TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº ___
Causa N° 8409-22.
Jueza Ponente: Abogada ANAREXY CAMEJO GONZALEZ.
Recurrente(s): Abogados LUIS EMILIO AGUILERA VALERA y ROSMIL DISNEY MORILLO GONZÁLEZ, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
Imputado: JOSUÉ RAÚL CORTEZ GODOY, titular de la cédula de identidad N° V- 19.031.976.
Defensor Público: Abogado FRIEDKIN ENRIQUE GUTIERREZ JIMENEZ.
Víctima (occiso): RAFAEL ANTONIO GODOY DIAZ.
Delito: HOMICIDIO CULPOSO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2022, por los Abogados LUIS EMILIO AGUILERA VALERA y ROSMIL DISNEY MORILLO GONZALEZ, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 21 de abril de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-15.103-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSUE RAUL CORTEZ GODOY, titular de la cédula de identidad N° V- 19.031.976, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, calificándose el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano RAFAEL ANTONIO GODOY DÍAZ (occiso), desestimándose los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el articulo 438 único aparte del Código Penal, ordenándose el procedimiento por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndosele la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el articulo 242 numeral 1 Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
En fecha 20 de mayo de 2022, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de abril de 2022, el Tribunal de Control N° 02, con sede Guanare, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión en los siguientes términos:
“DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal en
Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare,
en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes
pronunciamientos:
1.- Se declara sin lugar la aprehensión en flagrancia porque el hecho fue cometido el día 147 de
abril y el ciudadano se presentó en fecha 18 de abril, no pudiéndose calificar la flagrancia de
conformidad con el 234 en virtud de que la fiscalía no solicitó una orden de aprehensión.
2.- Se desestima el delito imputado por el ministerio Publico HOMICIDIO INTENCIONAL
CALIFICADO A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del
Código Penal Venezolano concatenado con sentencia vinculante N° 490 de la Sala Constitucional de
fecha 12/04/2011 ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero y y el delito de OMISIÓN DE
SOCORRO, previsto y sancionado en el articulo 438 único aparte del Código Penal Venezolano en
perjuicio de Godoy Díaz Rafael, por cuanto se evidencia de las acta procesales tanto el ciudadano
imputado y la victima son responsables del hecho, transcribieron unos artículos de los cuales
ambos infringieron y se evidencia del video presentado por la vindicta publica que el ciudadano
andaba por el medio de la vía, la ocurrencia del hecho fue en una vía pública sumamente oscura y
tampoco se evidencia que haya una prueba que es la de alcoholímetro si ciertamente había
consumido o no bebidas alcohólicas. Es por lo que esta juzgadora considera y así lo decide este
delito se subsume en el delito de HOMICIDIO CULPOSO tipificado en el artículo 409 del Código
Penal Venezolano.
3.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que hay actos de investigación que practicar.
4.-Se declara sin lugar la Medida de Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Publico, se
insta al Ministerio Publico e impone una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la establecida
en el artículo 242 numeral 1 del Código Procesal Penal consistente en el arresto domiciliario en la
siguiente dirección: Caserío Desembocadero, Calle N° 02, cerca de la Plaza Simón Bolívar, casa
tipo Bloque, casa sin número, Sector Centro, Parroquia San Juan de Guanaguanare, Municipio
Guanare Estado Portuguesa”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados LUIS EMILIO AGUILERA VALERA y ROSMIL DISNEY MORILLO GONZALEZ, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO
Ciudadanos Magistrados, el Ministerio Público con respecto a la decisión del juzgado aquo, quiere hacer las siguientes consideraciones:
Para empezar, es preciso destacar sobre lo cual se apela en el presente escrito, refiriéndose entonces a la audiencia de presentación de imputado del ciudadano JOSUE RAUL CORTEZ GODOY, titular de la cédula de identidad N° V-19.031.976, celebrada en fecha 21 de abril de 2022, ante el Tribunal A Quo, el cual se imputo por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con la decisión N°490 de fecha 12/04/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero y el delito de OMISION DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438, único aparte del Código Penal Venezolano en perjuicio del ciudadano occiso RAFAEL ANTONIO GODOY DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.660.055.
En tal sentido vemos que el tribunal a quo, para desestimar la calificación jurídica precalificada por esta representación fiscal, esgrimió los argumentos que se sintetizan a continuación:
"...Ahora bien, quien aquí decide se aparta de la calificación solicitada por el Ministerio Publico, del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano concatenado con sentencia vinculante N° 490 de la Sala Constitucional de fecha 12/04/2011, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero y el Delito de OMISION DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438, único aparte del Código Penal Venezolano en perjuicio de Godoy Díaz Rafael, y subsume el delito en HOMICIDIO CULPOSO, tipificado en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, por cuando de las actas procesales no evidencia que el imputado haya tenido la intención de ocasionar el arrollamiento, para que se establezcan estos delitos deben concurrir ciertas circunstancias que no se encuentran acreditadas en las actas que componen este expediente las cuales se describen a continuación:
El dolo eventual ha sido definido por nuestros tribunales, como aquel que se presenta cuando el autor, realiza conductas pese a reconocer como posible que ella se produzca o realice el tipo penal, y si bien no lo desea, actúa a sabiendas de esa posibilidad y ello significa que acepta o cuenta con ello. Para que sea dolo la persona tiene que tener conciencia y voluntad de cometer una acción y que, claramente genere un daño o perjuicio en otra persona. El dolo eventual parte de un actor (causante de un acto ilícito) que cometió los hechos siendo consciente de ello y con voluntad.
Entonces nos preguntamos cuál es la diferencia entre el dolo eventual y la culpa con previsión? En el dolo eventual el sujeto ve el resultado como probable, pero lo acepta para el caso que se produzca (conduzco a alta velocidad sin importarme el atropellar a alguien o no).
La diferencia con respecto a la culpa con previsión hay que ponerla en el elemento volitivo. En ésta el sujeto ve también el resultado como probable, pero no lo acepta, espera que no se produzca (conduzco a alta velocidad para llegar pronto a casa, no quiero herir ni mata a nadie).
En ambos supuestos el autor no busca directamente el resultado, pero se diferencia que el dolo eventual el resultado se acepta o se tolera, mientras que en la culpa consiente o rechaza. Porque el sujeto agente confía en que el resultado no se producirá, pues en otro caso no habría actuado.
En cuanto a la Omisión de Socorro, el tipo penal requiere que le sujeto activo sea una tercera persona que encuentre al sujeto pasivo en condición de ser incapaz de proveer a su propia conservación, siendo ~ en este caso improcedente la aplicación de dicha norma cuando el imputado no omite el socorro, actuando de mala fe sino presa de una alteración nerviosa por el hecho ocurrido... "
En tal sentido, en el caso bajo análisis, riela en el respectivo expediente, declaración de testigo presencial, de fecha 14 de abril de 2022, rendida por M.A.A.B (Identidad Reservada) ante la División de Investigaciones de Tránsito y Trasporte Terrestre de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, de la cual se desprende:
“…Yo me encontraba parado afuera de donde guardo mi carro por la avenida principal de la pastora, cuando visualice un vehículo Ford fiesta de color gris, que impacta al ciclista que iba de separación en la orilla como dos metros y lo arrastra unos metros, no se detuvo, teniendo una ruta- hacia la urbanización temaca... "
Asimismo, cursa en el expediente declaración, del ciudadano GIOVANNI MICHAEL HERRERA ALDANA, titular de la cédula de identidad N° 24.687.486, de fecha 19 de abril de 2022, rendida ante la División de Investigaciones de Accidentes de Tránsito y Trasporte Terrestre de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, de la cual se desprende:
" ...En horas de la noche aproximadamente como a las 7:00 pm fui a auto tapiceria del parce ubicada en la Avenida José María Vargas ubicada cerca de Restaurant La Cuqúkiee me encontré al compañero colega en mecánica josue que andaba en su carro fiesta de color gris cuando hable con el observe que tenía síntomas de haber consumido licor, conversamos un rato sobre el vehículo donde él está contento y le dije que fuéramos para mi casa ubicada en el progreso, a Josué no le quedaba casi licor por eso lo invite a que fuéramos para mi casa, cuando llegue a mi casa nos tomamos media caja de cerveza, conversamos otro rato sobre cosas de trabajos, mediante llamada telefónica me invitan a un cumpleaños de la esposa de un compadre, que vive cerca de la urbanización Santa Cecilia 1/, nos montamos en los vehículos, él en el suyo y yo en el mio, teniendo una ruta por el barrio el progreso y en el semáforo de la calle 18 cruzamos hacia la derecha seguimos hasta el semáforo Guanaguanare, nuevamente cruzamos en la avenida la pastora, yo iba delante y cruce primero, y cuando voy la avenida La Pastora en mi vehículo fiesta de color blanco para la Urbanización Santa Cecilia y vi a un señor que andaba en una bicicleta sifrina que iba como a tres metros de separación de la orilla del canal de desagüe cuando lo vi ya que mi carro tiene buena luz lo esquive hacia la izquierda y no lo choque seguí derecho hacia mi destino, no observando ningún inconveniente cuando llegue a la urbanización Santa Cecilia me pregunte así mismo donde estará mi compañero, será que se fue para su casa, comencé a llamarlo varias veces y dije será que se acostó a dormir porque estaba muy cansado... "
Desprendiéndose del testimonio del primer testigo que el vehículo conducido por el ciudadano JOSUE RAUL CORTEZ GODOY, no se detuvo luego de colisionar contra el vehículo, clase bicicleta conducido por la víctima, luego de la ocurrencia de los hechos; es preocupante para esta representación fiscal que Jueza Aquo solo esgrima que "En cuanto a la Omisión de Socorro, el tipo penal requiere que le sujeto activo sea una tercera persona que encuentre al sujeto pasivo en condición de ser incapaz de proveer a su propia conservación, siendo en este caso improcedente la aplicación de dicha norma cuando el imputado no omite el socorro, actuando de mala fe sino presa de una alteración nerviosa por el hecho ocurrido... ". (subrayado nuestro)
En razón de esta afirmación, es propio hacer mención a lo preceptuado en el artículo 438 del Código Penal Venezolano, en su único aparte, el cual establece:
“…La misma pena se impondrá al que habiendo encontrado a una persona herida o en una situación peligrosa o alguna que estuviere o pareciere inanimada, haya omitido la prestación de su ayuda a dicha persona, cuando ello no lo expone a daño o peligro personal, a dar aviso inmediato del caso a la autoridad o a sus agentes... "
Por ello quienes aquí recurren se plantean las siguientes interrogantes: ¿Que observó la juez para no admitir el delito de OMISION DE SOCORRO? ¿La referida juez no se dio cuenta la magnitud del daño causado? Desestimando el delito de OMISION DE SOCORRO, causando así un gravamen ., irreparable, aunado a la falta de motivación de su decisión, en razón de que dicho órgano jurisdiccional no admitió la calificación jurídica, desatendiendo así la intención del legislador patrio, justificando y amparado la conducta del imputado alegando penosamente una "alteración nerviosa", se puede apreciar de las pruebas testimoniales rendidas, indicaron que dicho ciudadano procedió a darse a la fuga, omitiendo cualquier auxilio que podía prestarle a la víctima luego de ocurrido el hecho, sin ni siquiera dar aviso a las autoridades de lo ocurrido dejando lesionado mortalmente a la víctima, quien aprecia a por el tribunal y motivado a ello esta Representación del Ministerio Público le imputó el delito de OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438, único aparte del Código Penal Venezolano, del cual la ciudadana Juez no consideró en ningún momento.
Asimismo en la doctrina del Ministerio Publico se señala que "...la omisión dé socorrer impone a los individuos, la obligación de asistencia directa o indirecta, con el fin de prevenir el peligro en que se encuentran expuestos las personas perdidas, abandonadas, heridas y en situación difícil. En los delitos culposos (homicidio), por arrollamiento donde el culpable haya huido por motivos de temor, siempre estaríamos en presencia de un supuesto del artículo 438 de7 Código Penal; aun cuando nos encontramos en presencia de un delito doloso, la omisión de socorro no puede hacerse a un lado en el caso bajo estudio por cuanto el imputado no prestó asistencia a la víctima..."
De lo cual, se evidencia que la Juez Aquo de manera inmotivada desestima el Delito de Omisión de Socorro alegando que su decisión que dicho delito es imputable para terceras personas y no para el sujeto activo del delito, por lo que considera esta representación fiscal que la desestimación del delito adolece de inmotivación.
Ahora bien, esta representación fiscal quiere traer a colación la desestimación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en virtud de que existen suficientes elementos en las actas procesales que encuadran que la conducta del imputado propicio el fatídico deceso de la víctima, por cuanto mediante sentencia N° 242, de fecha 4 de mayo de 2015, la Sala de Casación Penal del Tribunal supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Maikel José Moreno Pérez, reiteró el criterio acerca de la existencia del dolo eventual en el ordenamiento jurídico venezolano. En ese sentido, la Sala estableció que el dolo se configura cuando:
"...EI agente, conociendo una posible consecuencia dañosa de sus actos, omita actuar para impedirla, sosteniendo una actitud indiferente ante la materialización del eventual hecho típico". Conforme a esa definición, la Sala consideró necesario precisar la actitud del agente del daño y en ese sentido estableció:
"...Ante esta situación, resulta necesario precisar si tal actitud despreocupada e indolente ante el bien ajeno permitiría afirmar que al actuar conscientemente, pero sin darle importancia a la posible producción de un daño a otro, es porque en realidad se quiere ese resultado. En otros términos, conforme a este planteamiento, resultaría indispensable establecer si actuar estando consciente de un posible resultado dañoso pero aun así insistir en el acto, se equipara a querer dicho resultado".
En relación a lo anterior, la Sala consideró que si la respuesta a la premisa anterior es negativa, no estaríamos en la presencia de un dolo eventual conforme a la ley penal vigente, puesto que el artículo 61 del Código Penal exige la intención de realizar el hecho que constituye el delito. Sin embargo, si se admite que actuar con la conciencia de tener un posible resultado dañoso pero aun así insistir en el acto es igual a querer tal efecto, la consecuencia es inversa a la anterior: "...el dolo eventual sí gozaría de fundamento jurídico normativo en Venezuela, pues tendría la intención de realizar una conducta delictiva tanto la persona que así lo expresa y actúa para lograrla".
Al respecto, la Sala hace mención a la Sentencia Nro. 490, del 12 de abril de 2011, dictada por la Sala Constitucional de ese mismo Tribunal en la que se estableció con carácter vinculante que:
“…el tipo base de homicidio doloso, previsto en el artículo 405 del Código Penal, (…) no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual)…” detallando que, siendo el dolo eventual, dolo, "...el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción -lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción)…”.
Con ese pronunciamiento, la Sala estableció que actuar con consciencia de un posible resultado dañoso pero sin importarle al agente si se produce o no, se equipara a querer dicho resultado.
Los argumentos expuestos por la Sala Constitucional para considerar que el dolo eventual "... es una clase, tipo o distinción del dolo…” y que, por tanto, "...Los comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implicarán la pena respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal completa..." pueden resumirse en que si bien el dolo mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva, en el dolo eventual se conoce y acepta que se está realizando la acción típica y aún así se continúa actuando, conformándose con el resultado típico o siéndole indiferente su producción.
A esa conclusión de la Sala se puede añadir que si el agente hubiera querido evitar por todos los medios el resultado eventual, hubiese podido modificar su conducta, ya que efectivamente tenía el poder de tomar tal decisión.
Para concluir, la Sala afirmó que:
“…La previsión del peligro es un elemento que permite afirmar la existencia de dolo ventual, pero también permite concluir que se trata de un caso de culpa consciente. Por ello resulta necesario precisar si el acusado, aun representándose el posible daño, actuó dejando al azar el resultado lesivo (al no importarle lo suficiente la vida ajena como para evitar la conducta que produjo la muerte de los niños), o si por el contrario, confió en que su conducta no desencadenaría tal resultado".
En el caso que nos ocupa, el imputado se encontraba bajo los efectos del alcohol, según declaración del ciudadano GIOVANNI MICHAEL HERRERA ALDANA, el cual se encontraba consumiendo bebidas alcohólicas con el ciudadano JOSUE RAUL CORTEZ GODOY y decidieron trasladarse a otro lugar, cada uno conduciendo un vehículo automotor, donde además se evidencia del acta policial que el ciudadano imputado conducía su vehículo a exceso de velocidad, que sumado a que se encontraba los efectos de bebidas alcohólicas, sostuvo una conducta despreocupada e indolente ante el bien ajeno, circunstancia esta que no fue valorada por la Juez aquo quien indico que no consta en las actuaciones la existencia de una prueba de alcohotest para determinar si ciertamente el imputado se encontraba bajo los efectos del alcohol, no tomando en cuenta la honorable jueza que ya habían transcurrido 4 días desde el momento en que sucedió el hecho, por lo que en caso de realizarse el referido examen de alcohotest habría salido negativo, sin embargo no toma en cuenta la declaración del testigo el cual manifestó en su entrevista haber estado el día de los hechos con el imputado, dando testimonio que el mismo ese día se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas, sumado al exceso de velocidad con el que se trasladaba arrolla a la víctima donde posteriormente a consecuencias de las lesiones fallece.
Es importante destacar que en el presente caso, existen suficientes y fundados elementos probatorios en contra del imputado de autos, los cuales motivaron a esta representación fiscal a precalificar los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con la decisión N°490 de fecha 12/04/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, y el delito de OMISION DE SOCORRO, previsto y sancionados en el artículo 438, único aparte del Código Penal Venezolano.
Por consiguiente, debemos puntualizar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 157 prevé lo siguiente:
Artículo 157. "las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación" (subrayado y negrillas del que recurre)
Asimismo, la obligación de motivar constituye una garantía contra el atropello y el abuso, y así, lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 891 del 13 de mayo de 2004, con ponencia del Doctor Pedro Rafael Rondón Hazz, en donde señala:
(...)La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquéllas, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial. (...) (negrillas y subrayado nuestro) Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retro actúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigente pues no es lo mismo resolver conforme a una corazonada, que de hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados.
En este sentido, se desprende de la decisión del tribunal de control, la falta de motivación en su decisión, toda vez que no permite conocer las razones por las cuales el Tribunal de Primera Instancia Funciones de Control N°02, consideró no admitir el Delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL Y OMISION DE SOCORRO, previstos y sancionados en los artículos 405 y 438, único aparte del Código Penal Venezolano y menos aún, expresar el fundamento por el cual esa decisión se encuentra ajustada a derecho, por cuanto no realizó ni siquiera una revisión exhaustiva de los medios de pruebas ofertados por esta representación fiscal, ni siquiera realizó un análisis detallado de las circunstancias de hecho y derecho que sirven de fundamento para su decisión, que hoy en día decreta.
En este mismo orden de ideas, nuestro máximo Tribunal Supremo en Sentencia N° 203 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C04-0081 de fecha 11/06/2004, señala con respecto a la Correcta Motivación que debe tener toda sentencia lo siguiente:
"... es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. -Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal.-Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y -Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido asi con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (subrayado y negritas propias).
En conformidad con el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, el autor Samer Richani (2004, pp. 72) en su obra Los Derechos Fundamentales y el Proceso Penal, expone:
"(...) la sentencia debe fundamentarse positivamente en los sistemas de las fuentes .•Iegales existentes y ello, en consonancia con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, plasmada en el artículo 26 de la Carta Magna, que le impone irrestrictamente a los órganos judiciales, la obligación de el ctar una resolución fundada en derecho y que está. No puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad, en un sentido o en otro, sino que además, el deber de motivación de los fallos, pues tanto la Constitución, como la Ley Adjetiva exigen a los jueces una decisión judicial precedida de una argumentación explicita y debidamente fundada en las leyes(...)".
Al respecto, Guillermo Cabanellas de Torres, en su diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo 5, página 432, ha señalado que MOTIVACIÓN es: “... Fundamento o explicación de lo hecho o resuelto. Proceso psicológico de iniciación consciente y voluntaria de una acción... ".-
Por lo tanto, en el sistema de la sana critica, no basta que el juez se convenza así mismo, y lo manifieste en la sentencia, es necesario que, mediante el razonamiento y la motivación" el fallo tenga fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento, basado éste en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia, y los fundamentos científicos de la determinación judicial, y cuya inobservancia amerita la censura en el presente caso. Siguiendo este mismo orden de ideas, es por lo que invoco la infracción de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, toda vez, que con la decisión objeto del presente Recurso de Apelación de Autos, se contraviene abiertamente el espíritu de la interpretación y aplicación de la garantía constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, ya que la decisión emanada del referido tribunal debió de manera clara y precisa, decidir cuáles fueron las circunstancias jurídicas en las que se fundamentó su decisión, y por ende, se verifica la inmotivación.
Con relación a los mencionados principios constitucionales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 757 del 05 de abril de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López (caso: "Danny José Peña Terán"), sostuvo lo siguiente:
"... 'El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la Justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia' (González Pérez, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid, Civitas, 1999, pp. 43-44)
En un sentido similar, esta Sala ha señalado que:
' ... todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos' (Sentencia N° 72/2001, del 26 de Enero)´ (…)”.(subrayado y negritas propias).
En virtud de lo esgrimido anteriormente, queda evidenciado que el Juez de Control no solo es .garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que intervengan.
En razón de ello, la Jueza de la causa, NO actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto, no solo inobservó el derecho penal y procesal, sino que dictó una decisión injusta, inmotivada ocasionando un gravamen irreparable, incumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro Estado de Derecho como lo es el debido proceso, y la justicia.
CAPITULO III
PETITORIO
Por las fundamentaciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta representación fiscal solicita respetuosamente a este honorable ente colegiado, lo siguiente: PRIMERO: Sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR el presente recurso de apelación. SEGUNDO: ANULE la decisión del Tribunal de Control N° 2 Estadal del Circuito Judicial Penal de la Circunspección Judicial del Estado Portuguesa, ya que desestimo los Tipos Penales de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL Y OMISION DE SOCORRO previsto y sancionado en el artículo 405 concatenado con la decisión N°490 de fecha 12/04/2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero y 438 único aparte, del Código Penal Venezolano, en contra del ciudadano RAFAEL ANTONIO GODOY DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V- 14.660.055”.

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2022, por los Abogados LUIS EMILIO AGUILERA VALERA y ROSMIL DISNEY MORILLO GONZALEZ, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 21 de abril de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-15.103-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante el cual se declara sin lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSUE RAUL CORTEZ GODOY, titular de la cédula de identidad N° V- 19.031.976, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándose el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concatenado con la sentencia vinculante N° 490 de la Sala Constitucional de fecha 12/04/2021 ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero y el delito de OMISION DE SOCORRO, previsto y sancionado en el articulo 438 único aparte del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano GODOY DÍAZ RAFAEL (occiso), calificándole el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, ordenándose el procedimiento por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndosele una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el articulo 242 numeral 1 Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario.
A tal efecto, los recurrentes con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegan en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Control al desestimar el delito de OMISIÓN DE SOCORRO, no tomó en cuenta la magnitud del daño causado, generando un gravamen irreparable, aunado a la falta de motivación de su decisión, amparada en la conducta del imputado referida a una “alteración nerviosa”, apreciándose de las testimoniales rendidas “que dicho ciudadano procedió a darse a la fuga, omitiendo cualquier auxilio que podía prestarle a la víctima luego de ocurrido el hecho, sin ni siquiera dar aviso a las autoridades de lo ocurrido dejando lesionado mortalmente a la víctima, quien falleció posteriormente a consecuencia de la gravedad de las lesiones”.
2.-) Que la Jueza de Control de manera inmotivada desestima el delito de OMISIÓN DE SOCORRO alegando en su decisión “que dicho delito es imputable para terceras personas y no para el sujeto activo del delito, por lo que considera esta representación fiscal que la desestimación del delito adolece de inmotivación”.
3.-) Que la Jueza de Control desestima el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, señalando que “el imputado se encontraba bajo los efectos del alcohol, según declaración del ciudadano GIOVANNI MICHAEL HERRERA ALDANA… además se evidencia del acta policial que el ciudadano imputado conducía su vehículo a exceso de velocidad, que sumado a que se encontraba los efectos de bebidas alcohólicas, sostuvo una conducta despreocupada e indolente ante el bien ajeno, circunstancia esta que no fue valorada por la Juez a quo quien indico que no consta en las actuaciones la existencia de una prueba de alcohotest para determinar si ciertamente el imputado se encontraba bajo los efectos del alcohol, no tomando en cuenta la honorable jueza que ya habían transcurrido 4 días desde el momento en que sucedió el hecho, por lo que en caso de realizarse el referido examen de alcohotest habría salido negativo…”
4.-) Que el fallo impugnado adolece de falta de motivación, toda vez que no permite conocer las razones por las cuales el Tribunal de Control, consideró no admitir los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL y OMISIÓN DE SOCORRO, infringiéndose los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos a la tutela judicial efectiva.
Por último, solicitan los recurrentes se declare con lugar el recurso de apelación y se anule el fallo impugnado.
Ahora bien, visto que el punto de impugnación recae sobre la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, mediante la cual se desestimaron las precalificaciones jurídicas de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL y OMISIÓN DE SOCORRO imputadas por el Ministerio Público; y se acogió el delito de HOMICIDIO CULPOSO, esta Alzada procederá a darle respuesta a cada una de las denuncias, del siguiente modo:

PRIMERO: Alegan los recurrentes con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Jueza de Control al desestimar el delito de OMISIÓN DE SOCORRO, no tomó en cuenta la magnitud del daño causado, generando un gravamen irreparable, aunado a la falta de motivación de su decisión, amparada en la conducta del imputado referida a una “alteración nerviosa”, apreciándose de las testimoniales rendidas “que dicho ciudadano procedió a darse a la fuga, omitiendo cualquier auxilio que podía prestarle a la víctima luego de ocurrido el hecho, sin ni siquiera dar aviso a las autoridades de lo ocurrido dejando lesionado mortalmente a la víctima, quien falleció posteriormente a consecuencia de la gravedad de las lesiones”, agregando además los recurrente, que de manera inmotivada, la juzgadora desestima el delito de OMISIÓN DE SOCORRO alegando en su decisión “que dicho delito es imputable para terceras personas y no para el sujeto activo del delito, por lo que considera esta representación fiscal que la desestimación del delito adolece de inmotivación”.
Ante dichos alegatos, esta Alzada previo a la resolución de los mismos, procede a verificar la motivación empleada por la Jueza de Control para desestimar el delito de OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 único aparte del Código Penal. A tal efecto, del fallo impugnado se lee:

“En cuanto a la Omisión de Socorro, el tipo penal requiere que el sujeto activo sea una tercera persona que encuentre al sujeto pasivo en condición de ser incapaz de proveer a su propia conservación, siendo en este caso improcedente la aplicación de dicha norma cuando el imputado no omite el socorro, actuando de mala fe sino presa de una alteración nerviosa por el hecho ocurrido”.

Al respecto, dispone el artículo 438 del Código Penal lo siguiente:

“Artículo 438. El que habiendo encontrado abandonado o perdido algún niño menor de siete años o a cualquiera otra persona incapaz, por enfermedad mental o corporal, de proveer a su propia conservación, haya omitido dar aviso inmediato a la autoridad o a sus agentes, pudiendo hacerlo, será castigado con multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.).

La misma pena se impondrá al que habiendo encontrado a una persona herida o en una situación peligrosa o alguna que estuviere o pareciere inanimada, haya omitido la prestación de su ayuda a dicha persona, cuando ello no lo expone a daño o peligro personal, o dar el aviso inmediato del caso a la autoridad o a sus agentes”.

Es de señalar, que la Jueza de Control al desestimar el delito de OMISIÓN DE SOCORRO, parte de la premisa, que dicho tipo penal no le es atribuible al imputado por cuanto se “…requiere que el sujeto activo sea una tercera persona que encuentre al sujeto pasivo en condición de ser incapaz de proveer a su propia conservación”, deduciéndose la afirmación efectuada por la juzgadora de instancia, de lo expresado por la norma “…al que habiendo encontrado a una persona herida o en una situación peligrosa o alguna que estuviere o pareciere inanimada…”
Es de precisar, que la omisión de socorro es un delito doloso, que no admite la tentativa ni la frustración. Es de acción pública. Es un delito que entraña una grave infracción del deber de solidaridad que tiene toda persona para con su prójimo cuando lo encuentra en una situación precaria o peligrosa. La pena aplicable a quien perpetra este delito es insignificante y no guarda proporción con la entidad de la infracción. Se incurre en este delito de dos formas: uno si se omite el socorro directo (prestar ayuda a la persona herida) y otro si se omite el socorro indirecto (demandar con urgencia auxilio ajeno, dando aviso inmediato a la autoridad o a sus agentes). Se trata de un delito cuya acción está representada por una conducta de no hacer.
Ahora bien, dicha norma dispone expresamente que cuando la ayuda no exponga al agente a daño o peligro personal; cuestión que deberá ser considerada en el transcurso del proceso, partiendo de lo percibido por la Jueza de Control por medio de la inmediación en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, cuando expresa que el imputado “no actuó de mala fe sino presa de una alteración nerviosa por el hecho ocurrido”.
De allí, que las calificaciones jurídicas en la fase preparatoria del proceso, son provisionales y no causan un gravamen irreparable su modificación o desestimación, como sucedió en el caso de marras. Así lo ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 52 de fecha 22 de febrero de 2005:

“...En relación a lo anterior, también es pertinente advertir al recurrente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional....tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...”.

En consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en su primera denuncia, al no haberle causado un gravamen irreparable al Ministerio Público, la desestimación por parte de la Jueza de Control del delito OMISIÓN DE SOCORRO en fase preparatoria del proceso; por lo que se declara SIN LUGAR. Así se decide.-

SEGUNDO: Alegan los recurrentes con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Jueza de Control desestima el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, a pesar de que “el imputado se encontraba bajo los efectos del alcohol, según declaración del ciudadano GIOVANNI MICHAEL HERRERA ALDANA… además se evidencia del acta policial que el ciudadano imputado conducía su vehículo a exceso de velocidad, que sumado a que se encontraba los efectos de bebidas alcohólicas, sostuvo una conducta despreocupada e indolente ante el bien ajeno, circunstancia esta que no fue valorada por la Juez a quo quien indico que no consta en las actuaciones la existencia de una prueba de alcohotest para determinar si ciertamente el imputado se encontraba bajo los efectos del alcohol, no tomando en cuenta la honorable jueza que ya habían transcurrido 4 días desde el momento en que sucedió el hecho, por lo que en caso de realizarse el referido examen de alcohotest habría salido negativo…”
Previo a resolver los alegatos planteados por el Ministerio Público, resulta oportuno transcribir el razonamiento lógico jurídico empleado por la Jueza de Control, para desestimar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL y calificar el delito de HOMICIDIO CULPOSO. A tal efecto, del fallo impugnado se lee:

“Revisadas las actuaciones que anteceden, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, y en el cual se encuentra señalado como presunto autor o participe del mismo el ciudadano Josue Raul Godoy Cortez. Ahora bien con respecto a la aprehensión del ciudadano antes indicado, la misma no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el hecho que se le atribuye ocurre el día 14/04/2022, es el ciudadano Josue Raul Godoy Cortez se presentó de forma voluntaria ante el órgano de seguridad del estado Servicio de Investigaciones penales (S.I.P) día 18/04/2022, tal como se desprende de las actas policiales, en consecuencia no se trata de una aprehensión infraganti, ni puede tratarse de una cuasi flagrancia, igualmente no cursaba en su contra orden judicial de captura emitida por un Tribunal competente, únicos supuestos que establece la Constitución nacional y el texto adjetivo penal para que se prive de libertad a una persona. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de Flagrancia efectuada por el Ministerio Publico.
Ahora bien quien aquí decide se aparta de la calificación solicitada por el Ministerio Publico del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano concatenado con sentencia vinculante N° 490 de la Sala Constitucional de fecha 12/04/2011 ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero y el delito de OMISIÓN DE SOCORRO, previsto y sancionado en el artículo 438 único aparte del Código Penal Venezolano en perjuicio de Godoy Díaz Rafael, y subsume el delito en HOMICIDIO CULPOSO tipificado en el artículo 409 del Código Penal Venezolano, por cuanto de las actas procesales no evidencia que el imputado haya tenido la intención de ocasionar el arrollamiento, para que se establezcan estos delitos deben concurrir ciertas circunstancias que no se encuentran acreditadas en las actas que componen este expediente las cuales se describen a continuación:
El dolo eventual ha sido definido por nuestros tribunales, como aquel que se presenta cuando el autor, realiza conducta pese a reconocer como posible que ella se produzca o realice el tipo penal, y si bien no lo desea, actúa a sabiendas de esa posibilidad y ello significa que acepta o cuenta con ello. Para que sea dolo, la persona tiene que tener conciencia y voluntad de cometer una acción y que, claramente genere un daño o perjuicio en otra persona. El dolo eventual parte de un actor (causante de un acto ilícito) que cometió los hechos siendo consciente de ello y con voluntad. Entonces nos preguntamos cuál es la diferencia entre el dolo eventual y la culpa con previsión? En el dolo eventual, el sujeto ve el resultado solo como probable, pero lo acepta para el caso que se produzca (conduzco a alta velocidad sin importarme el atropellar a alguien o no). La diferencia con respecto a la culpa con previsión hay que ponerla en el elemento volitivo. En ésta el sujeto ve también el resultado como probable, pero no lo acepta espera que no se produzca (conduzco a alta velocidad para llegar pronto a casa, no quiero herir o amatar a nadie). En ambos supuesto el autor no busca directamente el resultado, pero se diferencia que el Dolo Eventual el resultado se acepta o se tolera, mientras que en la culpa consiente se rechaza. Porque el sujeto agente confía en que ese resultado no se producirá, pues en otro cao no habría actuado. En cuanto a la Omisión de Socorro, el tipo penal requiere que el sujeto activo sea una tercera persona que encuentre al sujeto pasivo en condición de ser incapaz de proveer 11 su propia conservación, siendo en este caso improcedente la aplicación de dicha norma cuando el imputado no omite el socorro, actuando de mala fe sino presa de una alteración nerviosa por el hecho ocurrido.
Ahora bien, en este caso, aunado a que no se ha aportado elemento alguno que señale que el sujeto activo, hoy imputado, Josué Raúl Godoy Cortez previese el resultado de que la persona falleciera producto del accidente de tránsito, y qué aún tomando en cuenta esa previsión lo abandonase, en el caso de marras se encuentra presente como un juicio de probabilidad que haya existido el hecho de la víctima como también agente provocador del accidente, dado que transitaba en una bicicleta por la mitad de la vía, en una zona oscura y sin iluminación, sin portar con un chaleco fluorescente y el vehículo de trasmisión sanguínea en el cual se desplazaba no contaba con elementos luminosos que permitiesen a los conductores de los vehículos que transitaran en la vía percibirlo o visualizarlo con tiempo de alguna distancia, quedando evidenciado en las actas tanto de entrevista tomada al testigo presencial que se encontraba en una zona oscura, así como la del acta levantada por los funcionaros actuantes en la cual se describe que el conductor de la bicicleta infringió el articulo 161 numeral 3 del reglamento de tránsito terrestre y el conductor del vehículo automóvil infringió el articulo 169 numeral 23 y 86 numeral 1. 2 Y 3 de la ley de tránsito terrestre y el articulo 254 numeral 2 literal a el reglamento; de igual forma del croquis levantado por los funcionarios actuantes en el que se describe el modo tiempo y lugar donde se ocurrió el hecho, el dicho del testigo presencial y el imputado que describe que la víctima se desplazaba por el medio de la vía, cuyas actuaciones rielan en el presente asunto penal.
Es de hacer notar, que el imputado se presentó voluntariamente ante las autoridades a fin de sujetarse al proceso que haya lugar para que se prosiguiese la investigación, obrando con responsabilidad, dado que el mismo declaro que se ausenta del lugar del accidente presa de los nervios como le pueda ocurrir a cualquier perna que no tenga intención de cometer un delito de Homicidio por lo tanto no es calificable el dolo eventual”.

De la motivación empleada por la Jueza de Control para desestimar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, se destacan los siguientes argumentos:
- Que no fue aportado por el Ministerio Público elemento alguno, que señale que el imputado JOSUÉ RAÚL CORTEZ GODOY, previese el resultado de que la víctima falleciese producto del accidente de tránsito, y que aun tomando en cuenta esa previsión, lo abandonase.
- Que existe un juicio de probabilidad de la existencia del hecho de la víctima, como agente provocador del accidente, dado que transitaba en una bicicleta por la mitad de la vía, en una zona oscura y sin iluminación, sin portar un chaleco fluorescente, ni con elementos luminosos en la bicicleta que permitiese a los conductores de los vehículos su percepción o visualización con tiempo y distancia.
- Que el imputado se presentó voluntariamente ante las autoridades a fin de sujetarse al proceso, declarando el mismo que se ausenta del lugar por nervios, como le puede ocurrir a cualquier persona que no tenga intención de cometer un delito de homicidio.

Ante los señalamientos efectuados por la Jueza de Control para sustentar la desestimación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, se procederá a la verificación de los actos de investigación que cursan en el expediente. A tal efecto, se precisan los siguientes:
1.-) Acta policial de fecha 14/04/2022 y el respectivo informe y croquis del accidente de tránsito terrestre, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre el accidente de tránsito, indicándose que siendo las 21:40 horas de la noche, los funcionarios policiales encargados del levantamiento del referido accidente en la avenida principal de la Pastora, entrada al Barrio El Progreso, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, y como resultado de la inspección ocular efectuada al sitio del suceso, que la infraestructura vial se encuentra sin demarcación ni señalización, observándose que es una zona oscura por falta de iluminación artificial en los postes, y al efectuarse el croquis demostrativo de la zona de arrastre que dejó la bicicleta posterior a la colisión y la posición final de ésta, se dejó constancia que el otro vehículo involucrado no fue graficado por ausentarse del lugar de los hecho el conductor, verificándose las siguientes infracciones: el conductor de la bicicleta infringió el artículo 161 numeral 3 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre y el conductor del vehículo automóvil infringió el artículo 169 numeral 23 y el artículo 86 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Transporte Terrestre y el artículo 254 numeral 2 literal a del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre (folios 2 al 4 de las actuaciones principales).
2.-) Acta levantada al testigo presencial identificado como M.A.A.B. en fecha 14/04/2022, quien manifiesta textualmente: “Yo me encontraba parado afuera de donde guardo mi carro por la avenida principal de la pastora cuando visualice un vehículo Ford fiesta de color gris, que impacta al ciclista que iba de separación de la orilla como dos metros y lo arrastra unos metros, no se detuvo teniendo una ruta hacia la urbanización temaca, como vi al señor muy lesionado inmediatamente personas que estaban allí llamaron a los bomberos para que trasladaran hasta el hospital después llegaron los funcionarios de la policía nacional para realizar el levantamiento del accidente les dije que yo había observado el accidente y como el sitio estaba oscuro sin iluminación en los postes no logre ver la placa del vehículo y que tenía una distancia como de 200 metros del lugar donde fue el accidente, solo observe que llevaba los vidrios arribas totalmente cerrado y con un daño en el faro izquierdo y parabrisas, en ningún momento intento detenerse, más bien ya impactaba unos carros que estaban orillados cerca de donde yo estaba. Es todo” (folio 7 de las actuaciones principales).
3.-) Acta policial de fecha 18/04/2022, donde se deja constancia que el ciudadano JOSUÉ RAÚL CORTEZ GODOY se presentó voluntariamente a la sede policial, en razón de estar involucrado en el accidente automovilístico de fecha 14/04/2022 a las 09:30 pm (folio 12 de las actuaciones principales).
4.-) Acta policial de fecha 18/04/2022 donde se dejó constancia de las condiciones físicas del vehículo marca Ford Fiesta, color gris, placas 7A9A4KI, año 2002, serial de carrocería 8YPBP01C928A55237, indicándose que presentó daños en la parte delantera lateral izquierda específicamente en el faro delantero izquierdo no teniendo parabrisas, ya que fue inhibido de su posición (folio 14).
5.-) Acta de entrevista levantada al ciudadano GIOVANNI MICHAEL HERRERA ALDANA en fecha 19/04/2022, donde textualmente señala: “En horas de la noche aproximadamente como a las 09:00 de la noche fui a la autotapicería del parce ubicada en la Avenida José María Vargas ubicada cerca del Restaurant La Orquídea me encontré al compañero colega en mecánica Josué que andaba en su carro fiesta de color gris cuando hable con el observe que tenía síntomas de haber consumido licor, conversamos un rato sobre el vehículo donde el estaba contento y le dije que fuéramos para mi casa ubicada en el progreso, a Josué no le quedaba casi licor por eso lo invite para mi casa, cuando llegue a mi casa nos tomamos media caja de cerveza conversamos otro rato sobre cosas de trabajos, mediante llamada telefónica me invitan al cumpleaños de la esposa de un compadre que vive en la urbanización santa Cecilia II, nos montamos en los vehículos el en el suyo y yo en el mío teniendo una ruta por el barrio el progreso y en el semáforo de la calle 18 cruzamos hacia la derecha seguimos hasta el semáforo Guanaguanare nuevamente cruzamos en la avenida la pastora yo iba adelante y cruce primero y cuando voy la avenida La Pastora en mi vehículo fiesta de color blanco para la Urbanización Santa Cecilia II y vi a un señor que andaba en una bicicleta sifrina que iba como a 3 metros aproximadamente de separación de la orilla del canal de desagüe cuando lo vi ya que mi carro tiene buena luz lo esquive hacia la izquierda y no lo choque seguí derecho hacia mi destino no observando ningún inconveniente cuando llegue a la Urbanización Santa Cecilia me pregunte así mismo donde estará mi compañero será que se fue para su casa, comencé a llamarlo varias veces y dije será que se acostó a dormir porque estaba muy rascado, continúe la fiesta y luego me fui a dormir para mi casa, el día viernes me fui para harinas ya que mi familia se encontraba allá, cuando regrese el sábado me dijeron la noticia de que mi compañero Josué había atropellado a un ciclista, luego en la noche pase por ahí para ver si había rastros de frenos pero no vi nada ya que estaba un poco oscuro. Es todo…” (folio 21 de las actuaciones principales).
6.-) Protocolo de autopsia de fecha 15/04/2022, correspondiente al ciudadano GODOY DÍAZ RAFAEL ANTONIO (víctima), quien fallece a consecuencia de shock hipovolémico, hemorragia interna, lesión hepática y traumatismo abdominal cerrado por hecho vial (folio 55 de las actuaciones principales).

Ahora bien, de los actos de investigación arriba referidos y que cursan en el presente expediente, se desprenden los siguientes elementos de convicción:
- Que el testigo presencial del accidente de tránsito observó cuando el vehículo Ford Fiesta de color gris impacta por la parte trasera a la bicicleta conducida por la víctima.
- Que el conductor de la bicicleta iba separado de la orilla como a dos metros, por la mitad de la calle porque no hay demarcación en la calzada.
- Que el conductor del vehículo no se detuvo.
- Que el sitio del suceso era oscuro sin iluminación en los postes.
- Que el hecho se produjo a las 09:00 pm aproximadamente.
- Que del informe y croquis del accidente de tránsito terrestre, se desprende que la infraestructura vial se encuentra sin demarcación ni señalización, siendo una zona oscura por falta de iluminación artificial en los postes.
- Que del acta policial se desprende, que el conductor de la bicicleta infringió el artículo 161 numeral 3 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre y el conductor del vehículo automóvil infringió el artículo 169 numeral 23 y el artículo 86 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Transporte Terrestre y el artículo 254 numeral 2 literal a del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre.
- Que el ciudadano JOSUÉ RAÚL CORTEZ GODOY en fecha 18/04/2022 se presentó voluntariamente ante la sede policial.
- Que el vehículo marca Ford Fiesta, color gris, placas 7A9A4KI, año 2002, serial de carrocería 8YPBP01C928A55237, conducido por el ciudadano JOSUÉ RAÚL CORTEZ GODOY presentó daños en la parte delantera lateral izquierda específicamente en el faro delantero izquierdo no teniendo parabrisas, ya que fue inhibido de su posición.
- Que de la declaración rendida por el ciudadano GIOVANNI MICHAEL HERRERA ALDANA en fecha 19/04/2022, se desprende, que es compañero del ciudadano JOSUÉ RAÚL CORTEZ GODOY y observó que éste tenía síntomas de haber consumido licor; y que observó cuando un señor en una bicicleta sifrina iba como a 3 metros aproximadamente de separación de la orilla del canal de desagüe, logrando esquivarlo maniobrando hacia la izquierda.
- Que la víctima GODOY DÍAZ RAFAEL ANTONIO, fallece a consecuencia de shock hipovolémico, hemorragia interna, lesión hepática y traumatismo abdominal cerrado por hecho vial.

Con base en lo elementos de convicción que se desprenden de los actos de investigación, resulta oportuno explicar, que el dolo se diferencia de la culpa por la voluntad, es decir, si no hay voluntad no hay dolo, por más conocimiento que se tenga de los elementos típicos, como sucede en la práctica médica y en situaciones como las indicadas por el autor TERRAGNI, M. (2009), en su obra “Dolo Eventual y Culpa Consciente”, Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, cuando señala:

“Al volante de un automóvil un sujeto sabrá que, marchando a la alta velocidad que le imprime al rodado y contando con un reducido margen de maniobra (teniendo en cuenta la proximidad del que rueda en sentido contrario), el adelantamiento al vehículo que lo precede, en una carretera de sólo dos carriles, es muy peligroso. Tendrá conciencia de que puede provocar un accidente con consecuencias luctuosas. Pero si no tiene la voluntad de matar o de lesionar a nadie, el hecho penal del que sea protagonista será culposo” (P. 53).

De allí, que para entrar a considerar si en el hecho hubo “dolo eventual”, punto controversial en el presente caso, esta Corte deja asentado, que sólo en el transcurso de la investigación es que puede determinarse dicha conducta, al presentarse el respectivo acto conclusivo y su posterior evaluación por el órgano jurisdiccional, al tenerse una visión mucho más clara de la verdad como principio finalista del proceso, obteniéndose una presunción de lo acontecido, ya que de otra forma se caería en el campo meramente especulativo en cuanto al sostenimiento de la razón.
Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2305, de fecha 14 de diciembre de 2006, (caso: María Mercedes González), estableció lo siguiente:

“…En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal…”

Así mismo, es de considerar, que la doctrina dentro de la culpabilidad, ha graduado las clases de dolo y de culpa. Dentro del DOLO se encuentra: dolo directo, dolo de consecuencia necesaria y dolo eventual. Dentro de la CULPA se encuentra: culpa consciente y culpa inconsciente.
La cuestión está en diferenciar un hecho con dolo eventual de un hecho con culpa consciente. El dolo eventual estriba en la posibilidad de prever el hecho y aceptarlo como suyo, es cuando el sujeto no quiere el resultado típico, pero lo acepta o carga con él, no obstante habérselo representado como posible o probable (teoría de la representación). Mientras que la culpa consciente estriba en la posibilidad de prever el hecho (aspecto cognitivo) y estimar o confiar en tener la capacidad o poder para evitarlo (teoría de la probabilidad). Lo relevante aquí es el grado de probabilidad que se representa el sujeto activo.
De allí, que sea difícil establecer la diferencia entre ambas figuras, porque atañe al aspecto subjetivo de haber aceptado las consecuencias o no haberlas aceptado, por eso la doctrina ha implementado la tesis de que mientras más probable es la existencia del resultado, más se acerca al dolo eventual.
En razón de ello, deben tomarse en consideración de manera objetiva, los siguientes aspectos:
(1) Que el imputado al momento de cometer el delito, estuviese en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Cuestión que fue señalada por el ciudadano GIOVANNI MICHAEL HERRERA ALDANA en su acta testifical, pero que deberá ser objeto del contradictorio al contraponerse a la declaración rendida por el imputado JOSUÉ RAÚL CORTEZ GODOY, quien a pregunta del Fiscal del Ministerio Público contestó: “PREGUNTA: Diga usted ese día se encontraba ingirió (sic) bebidas alcohólicas antes que ocurriera el hecho? RESPUESTA: No tome, no estaba tomando”.
(2) La velocidad con la cual conducía (velocidad excesiva o con desbordamiento de las reglamentariamente permitidas). Circunstancia que no fue referida ni en el acta policial, ni en el informe del accidente de tránsito terrestre.
(3) El tipo de infracción incurrida por el agente. En el acta policial (folio 2) se detallaron las infracciones incurridas por el conductor del vehículo automóvil, a saber: el artículo 169 numeral 23 y el artículo 86 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Transporte Terrestre y el artículo 254 numeral 2 literal “a” del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, esta última norma no fue indicada en el informe del accidente de tránsito terrestre (folio 3). A tal efecto, dichas normas disponen lo siguiente:

“Artículo 169 de la Ley de Transporte Terrestre. Sanciones grave. Serán sancionados o sancionadas con multas de diez unidades tributarias (10 UT) quienes incurran en las siguientes infracciones: …23.- Los que se den a la fuga en caso de estar involucrados en accidentes de tránsito”.

“Artículo 86 de la Ley de Transporte Terrestre. Obligaciones en casos de accidentes. Todo conductor o conductora implicado o implicada en un accidente de tránsito deberá:
1.- Detener el vehículo, en el lugar del accidente.
2.- Cerciorarse si se han producido víctimas, personales o daños a bienes públicos o privados como consecuencia del accidente y prestarle a las personas los debidos auxilios, procurando mantener el estado de las cosas.
3.- Avisar a la autoridad competente en todo caso.”

“Artículo 254 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre. Las velocidades a que circularán los vehículos en las vías públicas serán las que indiquen las señales del tránsito en dichas vías.
En caso de que en las vías no estén indicadas las velocidades, el máximo de ésta será el siguiente: …2. En zonas urbanas: 40 kilómetros por hora...”

(4) La pericia o experiencia del imputado, o en su defecto, la profesión del mismo (Ejemplo: un piloto con conocimientos especiales, un taxista, un chofer de autobús o buseta, en cuyos casos deben velar por la integridad de sus pasajeros). Cuestión que no aplica en el caso de marras, al no haber sido probada por el Ministerio Público.
(5) Los comportamientos anteriores del imputado, es decir, si ha infringido varias veces en el pasado normas de tránsito. Situación que no fue aportada por el Ministerio Público a los actos de investigación.
(6) Que la diferenciación del dolo eventual con la culpa consciente, atiende a la acción del agente y no al resultado obtenido, por lo que la cantidad de personas que resulten lesionadas o muertas en el hecho, no califica automáticamente el delito como homicidio a título de dolo eventual.
(7) El hecho de la víctima. Se verificó en los actos de investigación, que el ciudadano RAFAEL ANTONIO GODOY DÍAZ, se trasladaba a bordo de una bicicleta alejado de la orilla, indicándose en el informe del accidente de tránsito terrestre, que infringió el artículo 161 numeral 3 del Reglamento de la Tránsito Terrestre, que dispone: “Los conductores de vehículos de tracción humana cuyo conductor es transportado por el vehículo, deberán cumplir las siguientes normas especiales: …3) Circularán lo más cerca posible de la acera o borde derecho de la vía correspondiente a su sentido de circulación.”

De modo pues, cuando en un proceso penal existe la certeza en la comisión de un determinado delito, pero surgen dudas sobre su modalidad o especialidad, debe optarse por la solución más favorable o benigna punitivamente. Por lo que en el presente caso, al no haberse comprobado de los elementos de convicción incorporados en el expediente, que el imputado JOSUÉ RAÚL CORTEZ GODOY haya previsto como probable la producción de un resultado lesivo y voluntariamente ha librado su ocurrencia al azar, no puede atribuírsele el homicidio con dolo eventual, sino adecuarse su conducta a la modalidad culposa.
Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia vinculante Nº 490 de fecha 12 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, al señalar:

“El concepto de dolo eventual o dolo de tercer grado, como buena parte de la creación doctrinal y jurisprudencial, al describir el dolo que aquí se estima válido calificar como perimetral, es decir, el dolo que está en la parte más alejada del núcleo doloso (dolo de primer grado) y que es necesario delimitar especialmente de la culpa o imprudencia, además de ser el dolo que exige la mayor precisión y estudio posible, redunda en garantía de no ser procesado y condenado por un delito doloso que en realidad fue culposo (cuyos elementos entonces deben ser íntegramente verificados y explicados en la sentencia respectiva) o simplemente no fue delito, y por tanto, es garantía de legalidad, seguridad jurídica, expectativa legítima, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva para las personas que están sometidas o pudieran estar sometidas a un proceso penal”.

De todos los elementos objetivos cursantes en el expediente, esta Alzada puede determinar que le asiste la razón a la Jueza de Control, al verificarse que el imputado JOSUÉ RAÚL CORTEZ GODOY obró con culpa, al transitar de noche por una vía urbana, sin demarcación ni señalización y con alumbrado público en mal estado, impactando por la parte trasera a la víctima RAFAEL ANTONIO GODOY DÍAZ, quien circulaba a bordo de una bicicleta en el mismo sentido del imputado, separado de la orilla a más de tres (3) metros, para posteriormente darse a la fuga, sin prestarle los primeros auxilios a la víctima y sin avisar a la autoridad competente.
El delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, establece: “El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años”; por lo que el homicidio es culposo o involuntario cuando el agente obra con imprudencia, negligencia, impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones y que como consecuencia de su comportamiento, se produce la muerte de una o varias personas, unidos la acción y el resultado, en una relación de causa-efecto, sin la cual no existe el delito en cuestión.
De allí, que la precalificación jurídica adoptada por la Jueza de Control, consistente en el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, se encuentra ajustada a derecho; en consecuencia se declara SIN LUGAR los alegatos formulados por los recurrentes. Así se decide.-

Con base en todo lo señalado anteriormente, considera esta Alzada forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de garantizar la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2022, por los Abogados LUIS EMILIO AGUILERA VALERA y ROSMIL DISNEY MORILLO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 21 de abril de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-15.103-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de garantizar la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTISÉIS (26) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA

La Secretaria,

Abg. MARÍA EUGENIA LAGUNA BASTIDAS

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 8409-22 La Secretaria.-
ACG/.-