TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIALDEL ESTADO PORTUGUESA. ACARIGUA.

EXPEDIENTE: C-2022-001667 CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS
DEMANDANTE: MARIO PASTORIVO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 8.657.590.

APODERADOS JUDICIALES: GENARO DE JESUS CHACON BAEZ y HERNALDO JESUS LAGUNA GONZALEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 221.344 y 224.792.

DEMANDADA: SARA ESTHER PEROZO LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. 16.861.694.

MOTIVO:
INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO PRIVADO DE PRÉSTAMO A INTERÉS CON GARANTÍA HIPOTECARIA.

SENTENCIA:
INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR).

MATERIA:
CIVIL.

I.
RELACIÓN DE LOS HECHOS.

Nace la presente incidencia cautelar, en razón de la solicitud de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR contenida en el escrito libelar, presentado por el ciudadano: MARIO PASTORIVO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 8.657.590, a través de sus apoderados judiciales, abogados GENARO DE JESUS CHACON BAEZ y HERNALDO JESUS LAGUNA GONZALEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 221.344 y 224.792, en la demanda por motivo de INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO PRIVADO DE PRÉSTAMO A INTERÉS CON GARANTÍA HIPOTECARIA., incoada en contra de la ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. 16.861.694.
La parte demandante peticiona la medida cautelar nominada en los siguientes términos, cito:
“ En este sentido, por cuanto el presente libelo se produce por un documento privado de préstamo de dinero que demuestra mi existencia, liquidez y exigibilidad de una cantidad de dinero determinada, solicitamos en nombre de nuestro representado muy respetuosamente a este Tribunal, cuyas bases legales son los artículos 585 y 600 del Código de Procedimiento Civil; decrete medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble destinado a vivienda ubicado en la avenida 3, Barrio Bolívar (Zona “B” urbana), Acarigua , municipio Páez del estado Portuguesa, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE; Con avenida 3 que es su frente; SUR: con terrenos de la medicatura rural; ESTE: con casa y solar de Gilberto Hidalgo y OESTE; Con casa de la Fundación Mendoza, con una superficie de DOSCIENTOS TEINTA Y DOS METROS CUADRADOS CON DIECINUEVE CENTIMETROS (232, 19 mts), el cual le pertenece como consta en documento debidamente protocolizado en la Oficina de Registro Publico del Municipio Páez, estado Portuguesa inscrito bajo el numero 2015.181, asiento registral del inmueble matriculado con el Nº 407.16.6.1.178, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2015 a la deudora la ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ, previamente identificada.
De conformidad con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente: “ Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez , solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y el derecho que se reclama”. Al respecto el profesor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas “, 1997, p 129 citado al Dr., Abdón Sánchez Noguera, nos apunta lo siguiente:
“El Dr Sánchez Noguera ha señalado que el juicio de Valor que el Juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estará dirigido a determinar:
 Que el derecho invocado en la demanda goza de verosimilitud.
 Que la pretensión del solicitante tenga apariencia de no ser contraria a la ley, al orden público o a las buenas costumbres y que no sea temeraria.
 Que el derecho de la parte contraria tenga o no también apariencia de ser verosimil”
De conformidad con lo previsto en el precedente articulo, las medidas preventivas se decretaran cando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“ fumus boni iuris”), y 2) El riesgo real y comprobante de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“ periculum in mora”).
En este mismo orden, es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares solo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama.
Al respecto, de las pruebas documentales marcadas con la letra “A” y “B”, respectivamente se demuestran exigibilidad inmediata en el plazo acordado y hasta la presente fecha retardo injustificado para la devolución del dinero por concepto de préstamo de capital e intereses generado, siendo estipulado por ambas partes garantía del bien inmueble antes idenficado mediante hipoteca de primer grado a favor de nuestro representado, a su vez, es el medio para garantizar durante el inicio, Sustanciación y decisión en la presente demanda que la ejecución de la sentencia sea posible, determinada y ejecutable, es decir cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro donde la declaración de certeza del peligro se demuestra en los hechos narrados basados sobre un juicio de verdad, conforme a lo cual se anticipan los afectos previsibles, en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho.
En contraste con lo anterior, en cuanto al fumus boni iuris, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18 de enero de 2005, caso Panadería Los Nísperos C,A, estableció lo que continuación se transcribe:
“…En tal sentido, pasa este Juzgador en primer lugar a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario…”
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de julio de 2005, caso M 7441, C.a y otros, señalo:
“ …Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del Código de Procedimiento Civil..”
En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el themma decidencum del caso. Se trata entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado”.
Por otra parte, en lo referente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de once (11) de agosto de 2004, en incidencia de medida preventiva (..) estableció lo que sigue:
…En consecuencia, para que proceda el decreto a la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posibles retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la Medida si fuere alegado por el solicitante de la cautela, por supuesto este que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…
En base a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriormente expuestas la solicitud de la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, debe el Juzgador apreciar el hecho de la tardanza injustificada en el plazo acordado de la devolución del dinero como contraprestación reciproca en la entrega y devolución por concepto de préstamo, la tardanza del juicio que no es imputable a las partes y todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir la demandada ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante en el cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas.
En el mismo orden, a objeto de demostrar la procedencia de la medida solicitada, en nombre de nuestro representado como parte actora ha consignado un cúmulo de pruebas documentales, con el fin de demostrar que cumple con las exigencias del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, fumus bonis iuris y el periculum in mora.”.

II.
EL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOLICITADA, LO HACE BAJO LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

El Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Como se puede apreciar el precitado artículo 585 consagra dos condiciones de procedibilidad para el decreto de las referidas medidas. El primero, la demostración de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y el segundo, la verificación de una presunción grave de que pueda quedar ilusoria la potencial ejecución del fallo definitivo a dictarse (periculum in mora).

Al respecto, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Político Administrativa:
“…Que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora”. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante su curso, debiendo por tanto fundamentarse adecuadamente la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan su procedencia, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte que no explanó y acreditó sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión “. (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa. Sentencia de fecha 22 de mayo de 2003. Exp. No. 2002-0924).

En este mismo orden, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales son los siguientes:
“(…) En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos (…)

Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
(…) La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis).

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias que forman parte de la jurisprudencia de dicha Sala, reafirma que la carga de la prueba corresponde al solicitante de la cautela, así como la obligación del juez de acordar la medida siempre que este comprobado la existencia de los extremos para ello, tal como ha sido expuesto en sentencia N° RC.000126 del 02 de Marzo de 2016, Caso: Infonet Redes de Información, C.A; que parcialmente se trascribe a continuación:
(…) Tal exigencia conocida en doctrina como “periculum in damni” está prevista en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando hace referencia, al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, y constituye un requisito o presupuesto adicional al de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) , establecida en el articulo 585 eiusdem, para el decreto de medidas cautelares innominadas, más no asi para la concesión de medidas nominadas como las de embargo preventivo, secuestro y Prohibición de Enajenar y Gravar… (omisis…)Sin embargo para mayor abundamiento, observa esta sala que la negativa de la medida se fundamento, además, en la supuesta falta de alegación y prueba, por parte de la demandante, de los extremos necesarios para su concesión, y en la supuesta “inexistencia de elementos suficientes, capaces de crear la convicción de quien suscribe sobre el cumplimiento de los requisitos legales de periculum in mora y fumus boni iuris, conclusión a la que arribó la jueza a cargo del tribunal agraviante, luego de hacer referencia al “instrumento traido en copia simple”, por la demandante…(omisis) obviando por completo los alegatos realizados por ella en relación con la configuración de los dos (2) extremos de Ley, así como a las pruebas a las que hace alusión en el escrito que presento en 11 de Junio de 2014, donde requirió el decreto de la medida preventiva de embargo, incurriendo en esta forma en los vicios de incongruencia omisiva y silencio de pruebas…

Ahora bien, se evidencia que la parte solicitante de la cautelar consigno la siguiente documentación:
- Documento suscrito entre las partes intervinientes en este proceso, que riela al folio (07) en el cual se observa que suscribieron un préstamo en el cual se constituyo hipoteca especial de primer grado.
- Copia simple de documento protocolizado en la Oficina de Registro Publico del Municipio Páez, estado Portuguesa inscrito bajo el numero 2015.181, asiento registral del inmueble matriculado con el Nº 407.16.6.1.178, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2015, propiedad de la demandada, ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ, previamente identificada.
En consecuencia, para que proceda el decreto cualquier medida cautelar, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes recaerá la medida y la prohibición de enajenar y gravar y/o de embargo, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela.

Establecido lo anterior, corresponde verificar a esta juzgadora si se encuentran llenos los extremos de procedibilidad exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en el caso concreto.
AL RESPECTO SE OBSERVA:
Que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo contienen, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece que el Juez decretará las medidas preventivas sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos que en doctrina han sido denominados respectivamente como Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora.
Ahora bien, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, en cuanto al primero de los citados requisitos, una vez revisado el asunto, aprecia este Tribunal que existe verosimilitud en el derecho que reclama la parte actora, esto es, que la pretensión referente a la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, la cual tiene una apariencia de certeza, pues del estudio exhaustivo de las pruebas aportadas a los autos, se refleja probabilidad de que le sea tutelado el derecho que la actora reclama, ya que la pretensión de la demandante tiene apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres, es decir, tiene la apariencia de un buen derecho, en vista de que reclama el incumplimiento de contrato privado de préstamo a interés con garantía hipotecaria, que acompaña como instrumentos fundamentales de su acción, y ASÍ SE ESTABLECE.
Por otra parte, en cuanto al riesgo real de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, aduce la peticionante que existe el riesgo peligro de la infructuosidad del fallo, por cuanto se haría inejecutable la sentencia, ya que el demandado, al tener conocimiento de la existencia de esta demanda mediante el acto de la comunicación por citación o emplazamiento, ella lo enajene y en consecuencia quede ilusoria la pretensión, todo ello sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, pues se trata de efectuar un efectivo cálculo de probabilidad o verosimilitud sobre la pretensión del demandante previo análisis de los elementos presentados junto al libelo, y ASÍ SE ESTABLECE.
Con fundamento en los hechos y el derecho explanado se concluye que la actora peticionante de la cautela, demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto cautelar; en consecuencia, SE DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR peticionada por la parte actora, en su escrito libelar, sobre el siguiente bien inmueble, constituido por un inmueble destinado a vivienda ubicado en la avenida 3, Barrio Bolívar (Zona “B” urbana) Acarigua, municipio Páez del estado Portuguesa, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE; Con avenida 3 que es su frente; SUR: con terrenos de la medicatura rural; ESTE: con casa y solar de Gilberto Hidalgo y OESTE; Con casa de la Fundación Mendoza, con una superficie de DOSCIENTOS TEINTA Y DOS METROS CUADRADOS CON DIECINUEVE CENTIMETROS (232, 19 mts), el cual le pertenece a la demandada, ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. 16.861.694, como consta en DOCUMENTO DEBIDAMENTE PROTOCOLIZADO EN LA OFICINA DE REGISTRO PUBLICO DEL MUNICIPIO PÁEZ, ESTADO PORTUGUESA INSCRITO BAJO EL NUMERO 2015.181, ASIENTO REGISTRAL DEL INMUEBLE MATRICULADO CON EL Nº 407.16.6.1.178, CORRESPONDIENTE AL LIBRO DE FOLIO REAL DEL AÑO 2015, y ASÍ SE DECIDE.