hijos que no equivale ni al 0,001…, del valor total de mi tercera parte representada por la 2.6666… Partes del valor total del 50% de los ocho (8) inmuebles dejados por mi madre al morir”.
Señaló que los 8 inmuebles heredados se encuentran constituidos por “1.- 50% de una finca con implementos agrícolas y tractores. 2.- 50% de un edificio de dos pisos. En el Primer y segundo piso compuesto por un apartamento cada uno y en la planta baja con dos locales comerciales. 3.- 50% de cuatro locales comerciales en el centro de la ciudad y 4.- 50% de tres casas quintas, una de esta últimas fue la que mi padre me regalo que las tres juntas no tienen el valor de cualquiera de los otros bienes inmuebles”.
Luego de narrar todas las diligencias y tramites que debió realizar para solventar la situación con su apellido, manifestó que “es cuando puedo resolver mi problema de apellido y así, tener la cualidad legal para demandar rescisión de la partición de los bienes inmuebles”.
Seguidamente se refirió a los implementos y equipos que poseía en ese momento la parcela de terreno de 200 hectáreas los cuales son los siguientes: “a- un tractor de 220 Hp o caballos de fuerzas, con su rastra de 40 discos y un birome. B- un tractor marca Internacional 450 con rastra de 16 discos. C- Tres rastras de 16, 20 y 24 discos respectivamente. D- un tractor SAME. E- un tractor SOMECA. F- un tractor fiat 80 R. G- Dos remolques. H- Una cosechadora Oliver. I- Dos cortadoras de ajonjolí. J- una sembradora JOHN DERE. K- Dos sembradoras Massey Korry. L- Dos motobombas con tuberías. LL- una motobomba. M- un some-car. N- una desgranadora de maíz. Ñ- un rodillo compresor. O- un repuesto someca. P- Varias herramientas. Q- un tanque para Gas Oil, instalado. R- un galpón techado con Zinc, piso de cemento, con una parte de pared de bloque de arcilla. S- un inmueble consistente en una parcela de terreno y las bienhechurias en ellas existente, constante de doscientas hectáreas (200Has), sitio en la finca denominada maporal, caserío el Jobal Distrito Esteller del estado Portuguesa. Registrado con el N° 25, folios 62 al 66, Protocolo Primero, Primer Trimestre, de 1975, en la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito Esteller del estado Portuguesa”.
Respecto a los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar inmuebles refirió en torno al periculum in mora “que los inmuebles incomento, están a nombre de la causante DILCIA AMARILYS RIVERO SAENZ (…) Y ante la actitud que me ha manifestado el ciudadano Luís Carlos Saenz Rivero (heredero de DILCIA AMARILYS RIVERO SAENZ), al tratar el tema con el, me hace presumir que existe un riesgo evidente de que se me produzca un nuevo daño jurídico y que es inminente, pues por lo largo del presente proceso este ciudadano tendrá tiempo suficiente de realizar una declaración sucesoral o una solicitud UNICOS Y UNIVERSALES HEREDEROS, lo que le daría la cualidad para vender o hacer cualquier otra cosa con estos bienes, debido a que no tendría impedimentos legales que le prohíban hacerlo. Dejando ilusorio la ejecución del fallo a favor que pronuncie este Tribunal”.
Manifestó que “la forma o manera como se firmó dicho contrato [de reparto] y las condiciones como me fue arrancado el consentimiento con violencia y dolo que expongo a continuación demuestran la ‘existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora’ y el cúmulo de pruebas tanto de hecho como de derecho que se presentan como los medios de probatorios, constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus bonis iuris)”.
De esa manera procedió a narrar los hechos acontecidos desde el fallecimiento de su causante hasta la actualidad a los cuales se refirió con anterioridad, razón por la que se dan por reproducidos, y que –a su decir- demuestran la mala fe de sus coherederos para apropiarse y lesionar su derecho de propiedad sobre los bienes descritos.
Indicó que todas las pruebas consignadas, demuestran la lesión de la que fue objeto y que exceden por mas de un cuarto de los bienes que le correspondan; “pero, la posibilidad de que la sentencia cuando se produzca quede completamente ilusoria por el tiempo que comprende el hecho de un proceso judicial y de todas las implicaciones que estas encierran, aunado al hecho de que ya fui despojado de estos bienes con actos que son contrario a derecho, aquí me podría pasar lo mismo; debido a que el ciudadano LUIS CARLOS SAENZ RIVERO quien es el heredero de mi hermana la difunta (DILCIA AMARILYS RIVERO SAENZ), tiene pleno conocimiento de lo que se le ha hecho y a pesar de que se ha conversado con este ciudadano, el mismo se ha negado rotundamente a hacer una partición amistosa manifestando que todos estos bienes son exclusivamente de el y como ya tiene una declaración única y universal de herederos hecha; y no tiene impedimento legal para enajenar y gravar incluido mis bienes hereditarios. Indicando de forma la ‘existencia de riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)’.”.
Destacó que lo anterior “indica de manera cierta y contundente que no va a entregar de forma voluntaria la cuota parte de la herencia que mi hermana me quitó de forma dolosa al negociar con mi padre y que es de mi propiedad; pero que además son pruebas contundentes que cumplen a plenitud con lo que preceptuado por el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil en su aparte ‘B’ (fumus bonis iuris)”.
Seguidamente se refirió al “daño que le fue causado”, señalando que “Para que este juzgador, tenga una clara visión del deterioro que se me causó con el reparto doloso e irrito que fuera firmado en fecha 06/04/1984, y que aun hoy me esta causando mengua producto de todos los actos ilegales por la forma violenta y dolosa como me fue arrancado el consentimiento y la enredada trama de pagos a funcionarios públicos de la época para hacer tramites sin cumplir con requisitos mínimos de documentación y que impidió en un tiempo corto resolver mi situación de identidad, tal es el caso de hacer una declaración sucesoral sin consignar un solo documento que pudiera identificar a las personas que hacían el tramite, así como acta de defunción de mi madre o la consignación de documentos de identidades en los Registros Públicos al momento de firmar la compra o venta de inmuebles que hicieron tanto mi hermana como mi padre, han hecho que mi estado económico este en una etapa de deterioro profundo, ya que jamás he gozado del mas mínimo beneficio que estos inmuebles producen con sus arriendos pues he tenido que tardar años para lograr tener cualidad y hacer valer mis derechos, donde el daño es estructural a todo mi situación económica hasta el punto que hoy en día requiero de una operación visual ya que estoy quedando ciego y siendo propietario de estos inmuebles nada puedo hacer por el perjuicio irreversible que me han hecho padecer”.
En su petitorio pidió que sea acordada “LA RESCISION DE PARTICION DE LA HERENCIA, hecha por los ciudadanos DILCIA AMARILYS RIVERO SAENZ, y el ciudadano BERNARDINO STANCO SANGENITO (hoy difuntos), en fecha (…) 06/04/1984, y que esta registrado en la Oficina de Registro Publico del Municipio Páez del estado Portuguesa, signado con el N° 31, Protocolo Primero, Tomo 4, Segundo Trimestre del año 1984”.
Estimó la demanda en la cantidad de “doscientos mil dólares (200.000 $), a razón de cuatro millones cien mil bolívares soberanos por dólar, se tiene la cantidad de ochocientos veinte mil millones de Bolívares Soberanos (820.000.000.000,00 Bs.S), con un valor de mil quinientos bolívares soberanos (20.000,00 Bs.S U.T) (sic) por unidad tributaria, quedando en 820.000.000.000 Bs.S/20.000Bs por UT=41.000.000 UT”.
-V-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 28 de octubre de 2021, el Tribunal Segundo de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora con fundamento en lo siguiente:
“Así pues, tras analizar los instrumentos consignados como fundamento de la pretensión cautelar, estima quien juzga, que implicaría tocar el fondo de lo debatido en lo principal, ya que todo el material aportado junto al libelo, están dirigidos a la comprobación del fondo de lo debatido en el juicio principal, por tanto ejecutar tal valoración en el estado de la presente causa, bajo los términos expuestos, comprometería su imparcialidad; pues, incurriría en adelanto de opinión sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento; ya que para resolver la suerte del recurso, deben apreciarse documentos fundamentales donde reposa la pretensión del actor, en consecuencia, esta Juzgadora NIEGA la medida cautelar solicitada, y ASI SE ESTABLECE.
(…omissis…)
Único: NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por el ciudadano JOSE ANTONI STANCO SAENZ (…), parte accionante, ello en el juicio que por motivo de RESCISION DE PARTICION DE HERENCIA, sigue en contra de los ciudadanos de cujus DILCIA AMARILYS RIVERO SAENZ (…) BERNARDINO STNCO SANGENITO (…) y LUIS CARLOS SAENZ RIVERO (…).
No hay condenatoria en costas, por la naturaleza del asunto”.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conforme ha quedado expuesto en la anterior narrativa, la presente causa, cuyo conocimiento en Alzada corresponde a este Juzgado Superior, va a estar dirigida a conocer la apelación intentada en contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre del 2021, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el cuaderno de medidas, abierto con ocasión del juicio de Rescisión de Partición de Herencia, que intentó el ciudadano José Antonio Sáenz Stanco, asistido por el abogado Alexis José Torrealba, contra los ciudadanos Dilcia Amarilys Rivero Saenz, Bernardino Stanco Sangenito y Luís Carlos Sáez Rivero.
En este caso, la referida decisión declaró la improcedencia de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, con fundamento en que “implicaría tocar el fondo de lo debatido en lo principal”, con lo cual la iudex a quo “comprometería su imparcialidad; pues, incurriría en adelanto de opinión sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento; ya que para resolver la suerte del recurso, deben apreciarse documentos fundamentales donde reposa la pretensión del actor”.
Así las cosas, es menester precisar que las medidas cautelares son decretadas para el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, para lo cual el decisor de la causa principal debe constatar el cumplimiento de los requisitos legalmente establecido para su procedencia; asimismo, debemos destacar que dichas medidas son pronunciadas de manera preliminar y no prejuzgan sobre el fondo de lo debatido, siendo acordadas inaudita parte, con lo cual luego de que el Juez verifique el trámite de oposición y la articulación probatoria puede ratificarlas o revocarlas, lo cual en modo alguno condiciona el resultado de la decisión final a ser pronunciada sobre el mérito de lo debatido.
De igual forma, luce pertinente señalar que dichas cautelares, si bien se sustancian en cuaderno separado, su existencia depende de la suerte del pleito principal, en el sentido que, el cuaderno de medidas se vería afectado cuando de acuerdo a lo resuelto en el juicio principal, el mismo se concluya, dado que el cuaderno de medidas depende de la eficacia del mismo para su subsistencia, porque si se extingue el juicio las medidas acordadas no tienen razón de prolongarse, porque aquellas –como se especificó supra- son decretadas para el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, al ser procedente la demanda.
Así comenzamos por citar lo que dispone el artículo 585 y el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil:
“585.- Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“588.- (…omissis…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
De dichas normas se evidencia que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y en el caso de las medidas innominadas (pericullum in danni), impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tanto, se desprende de la norma contenida en el articulo 585, que las medidas preventivas previstas, las decreta el Juez solamente cuando se cumplen los supuestos señalados en ellas, en cuyo caso se requiere siempre un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama como del riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, estos dos supuestos son requeridos para decretar las medidas nominadas previstas en el encabezamiento del articulo 588, y en cuanto a las innominadas, se requiere adicionalmente a los dos (2) presupuestos ya señalados, un tercer requisito, en este caso, el peligro inminente del daño.
En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante, para constatar si de los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden señalamos que el fumus bonis iuris, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez ab initio, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un Juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado. En concreto, como lo decía el eminente tratadista Italiano Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidades de, si el solicitante de la medida es el sujeto verdadero sobre el cual debe recaer la sentencia, esto es, si tiene características de que efectivamente este es el titular del derecho. De allí que la invocación del fumus bonis iuris se refiera a un juicio breve, sumario, que no toca el fondo del asunto.
En cuanto el periculum in mora, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva.
Sobre este requisito, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado. Así lo reprodujo en sentencia Nro. 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente Nro. 2003-1443, en la cual estableció:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
(…omissis…)
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. (Subrayado de este Juzgado).
Este elemento o requisito ha estado muy aparejado con el simple retardo del proceso judicial, al respecto la doctrina ha señalado que esta expresión del peligro en la mora, va dirigido a una serie de hechos objetivos, que puedan ser apreciados hasta por terceros, no siendo suficiente este solo requisito, sino que debe existir por lo menos un solo elemento de la necesidad de la medida para prevenir que la futura ejecución del fallo quede ilusoria, en síntesis, no se trata del solo hecho del probable retardo del proceso, sino que además, debe existir un medio probatorio que haga presumir que la parte contra quien va dirigida la medida realiza actos para que la sentencia que pueda dictarse en su contra sea ineficaz.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Según nuestro Catedrático, el insigne Doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “ LAS MEDIDAS CAUTEALARES INNOMINADAS”, TOMO I, este temor de daño inminente, es mas que una simple denuncia, va mas allá de una mera afirmación, ya que la misma debe ser seria, probable, inminente y lo mas importante acreditado con hechos objetivos, ya que la norma es muy clara cuando establece “…siempre y cuando una de las partes…”, de allí que sea un presupuesto obligatorio para la procedencia de la medida cautelar. Señala el citado autor, que este requisito, debe ser cumplido estrictamente, como deben ser cumplidos los dos (2) anteriores, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, por lo que deben darse concomitantemente las tres situaciones: 1) Que el fallo aparezca como ilusorio; 2) Que exista una seria y real amenaza de daño; y 3) Que el derecho que se pretenda proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación directa con la materia debatida en el juicio principal.
Con relación a la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba (…)”.
No hay dudas que se desprenda de las citas jurisprudenciales y doctrinarias expuestas, que si bien el juez debe siempre analizar las pruebas que constan a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos de forma coetánea y concomitante los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para los casos de las medidas nominadas, y el extremo señalado en el Parágrafo Primero del articulo 588 ejusdem, para acordarlas o negarlas; tampoco tiene dudas este juzgador de la obligación que tiene el solicitante de la medida de aparte de cumplir con la explanación de los hechos o motivos que justifiquen la medida, en este caso la indicación del Periculum in mora, fumus bonis iuris y el periculum in damni, de la obligación de cumplir con la carga probatoria para llevar al juez la convicción de la necesidad de la medida, por tanto no es suficiente con señalarlos, debe aportar la prueba de la existencia de los motivos que la justifiquen.
Establecido las premisas anteriores, este juzgador con atención a que los requisitos para la procedencia de las cautelares solicitadas por los justiciables deben darse de forma coetánea o concurrente pasa a realizar el análisis correspondiente al periculum in mora, constatándose que el actor al fundamentar el mismo expuso que el mismo se da en el presente caso en virtud de “la posibilidad de que la sentencia cuando se produzca quede completamente ilusoria por el tiempo que comprende el hecho de un proceso judicial y de todas las implicaciones que estas encierran, aunado al hecho de que ya fui despojado de estos bienes con actos que son contrario a derecho, aquí me podría pasar lo mismo; debido a que el ciudadano LUIS CARLOS SAENZ RIVERO quien es el heredero de mi hermana la difunta (DILCIA AMARILYS RIVERO SAENZ), tiene pleno conocimiento de lo que se le ha hecho y a pesar de que se ha conversado con este ciudadano, el mismo se ha negado rotundamente a hacer una partición amistosa manifestando que todos estos bienes son exclusivamente de el y como ya tiene una declaración única y universal de herederos hecha; y no tiene impedimento legal para enajenar y gravar incluido mis bienes hereditarios. Indicando de forma la ‘existencia de riesgo manifestó de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)’.”.
Ello así, este juzgador observa en cuanto al hecho de la tardanza del juicio, que si bien, tal acontecimiento debe ser tomado en cuenta para la procedencia de las cautelares, ello no es suficiente, ya que debe existir por lo menos un solo elemento de la necesidad de la medida para prevenir que la futura ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual no puede ser una simple denuncia de retardo, va mas allá de una mera afirmación, ya que la misma debe ser seria, probable, inminente y lo mas importante acreditado con hechos objetivos, y en este caso, el actor se limita a señalar que el demandado puede proceder a enajenar y gravar los bienes que reclama como suyos, sin que se aprecie de dicha afirmación un hecho concreto y objetivo por parte del demandado que produzca la convicción de la necesidad de las medidas solicitadas en la presente causa, es decir, no existe prueba alguna relacionada con diligencias del accionado tendentes a vender y/o extraer de su patrimonio los bienes objeto de litigio. ASI SE DECIDE.
Dada la constatación anterior, esto es, que no esta demostrado, ni acreditado en autos, la existencia del requisito del periculum in mora, quien aquí decide, considera que no es necesario analizar lo relativo a, si esta presente o no el fumus boni iuris, es decir, decide omitir pronunciamiento sobre dicho requisito, pues ya no tiene razón de ser tal pronunciamiento, en razón de que para la procedencia de la cautelar solicitada, deben existir de manera concomitante dichos elementos, esto es el Periculum in mora, fumus bonis iuris . ASI SE DECIDE.
Como consecuencia de lo anterior, debe declararse que la apelación ejercida en la presente causa debe declararse sin lugar, y por tanto se confirma el fallo objeto de apelación con la precisión expuesta anteriormente respecto a que la misma resulta improcedente por no haberse llenado o cumplido en la presente solicitud, con la exigencia de ambos requisitos, esto es, el periculum in mora y el fumus boni iuris . ASI SE DECIDE.
-VII-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de noviembre de 2021, por el apoderado judicial del ciudadano JOSÉ ANTONIO STANCO SAENZ, parte actora, contra la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2021, por el Tribunal Segundo de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante el cual negó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el marco de la demanda por rescisión de partición de la herencia hecha el 6 de abril de 1984, contra los ciudadanos DILCIA AMARILYS RIVERO SAENZ, BERNARDINO STANCO SANGENITO Y LUÍS CARLOS SAENZ RIVERO.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en los términos expuestos en la motiva del presente fallo la decisión objeto de apelación, y por tanto la improcedencia de la cautelar peticionada.
TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte demandante por haber resultado vencida en la incidencia.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veintinueve (29) días del mes de marzo de dos mil veintidós 2022). Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.
El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte.
La Secretaria,

Abg. Maria teresa Páez Zamora.
En esta misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia, siendo las 9:30 de la mañana. Conste.

(Scria.)
Expediente Nro. 3826.