TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº __85_
Causa N° 8480-22.
Jueza Ponente: Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ.
Recurrente(s): Abogados JUAN LUIS COLMENAREZ SANCHEZ, JHONNY JOSÉ COLMENAREZ MEJIA y MARÍA ANDREINA ALVIA, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
Imputados: EDGAR ALEXANDER SOTO ARENAS, JORGE JOHAN RODRÍGUEZ VALLADARES y OMAR ALEXANDER CALDERA VARGAS.
Defensores Privados: Abogados DOUGLAS JAVIER PANZA y ALEXANDER RODRÍGUEZ.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE AUTORÍA y EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIOS.
Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2022, por los Abogados JUAN LUIS COLMENAREZ SANCHEZ, JHONNY JOSÉ COLMENAREZ MEJIA y MARÍA ANDREINA ALVIA, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 15 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.728-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante el cual se declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos EDGAR ALEXANDER SOTO ARENAS, titular de la cédula de identidad N° V- 14.347.088, JORGE JOHAN RODRÍGUEZ VALLADARES, titular de la cédula de identidad N° V- 21.160.736 y OMAR ALEXANDER CALDERA VARGAS, titular de la cédula de identidad N° V- 17.002.761, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándoseles los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS Y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, previstos y sancionados en los artículos 8 y 3 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos respectivamente, TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, calificándoles para el imputado EDGAR ALEXANDER SOTO ARENAS el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas y para los imputados JORGE JOHAN RODRÍGUEZ VALLADARES y OMAR ALEXANDER CALDERA VARGAS, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE CÓMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas , en relación con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acogiéndose el procedimiento por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndoseles la medida judicial privativa de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenándoseles como sitio de reclusión la Comandancia General de Policía.
En fecha 21 de octubre de 2022, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 15 de septiembre de 2022, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dictalos siguientes pronunciamientos:
1.- Se declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Edgar Alexander Soto Arenas, Jorge Johan Rodríguez Valladares Y Omar Alexander Caldera Vargas, conforme a lo establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se precalifica para el imputado Edgar Alexander Soto Arenas, el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento en grado de autoría, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, y para los imputados Jorge Johan Rodríguez Valladares Y Omar Alexander Caldera Vargas, el delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en grado de cómplices no necesarios, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, en relación con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio Del Estado Venezolano.
3.- Se desestiman los delitos de cambio ilícito de placas y desvalijamiento de vehículos, previstos y sancionados en los artículos 8 y 3 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos respectivamente, el delito de tráfico de material estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y el delito de agavillamiento, previsto y sancionado en artículo 286 del Código Penal, por cuanto no existe elemento de convicción alguno que permita fundadamente acreditar la ejecución de conductas para la comisión de hechos subsumibles en las referidas calificaciones jurídicas.
4.- Se declara sin lugar la incautación de los repuestos y de los vehículos al haberse determinado como elementos de convicción para los delitos de cambio de placas y desvalijamiento que fueron desestimados y no existir indicio que sean adquiridos con fondos provenientes por la comisión de delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.
5.- Se declara sin lugar la incautación de los tres rollos de cables al haberse determinado como elementos de convicción para el delito de tráfico de material estratégico que fue desestimado.
6.- Se ordena se prosiga por el procedimiento por la vía ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
7.- Se impone la medida privativa de libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como sitio de reclusión la Comandancia de Policía.
8.- Se ordena la destrucción de la sustancias ilícita incautada.
9.- Se ordena remitir copia certificada del acta a la Fiscalía Superior y a la Defensoría Delegada del Pueblo, dadas las denuncias formuladas por los imputados en su declaración, asimismo, a la Fiscalía Octava del Ministerio Público a los fines de ser agregada a la denuncia formulada por la ciudadana Virginia Morón pareja del imputado Edgar Alexander Soto Arenas. .
Se ordena librar Boleta de Encarcelación. Diarícese, regístrese y certifíquese”.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados JUAN LUIS COLMENAREZ SANCHEZ, JHONNY JOSÉ COLMENAREZ MEJIA y MARÍA ANDREINA ALVIA, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPÍTULO II
ÚNICA DENUNCIA: Denuncio la violación del Artículo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal. 5o Las que causen un gravamen Irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por éste Código.
CAPITULO III
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Ciudadanos Magistrados, esta representación Fiscal presentara por orden de acuerdo al pronunciamiento del tribunal, las razones de hecho y de derecho por los cuales disciente del referido pronunciamiento del acta de audiencia de fecha 15 de Septiembre en los siguientes términos.
PRIMERO: En cuanto a la Desestimación los delitos de cambio ilícito de placas previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley contra el Hurto y Robo de Vehículo, desvalijamiento de vehículos artículo 3 de la citada ley y tráfico de material estratégico artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y agavillamiento, por cuanto a criterio de la juez, no se acredita la comisión de los hechos punibles...
1.1En cuanto a la desestimación del Delito de cambio ilícito de placas previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley contra el Hurto y Robo de Vehículo, es necesario indicar que consta el acta policial de fecha 12 de Septiembre de 2022, mediante la cual se incauta Un Vehículo Moto marca Bera. Modelo León 150 CC, Color Rojo, serial de Chasis 824HMEEB 2ED002851. serial de motor Z168FMLD112274, Placas AD074S.
Es necesario informar que el referido vehículo fue objeto de Experticia Nro. 9700-0455- EV-150 suscrita por el funcionario LCDO. Yovanny Enrique Olivar de fecha 14 de Septiembre de 2022 el que riela en el expediente y que fue presentado por ésta representación fiscal desde la misma audiencia de presentación en Flagrancia y quien dejó constancia en el peritaje lo siguiente: “ De conformidad con el formulado, se constató que el vehículo en estudio presenta el serial de carrocería donde se leen la cifra alfanumérica: 824HMEEB 2ED002851 se encuentra FALSO ya que la configuración y el estampado de los dígitos que lo conforman y el troquel difieren de los utilizados por la planta ensambladora. La unidad Objeto de estudio presenta el serial identificados del motor donde se lee la cifra alfanumérica Z168FMLD112274 se encuentra FALSO, ya que la configuración y estampado de los dígitos que lo conforman y el troquel difieren de los utilizados por la planta ensambladora En las conclusiones de la referida experticia refiere entre otros "1- la unidad en estudio presenta sus seriales de identificación FALSO".
Ahora bien refiere el artículo 8 de la ley especial refiere:
Artículo 8.- Cambio Ilícito de Placas de Vehículos Automotores.
Quienes sustraigan, cambien o alteren ilícitamente las placas de vehículos automotores, de su serial de carrocería o de motor, para asegurar la impunidad de los autores de delitos de hurto o robo, o de sus cómplices, para obtener un provecho económico, para sí o para un tercero, será sancionados con pena de dos a cuatro años de prisión.
Como se evidencia ciudadanos Magistrados, se calificó el referido delito no porque se haya cambiado ninguna placa ilícitamente, es que el referido dispositivo legal así lo refiere, sin embargo de la lectura del mismo se hace referencias a los verbos rectores de sustraer, cambiar o alterar su serial de carrocería o de motor (Subrayado y negrita nuestra), tal cual como fue explicado por ésta representación fiscal en la audiencia de presentación en la cual de dejo constancia la existencia del delito partiendo del resultado que arrojo la experticia antes citada a la luz del dispositivo legal, razón por la cual no se explica la desestimación de este delito con el argumento de la Juez en la cual señala que no se acredita la comisión de los hechos punibles.-
1.2 En cuanto a la desestimación del Delito de desvalijamiento de vehículos previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley contra el Hurto y Robo de Vehículo, es necesario indicar que consta el acta policial de fecha 12 de Septiembre de 2022, mediante la cual se incautan dentro de una vivienda la cantidad de CUATROCIENTOS NOVEINTA Y UN GRAMO CON SEISCIENTOS MILIGRAMOS (491,6) DE MARIHUANA y 01 - Dos (02) Guayas de crochet, 02. Tres (03) Pasadores para motor cromado 03 - Un (01) Juego de puños, 04 - Una (01) TE fijadora para bastones, 05 - Dos (02) Arbor de leva, 06 - Dos (02) Cajas de bovinas, 07.- Una (01) Caja de Pistón 200cc, 08, Un (01) Cilindro color negro con su respectivo pistón, 09 - Dos (01) Cucharas, 10.- Dos (02) Juegos de crochera, 11 .-Dos (02) Campanas de crochés, 12 - Dos (02) Pasadores de cambios de velocidad, 13 - Un (01) Carburador 14- Una (01) Caja de velocidad, 15 - Una (01) Martiliera, 16.- Un (01) Caliper de freno delantero, 17 - Un (01) sigueñar 21.- Una (01) Cremallera, 22- Una (01) Bomba de aceite, 23-Un (01) Porta corona para moto horsen, 24 - Parte de moto, como Tijera Caucho. Ring y amortiguadores, 25 - Parte de moto, como bastones, ring, digo de freno, caucho, tacómetro, faro y guarda fango, 26.- Una (01) Parrilla Trasera color negro. 27 - Un (01) Ring para horse trasero, 28.- Un (01) Motor completo, marca AVA 150cc. desprovisto de seriales. 29 - Dos (02) Purificador color negro, 30- Un (01) tanque de color azul, marca Bera, 31- Un (01) Tanque de color negro marca empire, 32.- Tapas laterales color negro, marca horse, 33 - Una (01) Cola trasera para moto horse, color negro. 34- Una (01) Careta de color negro, marca horse, 35 - Una (01) "U" de metal trasera. 36 - Dos (02) Tapas de la parte lateral, para moto GN, 37.- Un (01) Carte de color gris, 38 - Una (01) Cámara, 39 - Una (01) Tapa para la martiliera, 40-Dos (02) Patines de la cadena de tiempo, para moto GN, 41.- Una (01) Cadena de tiempo para moto GN, 42- Una (01) Cola Trasera color azul, negro y rojo, 43 - Un (01) Guarda fango trasero, 44 - Dos (02) Stop para moto horse 45- Dos (02) Chasis con su respectivos seriales serial chasis 01: 8123AK17DM049A45. serial chasis 02: 8211B6A2DD072701 SIN CHAPA, por lo que evidencia desde una primera fase partes integrantes .de un vehículo tipo moto sin justificar ninguno de los imputados la titularidad del bien y su el estado de los repuestos en el piso. Ahora bien el ciudadano hoy imputado EDGAR ALEXANDER SOTO ARENA, manifestó en audiencia de presentación que su profesión u oficio era Mecánico de moto, lo cual considera esta representación fiscal no se encuentra acreditado sin ningún tipo de fundamento, ya que según consta en la Inspección Técnica del lugar, se trata efe una vivienda unifamiliar, con varias habitaciones y no se observó herramientas de mecánica ni algún aviso o señal que refiera que en esas vivienda se realicen trabajos de mecánica.
Las referidas parte de vehículo tipo moto, están suficientemente acreditadas según consta en la Experticia de Reconocimiento de fecha 13 de Septiembre de 2013. suscrita por el Funcionario Leonel Graterol Ahora bien, el artículo 3 de la Ley contra el Hurto y Robo de Vehículo, establece lo siguiente:
Artículo 3.- Desvalijamiento de Vehículos Automotores.
Quienes sustraigan partes o piezas de un vehículo automotor perteneciente a otra persona, sin apoderarse del mismo, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, serán sancionados con pena de prisión de cuatro a ocho años. Igual pena se impondrá a quien detente, esconda o comercialice las partes o piezas sustraídas aun cuando no haya tomado parte en el delito.
Razón por la cual, esta representación fiscal en la respectiva audiencia de presentación, con fundamento en la experticia y en la referida Ley precalifico el delito antes mencionado por considerar desde una primera fase y de acuerdo a las inspección técnica SIP-18000-037-2022 que riela en el expediente desde la misma audiencia de presentación en Flagrancia, que en esa vivienda unifamiliar, solo se observa un área con pequeñas dimensiones el cual aparenta ser sala y pequeñas divisiones los cuales fungen como dormitorio, en ninguna parte de esta inspección técnica se deja constancia de que la misma funge como taller mecánico ni la Existencia de herramientas que puedan justificar el hallazgo y la forma en que fueron incautados esos repuestos de moto así como chasis sin chapa, razón por la cual ajustado a derecho se precalifico el referido delito, el cual fue desestimado por la juez.
13 En cuanto a la desestimación del Delito Trafico de Material Estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica contra la delincuencia Organizada. Es necesario indicar que consta el acta policial de fecha 12 de Septiembre de 2022, mediante la cual se incautan dentro de una vivienda Tres (03) Rollos de cable número 2AWG "33.63MM2" cubierto por un material sintético de color negro, donde se aprecia en su parte interior provisto de Siete 07 Guías de Cobre, cada rollo con una medida de Veinte metros (20mt) aproximado, de igual manera se cuenta con el resultado de la Experticia de Reconocimiento técnico de fecha 13 de Septiembre mediante la cual el experto deja constancia la existencia de la misma y donde concluye Trátese de cable electico, el cual es utilizado con la finalidad de generar electricidad de alta tensión para empresas industriales o cual sea la utilidad” (Subrayado en negrita nuestra).
De ésta manera se hace referencias a la Inspección Técnica SIP-18000-037-2022 que riela en el expediente desde la misma audiencia de presentación en Flagrancia, dejando constancia que se trata de una vivienda unifamiliar. En este orden de ideas la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece en su artículo 34 lo siguiente:
Artículo 34 Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados será penado o penada con prisión de ocho a doce años.
Como se evidencia, el legislador patrio regulo la tenencia de éstos materiales por ser reservados al Estado venezolano, por lo que cualquier particular que posea material estratégico (cobre) deberá contar con la autorización previa del estado, que en el presente caso lo constituye una factura de compra de un establecimiento debidamente autorizado por el Estado Venezolano
…omissis…
1.4. En cuanto a la desestimación del Delito agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código penal, es necesario indicar que consta el acta policial de fecha 12 de Septiembre de 2022, mediante la cual aprehenden a tres (03) ciudadanos dentro de una vivienda donde se incautan, 491 Gramos de Marihuana tres (03) rollos de cable de Alta Tensión, se incautan piezas y partes de motos, por el cual ante la presunción de ésta representación fiscal de que la participación de los tres (03) ciudadanos en la comisión de los hechos punibles precalificados en la audiencia de presentación y de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Penal el cual establece
Artículo 287.- Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.
SEGUNDO: En cuanto a la declaratoria sin lugar de la incautación de los repuestos y de los vehículos al haberse determinado como elemento de convicción para los delitos de cambio de placas y desvalijamiento que fueron desestimados y no existir que sean adquiridos por la comisión de delitos previstos en la Ley de Drogas.
Sobre este particular el artículo 183 de ¡a Ley Orgánica de Drogas establece:
Articulo 183 Bienes asegurados, incautados y confiscados
El juez o jueza de control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita
Como se evidencia la incautación solicitada por el Fiscal en la audiencia de presentación se solicita de manera preventiva por cuanto se presume la procedencia ilícita y ello se sustenta en la incautación de la Experticia Botánica Nro 106-22 de fecha 14 de Septiembre de 2022, suscrito por la Experta Toxicóloga Evimar Ortiz En consecuencia quienes aquí suscriben considera que el alegato emanado por el respectivo tribunal en no acordar la Incautación preventiva no está ajustado a Derecho a la misma referir que A.) Al haberse determinado como elemento de convicción para los delitos de cambio de placas y desvalijamiento que fueron desestimados B) no existir que sean adquiridos por la comisión de delitos previstos en la Ley de Drogas.
En el primer supuesto alegando que no acordó la incautación por cuanto desestimo los delitos de cambio de placas y desvalijamiento, una cosa no tiene relación con otra., nada influye la desestimación con la incautación, ya que esta última se solicita con Ocasión a un procedimiento de Drogas y adicionalmente con delitos previstos en la Ley de Hurto y Robo de Vehículos.
En el segundo supuesto, sobre la no incautación por no existir que sean adquiridos por la Comisión de los Delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, es necesario indicar que ante la incautación de la sustancia incautada y hallazgo de estas evidencias sin acreditar su obtención por parte de los propietarios, es deber imperativo de esta representación fiscal asegurar dichos bienes a la luz de la Ley de Droga, mientras se realiza el lapso de investigación y no por el contrario, desde el mismo momento de ¡a flagrancia desestimarlo con éste alegato como lo realizo la respectiva Juez de Control 1. Otra nota distintiva es que la Juez se haya pronunciado en la misma audiencia de presentación, en negar la incautación por considerar que estos productos sean adquiridos por la comisión del delito precalificado sin siquiera apertura la fase de investigación, es decir se pronunció a priori a favor de los imputados, si bien es cierto fue presentado factura relacionado a las piezas y repuesto de motos incautado en el procedimiento no es menos cierto, que f dichas facturas debe verificarse su legalidad, así como corroborar el origen de los recursos donde dichos bienes fueron adquiridos.
TERCERO: Referente a la declaratoria sin lugar la incautación de los rollos de cable al haberse determinado como elementos de convicción para el delito de tráfico de material estratégico que fue desestimado.
Es necesario indicar como se hizo referencias anteriormente, la existencia plasmada en el acta policial de fecha 12 de Septiembre de 2022 y Experticia de Reconocimiento Técnico de Tres (03) Rollos de cable número 2AWG "33.63IVIlVI2M cubierto por un material sintético de color negro, donde se aprecia en su parte interior provisto de Siete 07 Guías de Cobre, cada rollo con una medida de Veinte metros (20mt) aproximado, por lo que de conformidad con el artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada el cual establece
Artículo 55.
El juez o jueza de control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se hayan empleado en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita. Hasta tanto se cree el servicio especializado para la administración de bienes incautados, los bienes antes señalados serán puestos a la orden del órgano rector para su guarda, custodia, mantenimiento, conservación, administración y uso, el cual los podrá asignar para la ejecución de sus programas y los que realicen los entes y órgano s públicos dedicados a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta Ley.
Como se evidencia del articulo parcialmente transcrito, es una medida provisional que obliga a los Titulares de la Acción Penal a Solicitarlo, considerando que el material incautado (tres Guayas de Cobre) está reservado al Estado Venezolano y la posesión del mismo por parte de cualquier habitante de la República deberá contra con la respectiva autorización que acredite la tenencia.
Ya para finalizar ciudadanos Magistrado de todo los registro policiales que poseen los ciudadano hoy imputados se corresponde con los hoy aquí investigados, razón por la cual se puede presumir la reincidencia en esto tipos penales y nosotros como operadores de justicia, el cual el tribunal es parte integrante tenemos que garantizar una efectiva investigación evitando así la impunidad –
Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación fiscal solicita se Admita el presente Recurso, se declare con lugar el mismo con todos los pronunciamientos de Ley”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados DOUGLAS JAVIER PANZA y ALEXANDER RODRÍGUEZ en su condición de defensores privados del imputado EDGAR SOTO ARENAS, dieron contestación del siguiente modo:

“…omissis…
CAPITULO II
EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LA CONTESTACIÓN FORMAL DEL MISMO.
Los representantes del Ministerio Publico en su escrito recursivo, específicamente en su primer párrafo, establece que interpone recurso de apelación de autos de conformidad con lo previsto en el “...articulo 439 numeral 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal..." no entendiendo esta defensa de qué forma pudo haber incurrido la juzgadora en dicha norma adjetiva, puesto que de la misma, solo se deprende lo siguiente: “...Artículo 439: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: 5. Las que causen un gravamen irreparable..." al haber el órgano jurisdiccional desestimado los delitos de cambio ilícito de placas previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley contra el Hurto y Robo de Vehículo, desvalijamiento de vehículos previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley contra el Hurto y Robo de Vehículo, tráfico de material estratégico previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y agavillamiento previsto y sancionado en el artículo _ del código penal, en la correspondiente audiencia de calificación de flagrancia o la comúnmente conocida como audiencia de presentación.
Ahora bien, es necesario precisar lo que la doctrina ha considerado como GRAVAMEN IRREPARABLE, sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un proceso aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.
Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981 - “...Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal...”
En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del proceso, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa, y como quiera que el recurso objeto de la presente contestación aun y cuando establece una única denuncia por gravamen irreparable, la misma es realizada por cuatro (04) decisiones tomadas por el órgano jurisdiccional, por lo que con la finalidad de realizar una adecuada y entendible contestación, esta defensa desglosara por separado los pronunciamientos por los cuales, al desestimar las calificaciones jurídicas de cambio ilícito de placas, desvalijamiento de vehículos, tráfico de material estratégico y agavillamiento, no son decisiones que lesionen el actuar de la representación fiscal y menos aun de forma irreparable.
SECCION I
EN CUANTO A LAS DESESTIMACION DE DELITOS:
Ciudadanos miembros de esta corte de apelaciones, no puede considerar la representación fiscal que el hecho que el órgano jurisdiccional haya realizado en el ejercicio de sus funciones como juez de control, posterior a una análisis detallado de los elementos de convicción y de las circunstancias que rodean la presente causa penal, así como de las máximas de experiencias, que la desestimación de las pre-calificaciones jurídicas imputadas por la representación fiscal genera un "gravamen irreparable" al indicar -en su capítulo II, en primer lugar que:
“...Ciudadanos Magistrados, esta representación Fiscal presentara por orden de acuerdo al pronunciamiento del tribunal, las razones de hecho y de derecho por los cuales DISCIENTE DEL REFERIDO PRONUNCIAMIENTO DEL ACTA DE AUDIENCIA DE FECHA 15 DE SEPTIEMBRE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS...” (Negrillas y subrayadas de quienes suscriben)
Ante esta circunstancia narrada por los recurrentes se puede vislumbrar ciudadanos Magistrados, de forma clara, que los representantes del Ministerio Publico, NO recurren del auto motivado emitido por el a-quo en el cual se encuentran de forma motivada las circunstancias, motivos y consideraciones de hecho y de derecho por las cuales decidió declarar la desestimación de los delitos de cambio ilícito de placas, desvalijamiento de vehículos, tráfico de material estratégico y agavillamiento, sino por el simple hecho de que "...DISCIENTE DEL REFERIDO PRONUNCIAMIENTO DEL ACTA DE AUDIENCIA...", por lo que resulta oportuno recordar el Acta que se levanta y firman los presentes al final de la audiencia, según lo previsto en el artículo 153 del texto adjetivo penal, constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, y que no es una sentencia o un auto y, como tal, NO APELABLE, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado, el cual sí es susceptible de ser apelado. (Obsérvese el criterio ratificado por la Sala Constitucional ratificó su criterio expuesto en la Sentencia N° 267 del 21/04/2016, comentada por este investigador).
Posteriormente los recurrentes proceden a desglosar cada tipo penal cada tipo penal por separado haciendo mención circunstancias por las cuales consideran que debieron ser admitidas dichas calificaciones y las cuales serán analizadas y criticadas respectivamente por esta defensa técnica trae a colación:
…omissis…
En relación a los análisis ut supra citados, en cuanto a los delitos de cambio ilícito de placas y desvalijamiento, y continuando dentro del mismo vértice utilizado en el análisis que realizan los recurrentes, pareciera que los mismos obvian circunstancias imprescindibles para la ocurrencia de dichos ilícitos penales, los cuales además constituyen tal y como fue mencionado por los representantes del Ministerio Público constituyen verbos rectores (elementos constitutivos del tipo penal) es que “...cambiar o alterar su serial de carrocería o de motor (Subrayado y negrita nuestra),...” y/o “...sustraigan partes o piezas de un vehículo automotor...” NO constituyen por si solo los tipos penales de cambio ilícito de placas y desvalijamiento, sino que debe realizarse con el fin en el primero de de los tipos penales para asegurar la impunidad de los autores de delitos de hurto o robo o de sus cómplices, y en el segundo debe realizar sin apoderarse del vehículo, es decir ciudadanos magistrados para que se materialicen los tipos penales en análisis los vehículos (objetos pasivos del delito), deben devenir de un hecho ilícito previo, hurto o robo, lo cual NO fue acreditado por el titular de la acción penal, dado a que las mismas experticias citada por este indica en su parte ¡n fine que dichas unidades NO PRESENTAN SOLICITUD ALGUNA y este requisito es sine qua non para la procedencia de los tipos penales de cambio ilícito de placas y desvalijamiento, y esto se debe ciudadanos magistrados al hecho de que la alteración y/o modificación de los seriales de Identificación y/o la sustracción de piezas, puede devenir de muchas circunstancias ajenas a la comisión de un hecho delictivo secundaria que busca encubrir un delito principal, aunado a ello obvian convenientemente los recurrentes el hecho de que fue consignado por esta defensa Copia del Certificado de Registro de vehículo emitido por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTT) específicamente sobre el vehículo indicado por los recurrentes, y que tiene como características: SERIAL DE CHASIS: 824HMEEB2ED002851, SERIAL DE MOTOR: Z168FMLJDI 12274, PLACAS: AD0P74S, MARCA: BERA, COLOR: ROJO, a nombre de ALEXON YOHALVIS GARCIA VALLADARES (el cual se anexo marcado “A”), de igual forma fueron consignadas facturas que acreditan la adquisición en cantidades por parte de nuestro representado de repuestos para la reparación y restauración de motos lo que de forma inmediata desvirtúa la presunción del titular de la acción penal, circunstancias estas que si fueron analizadas y controlados por el a quo, y no bajo la premisa de no se acredita la comisión de los hechos punibles, como indican los recurrentes sino con la siguiente motivación:
…omissis…
Obsérvese como el a quo realizo una correcta y clara motivación circunstanciado con los elementos de convicción constante en autos que la conllevaron a la correcta decisión de desestima los tipos penales de cambio ilícito de placas y desvalijamiento de vehículos automotor, haciendo la juzgadora una correcta aplicación de las máximas de experiencias, en el cual ustedes ciudadanos magistrados, han podido por máximas de experiencia conocer de manera directa o por referencia alguna prestación de servicio informal en el domicilio del experto, lo cual resulta habitual dada la situación país actual, por lo que no puede pretender los representantes del Ministerio Publico que se considere la procedencia de estos tipos penales dado al servicio mecánico que presta nuestro representado, no siendo considerados estas circunstancias por parte del titular de la acción penal, pero si analizadas con un correcto jurisdiccional por parte del a quo, por lo tanto considera esta defensa técnica que es ajustado a derecho el pronunciamiento de desestimación de los delitos de cambio ilícito de placas y desvalijamiento de vehículos automotor, realizado por ú i7nnrin de nrimera instancia en funciones de control N° 1.
Posteriormente indican los recurren en relación a la desestimación del delito de tráfico ilícito de materiales estratégicos lo siguiente:
…omissis…
Ahora bien en análisis de la sentencia citada por los recurrentes es importante destacar que el delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos, se concibe como el injusto típico, que partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas y contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establecida principalmente para la consolidación del orden económico productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.
Así se tiene que la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se aprecia como verbo rector de la norma es traficar o comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsecamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.
En tal sentido, se deduce que el tipo penal de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos, si bien es cierto, se acreditará cuando el sujeto activo trafique o comercialice aquellos recursos o materiales estratégicos que se utilizan en Los procesos productivos del país: No es menos cierto que se debe determinar principalmente de manera concreta de qué forma ese "recurso o material” es básico para al proceso productivo del país; es decir, ciudadanos magistrado era necesario que precisara la representación del Ministerio Público en su acto de imputación, de qué forma en el caso de marras el objeto material de delito (cables de cobre) vulnera el bien jurídico protegido por la norma penal (procesos productivos del país), pues no puede dársele una interpretación ligera o general al término “insumo básico”, pues de hacerlo se estaría violentando el principio de legalidad, debiendo entenderse que el insumo básico es sinónimo de lo que consideramos como materia prima, por ejemplo: piedra, petróleo, minerales, es decir, aquella materia prima que por sus propiedades básicas y características suelen ser utilizadas en la trasformación y pasan a formar parte de un producto final más complejo [Definición de insumo – Qué es. Significado y Concepto http://definicion.de/insumo/#ixzz3ihpflBoW]
Debiendo comprenderse en consecuencia ciudadanos magistrados que en un análisis pormenorizado del tipo penal atribuido, el prenombre “QUIEN”, tiene un valor genérico e indica cualquier persona que cumpla las condiciones que se especifican, en el presente análisis serian estás condiciones cumplidas por la persona que “...trafique o comercie...” por lo que deben analizar ustedes, si se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa penal, algún elemento de convicción que pueda determinar, de forma clara y precisa la existencia de algún tipo de negociación (compra-venta y/o cualquier otro tipo de comercio), que pueda ser subsumido en los verbos rectores que configuran los elementos objetivos del tipo como lo son: el trafico o comercio ilícito: Así como determinar de igual forma que el objeto material del delito sea el “insumo básico" exigido en la norma, que afecte el proceso productivo del país, elementos objetivos del tipo penal faltantes para la acreditación objetiva del mismo, afianzándose en consecuencia la teoría planteada por esta defensa, de que no nos encontramos en presencia del delito atribuido.
A los fines de profundizar un poco respecto a este tema el Dr. Alejandro J. Rodríguez Morales, en su libro Síntesis de Derecho Penal - Parte General, 3ra. Edición. Editorial Ediciones Paredes, en el Capitulo XX denominado la tipicidad o elemento típico del delito .Púas. 222 y 223, establece en cuanto a los elementos del tipo penal lo siguiente: “...puede afirmarse que los elementos objetivo son aquellos específicamente referidos a la parte externa de la conducta típica (hombre, mujer, matar, lesionar, dañar, apropiarse; así como también cometer el hecho por medio de veneno, de noche, estando uniformado, etc.) es decir que hallan fuera del individuo...”
En consecuencia todo elemento constitutivo del tipo penal que se encuentre fuera del dominio del sujeto activo, debe entenderse como un elemento objetivo del tipo penal, elemento este que es necesario y determinante su comprobación, a los fines, de establecer la composición objetiva del delito, por lo que al no encontrarse acredito dichos elementos constitutivos del tipo penal, no podría considerarse la existencia del mismo.
Por lo tanto debieron los recurrente al menos indicar en el acto de imputación o en recurso objeto de esta contestaciones con base a qué elementos consideran acreditados, los elementos constitutivos del tipo penal, más allá de la existencia de una producto culminado como son los cables encontrado en la residencia de nuestro representado, para de esta forma poder realizar una verdadera subsunción del hecho en el ¡lícito penal.
En el proceso de subsunción es necesario el engranaje preciso y circunstanciados de los elementos del tipo en los hechos, pues de no ser así no podría considerarse la acreditación del tipo penal que se pretende atribuir por parte de la representación del Ministerio Público, en la audiencia de calificación de flagrancia, por lo tanto es ajustada a derecho la desestimación realizada por el a quo.
Ahora bien como quiera que ya fueron analizados cada uno de los elementos constitutivos para la procedencia del tipo penal de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos, establecido en Le Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, y partiendo que la disidencia de los recurrentes en cuanto a que a su consideración el mencionado tipo penal desestimado se encuentra acredita dado a la tenencia de los cables colectados, al manifestar que ...EL LEGISLADOR PATRIO REGULO LA TENENCIA DE ÉSTOS MATERIALES POR SER RESERVADOS AL ESTADO VENEZOLANO. POR LO QUE CUALQUIER PARTICULAR QUE POSEA MATERIAL ESTRATÉGICO (COBRE) DEBERÁ CONTAR CON LA AUTORIZACIÓN PREVIA DEL ESTADO...”, es oportuno traer a colación la Gaceta Oficial N° 41.125 del 30 de marzo de 2017, la cual establece:
…omissis…
Se desprende del contenido de la gaceta ut supra transcrita, que el ejecutivo nacional se reserva la comercialización de estos productos, estableciendo en el artículo 4 de la mencionada gaceta que se "...dictará las medidas que estime pertinentes destinadas a detectar, prevenir, controlar y combatir las prácticas ilegales de comercialización...” por lo que en consecuencia lo que el ejecutivo nacional limita es la comercialización de dichos productos, mas no la tenencia como erradamente creen los recurrentes, además resulta oportuno recalcar ciudadanos Magistrados que el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, expresa claramente en su único aparte que “...a los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del vals..." siendo además importante tener claro, que el material (cable) encontrado en la residencia de nuestro representado es un producto terminado no un insumo básico, por lo tanto es ajustado a derecho la declaratoria de desestimación del tipo penal in comento por parte del a quo, ya que en su clara y correcta motivación indico:
…omissis…
Criterio del a quo el cual es consonó con el criterio sostenido por este tribunal ad quem en relación a la existencia de elementos de convicción que acrediten la comercialización, para la procedencia del mencionado tipo penal, como lo Indico en sentencia de fecha 01 de Noviembre de 2013 en el Expediente N° 5730-13, al establecer que: “...SIGNIFICA ENTONCES, QUE IGUAL QUE LA JUEZA DE CONTROL ESTE TRIBUNAL SUPERIOR se aparta de la calificación jurídica... omissis... COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATEGICO, aportada por la representación Fiscal, al constatar, que de los elementos de convicción consignados, no se presume que los imputados ...omissis..., hayan negociado con esos insumos básicos, ...omissis..., Es por lo que, se declara sin lugar esta segunda denuncia expuesta por el Fiscal del Ministerio Público...” (Negrilla y subrayado de quienes suscriben)
Por último ciudadanos magistrados tal y como ha sido Indicado en linar anteriores de forma retirara la desestimación realizada por el a quo es realizada en el perfecto razonamiento de hecho y de derecho y además en protección del principio de legalidad, puesto que no puede pretenderse criminalizar la solo tenencia de un producto (cable) que está compuesto en su Interior por cobre, ya que en consecuencia se debería procesar a media población guanareña, la cual en su mayoría utiliza cables viejos como el de autos, para cuerdas, amarres y/o cualquier otro uso cotidiano.
Continúan los recurren en relación al delito de agavillamiento manifestando lo sucesivo:
“...1.4. En cuanto a la desestimación del Delito agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código penal, es necesario indicar que consta el acta policial de fecha 12 de Septiembre de 2022, mediante la cual aprehenden a tres (03) ciudadanos dentro de una vivienda donde se incautan. 491 Gramos de Marihuana tres (03) rollos de cable de Alta Tensión, se incautan piezas y partes de motos, por el cual ante la presunción de ésta representación fiscal de que la participación de los tres (03) ciudadanos en la comisión de los hechos punibles precalificados en la audiencia de presentación y de conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Penal el cual establece.
Articulo 287.- Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años..." (Negrillas y subrayado de quienes suscriben)
En cuando a esta particular delito, los recurrente se limitan única y exclusivamente a considerar la existencia del tipo penal, por la concurrencia de 3 ciudadanos en la presunta comisión de un hecho delictivo, en una actuación policial por demás cuestionable partiendo de la declaración espontánea y separada realizada por cada uno de los coimputados, NO explicando los recurrentes el más allá de la concurrencias de imputado sobre que elemento de convicción se encuentra acreditada la asociación con el fin de cometer delitos requerida por el tipo penal de agavillamiento, resulta tan obvia la simple inconformidad del Ministerio Público, que ni siquiera explica de forma razonada y/o motiva del porque o sobre qué elementos considera que se sustenta el delito desestimado y porque esa desestimación genera un gravamen Irreparable, solo se limita a Indicar que “...ante la presunción de esta representación fiscal...", es decir no tiene elementos de convicción que acredite la existencia del mencionado tipo penal, solo tiene la PRESUNCION.
Distinto a la indiferente transcripción realizada por los recurrentes, el tribunal de primera Instancia si realiza en su respectivo auto motivo una motivación, clara y razonada del porque declaro la desestimación del tipo penal de agavillamiento al indicar que:
“...Por otra parte el Ministerio Público imputó el delito de agavillamiento, tipo penal que tiene Como presupuesto la presunción comprobable de que los imputados conformaron una unión con carácter permanente para dedicarse a la comisión de hechos punibles como modo de vida, en este sentido solo riela, en autos el hecho aceptado por los imputados de poseer registros penales e Inclusive haber cumplido pena, lo cual no es indicativo, per se, de que se han conformado como grupo para la comisión de hechos punibles, por lo que ante la ausencia de elemento de convicción respecto a esta imputación, el Tribunal estima que estamos en presencia de concurrencia de sujetos en un hecho que inclusive pudieran tener grados de participación distintos, pero en ningún caso en la configuración del delito autónomo de agavillamiento, por lo que se desestima este tipo penal...” (Negrilla, cursiva y subrayado de quienes suscriben)
En razón de todas las circunstancias de hecho y de derecho ut supra indicadas y al hecho de que la Juez de Control N° 1, haya desestimado la imputación fiscal por carecer de los elementos esenciales que acreditara los elementos estructurales de los delitos, al no haber demostrado la representación fiscal la comunión y armonía que perfectamente debe existir entre el elementos de convicción y la imputación realizada, por lo que mal podría la jueza, como garante de los principios y garantías Constitucionales según lo establece el contenido del artículo 264 del Código adjetivo penal, sostener sin estar acreditas dichas imputaciones, cuando al momento de la aprehensión nuestro representado no portaba, ningún tipo elementos de interés criminalistico que acreditase la existencia de los pre-calificaciones desestimas por el A quo.
Razón por la cual, estima la defensa que no existe en el presente caso, tal y como alegan los recurrentes, de que se les haya ocasionado un “gravamen irreparable", en virtud que la desestimación de las infundadas imputaciones realizadas, no conllevan el termino de la investigación penal, pudiendo la representación fiscal solicitar una nueva audiencia de imputación formal por el procedimiento establecido en el articulo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando en el desarrollo de la investigación surjan elementos de convicción que determinen no solo la existencia de los tipos penales desestimados sino además la vinculación de nuestro representado con dicho tipo penal.
Por lo que ha quedado claramente demostrados ciudadanos magistrados que no le ocasiono la recurrida a la representaciones del Ministerio Público, ningún tipo de gravamen al haber desestimado los delitos de cambio ilícito de placas, desvalijamiento de vehículos, tráfico de material estratégico y agavillamiento, por cuanto tiene la posibilidad la representación fiscal del Ministerio Publico, tal y como se indicó en líneas anteriores, de realizar un nuevo acto de imputación formal, obviamente soportada esta, a través de los elementos de convicción que deben sustentar además el tipo penal atribuido, la vinculación de nuestro representado en dicho hecho imputado, por lo que consideramos que la decisión en mediante la cual el órgano jurisdiccional desestimo los delitos de cambio ilícito de placas, desvalijamiento de vehículos, tráfico de material estratégico y agavillamiento se encuentra totalmente ajustada a derecho.
SECCION II
DE LA DECLARATORIAS SIN LUGAR DE LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE BIENES:
Ciudadanos Magistrados, en continuación de la contestación del recurso de apelación ejercido por los representantes de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en cuanto al supuesto “gravamen irreparable" causado en este punto por las declaratoria SIN LUGAR de la incautación de bienes, resulta oportuno observar los “fundamentos" por los cuales el Ministerio Publico tiene esa consideraciones como lo son:
…omissis…
Sobre estos particulares relacionado con la disidencia de los recurrentes en cuanto a la declaratoria sin lugar de la solicitud de incautación de bienes (repuestos, moto y cables) esta defensa hace las siguientes consideraciones en primer lugar los representantes del Ministerio Público citan y hace apología al artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada como fundamente de su pretensión, pero pareciese ciudadanos magistrados que los mismo no hubiesen analizado los verbos rectores de dicho artículo dado a que conveniente nada refieren al hecho de que la norma in comento exige que para que el juez de control “...ORDENARÁ LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE LOS BIENES MUEBLES e inmuebles que se hayan empleado en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley o SOBRE LOS CUALES EXISTAN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN DE SU PROCEDENCIA ILICITA...", ciudadanos magistrados en el caso de marras, la fiscalía del Ministerio Público no presente elementos de convicción que pudiesen determinar la procedencia ilícita de los bienes sobre los cuales solicito la incautación, por el contrario si fueron presentado, por parte de esta defensa técnica facturas (de los repuestos de motos) como es reconocido por los recurrentes cuando indican en su recurso de apelación que "...si bien es cierto fue presentado FACTURA RELACIONADO A LAS PIEZAS Y REPUESTO DE MOTOS INCAUTADO EN EL PROCEDIMIENTO no es menos cierto, que dichas facturas debe verificarse su legalidad, así como corroborar el origen de los recursos donde dichos bienes fueron adquiridos.
Es decir ciudadanos Magistrados, los recurrentes pretendían que se declarase con lugar las solicitudes de incautaciones preventivas, para posteriormente en el desarrollo de la investigación determinar la procedencia de los mismos, sin presentar ningún elemento de convicción que sustentara su petición solo bajo la premisa de que “...Como se evidencia, la incautación solicitada por el Fiscal en la audiencia de presentación se solicita de manera preventiva por CUANTO SE PRESUME LA PROCEDENCIA ILICITA.. Una simple presunción por parte del titular de la acción penal, NO ES SUFICIENTE, sin que como exige el artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, EXISTAN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN DE SU PROCEDENCIA ILICITA, por lo tanto debe el fiscal el desarrollo de la fase investigación aperturada, recabar los elementos de convicción suficientes para acreditar la procedencia ilícita de esos bienes, y una vez obtenidos los mismo podrá realizar la respectiva una vez más la solicitud de incautación preventiva de bienes al tribunal de control, por lo tanto NO puede considerarse tal declaratoria sin lugar como un gravamen irreparable, por lo que en consecuencia la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y debidamente sustenta en los elementos de convicción presentado por el titular de la acción penal.
Por último y para finalizar el escrito recursivo objeto de la presente contestación los representantes del Ministerio Público indican:
“...Ya para finalizar ciudadanos Magistrado de todo los registro policiales que poseen los ciudadano hoy imputados, se corresponde con los hoy aquí investigados, razón por la cual se puede presumir la reincidencia en esto tinos penales y nosotros como operadores de justicia, el cual el tribunal es parte integrante tenemos que garantizar una efectiva investigación evitando así la impunidad...”, (negrilla y subrayado de quienes suscriben)
Esta circunstancia ut supra transcrita ciudadanos magistrados, es sumamente preocupante para esta defensa técnica, porque de tal alegatos realizados por los recurrentes, se logra observar el desconocimiento total que tienen los mismos sobre la esencia jurídico penal del sistema acusatorio, el cual se rige por lo conocido por la Doctrina como el Derecho Penal de ACTO que se ciñe al principio de legalidad, es decir que sanciona y/o castiga por lo que la persona HACE, NO POR LO QUE SE PRESUME QUE LA PERSONAS ES, como es el caso del Derecho Penal de AUTOR el cual sanciona y/o castiga por lo que la persona ES; Es decir castiga a una persona porque era, "un delincuente”', sin necesidad de que el mismo hubiese desplegado una conducta humana subsumible en un tipo penal, es esto lo que pretenden los titulares de la acción de penal, que se castiga y se admitan las calificaciones jurídicas imputadas a pesar de que no poseen elementos de convicción que las sustenten, solo por dos (2) premisas la primera por los registros policiales que poseen los procesados, y la segunda por cuanto los fiscales del Ministerio Público PRESUMEN la reincidencia y/o comisión de los tipos penales imputados.
Admitir en la actualidad la procedencia del Derecho de Autor, es volver a los años treinta y principios de los cuarenta del siglo XX con el triunfo del nazismo en Alemania y la llamada escuela de Kiel, que propugna el abandono del derecho penal del hecho (responsabilidad por un hecho o hechos concretos demostrados) y SU sustitución por un derecho penal de autor, mucho más intervencionista y eficaz, basado únicamente en la clasificación de tipos de autor (o sea, de clases de delincuentes) y su adecuado tratamiento o represión, sin importar si han cometido un delito concreto o no; El derecho penal de autor es incompatible con el principio de legalidad penal y la seguridad jurídica y por ello inaceptable en la actualidad; En cambio, es aceptable, partiendo de la prueba de la comisión de un hecho concreto, tener en cuenta también las circunstancias personales del investigado para graduar, sustituir o suspender la pena, o igualmente para poder aplicar medidas de seguridad.
Por lo tanto el hecho que el procesado tenga registros policiales, no es prueba vara acreditar ni la existencia de un hecho ilícito ni su responsabilidad venal, toda vez que nos regimos por un derecho penal de acto y/o hecho desplegado que constituye una hecho delictivo, articulo 1 del Código penal "... NADIE podrá ser castigado por un HECHO...”, es decir el castigo será relacionado con un hecho concreto.
Para Finalizar ciudadanos Magistrados, solicita esta defensa técnica de este honorable tribunal colegiado, se analice cuidadosamente el contenido del recurso objeto de la presente contestación en el cual podrán observar en primer lugar: que el sustento del recurso es el dispositivo del acta de audiencia de fecha 15 de Septiembre de 2022, en segundo lugar: que dicha decisión NO ocasiono ningún tipo de gravamen y menos aún irreparable para los recurrentes por las razones de hecho y de derecho ut supra indicadas, en Tercer lugar: que dicho recurso solo es ejercido por disidencia por parte de los recurrentes, en cuarto lugar: que todo el sustento de hecho por parte de los recurrentes se resume en la PRESUNCION y no en la demostración debidamente sustentada en elementos de convicción, lo cual es contradictorio dado al principio de presunción de inocencia, por lo que mal puede el titular de acción penal pretender que se admitan todas sus solicitudes sin la presentación de fundamentos serios debidamente sustentados en elementos de convicción, ya que de aceptarlo seria sustituir el in dubio pro reo por una especie de in dubio pro fiscal, en el cual aunque no tengan el titular de la acción penal ningún elemento de convicción que sustente sus calificaciones jurídicas o solicitudes de incautación, las mismas deben admitir por cuanto existen una presunción sin sustento probatorio (elementos de convicción) por parte de quienes ejercen la acción penal; Siendo estos particulares debidamente acreditas por las circunstancias de hecho y derecho desarrolladas en la presente contestación.
Por lo que en consecuencia partiendo de los dos (2) primeros particular ut supra indicado los mismos son suficientes para que declare esta ad quem, de conformidad con lo establecido en el articulo 428 literal “C” la inadmisibilidad por carecer de impugnabilidad Objetiva, y si considera esta corte de apelaciones que es procedente la admisión del recurso objeto de la presente contestación, son suficientes los particulares tercero y cuarto para que el mismo sea declarado SIN LUGAR.
CAPITULOIII
DEL PETITORIO
En consecuencia concluimos que debe declararse INADMISIBLE, el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal del Ministerio Publico, con fundamento a que el recurso interpuesto se encuentra incurso en la causal de inadmisibilidad contenidas en el literal c) del artículo 428 en relación del Código Orgánico Procesal Penal, por carecer de IMPUGNABILIDAD OBJETIVA, y de llegarse admitir debe ser declarado [SIN LUGAR], debido a que no es suficiente para anular una decisión emitida por un órgano jurisdiccional la simple inconformidad de la parte recurrente, si no que esta debe plantear los motivos por los cuales debe anularse tal decisiones, lo cual no fue realizado por la recurrente”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2022, por los Abogados JUAN LUIS COLMENAREZ SANCHEZ, JHONNY JOSÉ COLMENAREZ MEJIA y MARÍA ANDREINA ALVIA, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 15 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.728-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante el cual se declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos EDGAR ALEXANDER SOTO ARENAS, titular de la cédula de identidad N° V- 14.347.088, JORGE JOHAN RODRÍGUEZ VALLADARES, titular de la cédula de identidad N° V- 21.160.736 y OMAR ALEXANDER CALDERA VARGAS, titular de la cédula de identidad N° V- 17.002.761, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándoseles los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS Y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, previstos y sancionados en los artículos 8 y 3 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículos respectivamente, TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra Delincuencia Organizada y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, calificándoles para el imputado EDGAR ALEXANDER SOTO ARENAS el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas y para los imputados JORGE JOHAN RODRÍGUEZ VALLADARES y OMAR ALEXANDER CALDERA VARGAS, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE CÓMPLICES NO NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas , en relación con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, acogiéndose el procedimiento por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndoseles la medida judicial privativa de libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenándoseles como sitio de reclusión la Comandancia de Policía.
A tal efecto, los recurrentes con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegan en su medio de impugnación dos (2) denuncias en los siguientes términos:
1.-) Que la Jueza de Control desestimó los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo, DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la referida ley, TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
2.-) Que la Jueza de Control declaró sin lugar la incautación solicitada por el Ministerio Público de manera preventiva “por cuanto se presume la procedencia ilícita y ello se sustenta en la incautación de la Experticia Botánica Nro. 106-22 de fecha 14 de Septiembre de 2022, suscrito por la Experta Toxicóloga Evimar Ortiz… el alegato emanado por el respectivo tribunal en no acordar la Incautación preventiva no está ajustado a Derecho a la misma referir que: A.) Al haberse determinado como elemento de convicción para los delitos de cambio de placas y desvalijamiento que fueron desestimados B) no existir que sean adquiridos por la comisión de delitos previstos en la Ley de Drogas”, agregando además la representación fiscal, que la Jueza de Control declara sin lugar la incautación solicitada “sin siquiera apertura la fase de investigación, es decir se pronunció a priori a favor de los imputados, si bien es cierto fue presentado factura relacionado a las piezas y repuesto de motos incautado en el procedimiento no es menos cierto, que dichas facturas debe verificarse su legalidad, así como corroborar el origen de los recursos donde dichos bienes fueron adquiridos”.
Por último, solicitan los recurrentes se declare con lugar el recurso de apelación con todos los pronunciamientos de ley.
Por su parte, los defensores privados del imputado EDGAR SOTO ARENAS en su escrito de contestación señalaron, que la decisión dictada por el Tribunal de Control no le causa un gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto no lesiona su actuar y menos de forma irreparable, teniendo la posibilidad de realizar un nuevo acto de imputación formal, a través de los elementos de convicción que sustenten los tipos penales atribuidos, y su vinculación con su representado, por lo que la decisión emitida por el Tribunal de Control se encuentra ajustada a derecho. En consecuencia solicitan que se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas, se entra a resolver cada una de las denuncias del siguiente modo:
PRIMERO: De conformidad con el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, los representantes del Ministerio Público, manifiestan su inconformidad con el fallo impugnado mediante el cual se desestimaron los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo, DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, previsto y sancionado en el artículo 3 de la referida ley, TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
A tal efecto se tiene, que la Jueza de Control al desestimar los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS y DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, previstos y sancionados en los artículos 8 y 3 respectivamente de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo, motivó del siguiente modo:

“En continuación del análisis de las actuaciones a los fines de establecer si se encuentran acreditados los tipos penales imputados por el Ministerio Público, es importante resaltar que según el acta policial el procedimiento surge de manera casuística ante lo que los funcionarios consideraron una actitud nerviosa por parte de tres ciudadanos al notar la presencia policial, con ello se quiere significar que no se trata de un procedimiento que se encontrare precedido por denuncia de los vecinos en relación a que los habitantes del inmueble se encuentren dedicados a actividades ilícitas tales como desvalijamiento de vehículos o comercialización de materiales estratégicos, ni de una investigación de inteligencia por parte de los funcionarios, en este contexto en relación al delito de desvalijamiento de vehículos y cambio ilícitos de placa, previstos y sancionados en los artículos 2 y 8 respectivamente, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, el supuesto de hecho contenido en el tipo penal de desvalijamiento consiste en sustraer partes o piezas de un vehículo perteneciente a otra persona, así como detentar, esconder o comercializar piezas sustraídas, y el cambio ilícito de placas, comprende la acción de cambiar u alterar a un vehículo sus placas, seriales de carrocería o de motor, para asegurar la impunidad de los autores de delitos de hurto o robo, observándose que no consta en autos ningún elemento de convicción para establecer la presunción razonable y fundada de la comisión de dichos delitos, dado que en las experticias de reconocimiento practicadas por los funcionarios del CICPC que rielan a los folios 39,40 y 41 de las actuaciones acreditan en las conclusiones que los vehículos tipo moto y las partes (chasis) de motos que se encontraban en el lugar, no presentan solicitud alguna y en relación a los seriales de identificación la moto Bera, Placa: AD0P74S presenta seriales falsos, no obstante, consta en autos al folio 54 copia del Certificado de Registro emitido por el INTT a nombre de Alexon Yohalvis García Valladares, y la experticia indica que no se encuentran solicitados, por lo que al no constar en autos denuncia alguna, no existir actas de investigación previa, no encontrase los vehículos solicitados ante el sistema de Registro de Información Policial, y habiendo manifestado el imputado Edgar Alexander Soto Arenas que es mecánico, que se dedica a la reparación de motos, que compra repuestos y partes para su reparación y que lo hace dentro de su vivienda, declaración que fue corroborada por los dos ciudadanos que manifiestan se encontraban en el lugar en búsqueda de sus vehículos que estaban siendo reparados, aunado a que cursa en autos al folio 21 reconocimiento practicado por el funcionario del SIP Leonel Graterol en que se describe 45 reglones de repuestos, partes y accesorios para motos, todos en buen estado de uso y conservación, consignando la defensa facturas a nombre del imputado Edgar Soto para acreditar su adquisición en casas comerciales, tal y como se constata del folio 46 y siguientes, por lo que debe concluirse que la conducta desplegada por el imputado Edgar José Soto Arenas, a quien pertenece la vivienda donde se encontraban los vehículos y repuestos no es punible y menos aún puede atribuírsele esa conducta a dos ciudadanos que se encontraban en el lugar, quienes no fueron encontrados desvalijando, ni armando vehículos tipo moto con partes provenientes del delito, dado que según el acta policial dos de los imputados se encontraban a bordo de unas motos y venían en persecución y el otro imputado parado al frente de su vivienda, siendo además un hecho común y notorio en nuestra colectividad el desarrollo de actividades bajo la economía informal en las residencias, por lo que se desestiman estos tipos penales indilgados por el Ministerio Público, al asistirle la razón a la defensa”.

Con base en lo anterior, la Jueza de Control para desestimar ambos tipos penales, señaló:
1.-) Que “…el supuesto de hecho contenido en el tipo penal de desvalijamiento consiste en sustraer partes o piezas de un vehículo perteneciente a otra persona, así como detentar, esconder o comercializar piezas sustraídas”, y en relación al tipo penal de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, la juzgadora precisa que: “…comprende la acción de cambiar u alterar a un vehículo sus placas, seriales de carrocería o de motor, para asegurar la impunidad de los autores de delitos de hurto o robo”.
2.-) Que de las experticias de reconocimiento practicadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 39, 40 y 41 de las actuaciones) indican en las conclusiones que los vehículos tipo moto y las partes (chasis) de motos que se encontraban en el lugar, no presentan solicitud alguna.
3.-) Que en relación a los seriales de identificación de la moto BERA, PLACA: AD0P74S presenta seriales falsos; no obstante, consta al folio 54 de las actuaciones, la copia del Certificado de Registro emitido por el INTT a nombre de ALEXON YOHALVIS GARCÍA VALLADARES, y la experticia indica que no se encuentra solicitado.
4.-) Que no existe denuncia alguna que involucre a los vehículos en cuestión, no existiendo en actas de investigación previa, que los vehículos se encuentren solicitados ante el Sistema de Registro de Información Policial.
5.-) Que el imputado EDGAR ALEXANDER SOTO ARENAS declaró ser mecánico, que se dedica a la reparación de motos, compra de repuestos y partes para su reparación y que lo hace dentro de su vivienda.
6.-) Que fue consignado por la defensa técnica del imputado EDGAR ALEXANDER SOTO ARENAS facturas a nombre del imputado, para acreditar la adquisición en casas comerciales de los repuestos, partes y accesorios para motos encontrados en el interior de su vivienda (folio 46 y siguientes).
7.-) Que los dos (2) ciudadanos que se encontraban en el lugar, no fueron encontrados desvalijando, ni armando vehículos tipo moto con partes provenientes del delito, ya que según el acta policial los imputados se encontraban a bordo de unas motos y venían en persecución y el otro imputado parado al frente de su vivienda.
8.-) Que es un hecho común y notorio en nuestra colectividad el desarrollo de actividades bajo la economía informal en las residencias.
Bajo tales consideraciones argumentativas, la representación fiscal en su escrito de apelación en cuanto a la desestimación del delito de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, alega lo siguiente:

“1.1.- En cuanto a la desestimación del Delito de cambio ilícito de placas previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley contra el Hurto y Robo de Vehículo, es necesario indicar que consta el acta policial de fecha 12 de Septiembre de 2022, mediante la cual se incauta Un Vehículo Moto marca Bera. Modelo León 150 CC, Color Rojo, serial de Chasis 824HMEEB 2ED002851. serial de motor Z168FMLD112274, Placas AD074S.
Es necesario informar que el referido vehículo fue objeto de Experticia Nro. 9700-0455- EV-150 suscrita por el funcionario LCDO. Yovanny Enrique Olivar de fecha 14 de Septiembre de 2022 el que riela en el expediente y que fue presentado por ésta representación fiscal desde la misma audiencia de presentación en Flagrancia y quien dejó constancia en el peritaje lo siguiente: “ De conformidad con el formulado, se constató que el vehículo en estudio presenta el serial de carrocería donde se leen la cifra alfanumérica: 824HMEEB 2ED002851 se encuentra FALSO ya que la configuración y el estampado de los dígitos que lo conforman y el troquel difieren de los utilizados por la planta ensambladora. La unidad Objeto de estudio presenta el serial identificados del motor donde se lee la cifra alfanumérica Z168FMLD112274 se encuentra FALSO, ya que la configuración y estampado de los dígitos que lo conforman y el troquel difieren de los utilizados por la planta ensambladora En las conclusiones de la referida experticia refiere entre otros "1- la unidad en estudio presenta sus seriales de identificación FALSO".

Y en cuanto a la desestimación del delito DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO, alegan los recurrentes lo siguiente:

“1.2 En cuanto a la desestimación del Delito de desvalijamiento de vehículos previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley contra el Hurto y Robo de Vehículo, es necesario indicar que consta el acta policial de fecha 12 de Septiembre de 2022, mediante la cual se incautan dentro de una vivienda la cantidad de CUATROCIENTOS NOVEINTA Y UN GRAMO CON SEISCIENTOS MILIGRAMOS (491,6) DE MARIHUANA y 01 - Dos (02) Guayas de crochet, 02. Tres (03) Pasadores para motor cromado 03 - Un (01) Juego de puños, 04 - Una (01) TE fijadora para bastones, 05 - Dos (02) Arbor de leva, 06 - Dos (02) Cajas de bovinas, 07.- Una (01) Caja de Pistón 200cc, 08, Un (01) Cilindro color negro con su respectivo pistón, 09 - Dos (01) Cucharas, 10.- Dos (02) Juegos de crochera, 11 .-Dos (02) Campanas de crochés, 12 - Dos (02) Pasadores de cambios de velocidad, 13 - Un (01) Carburador 14- Una (01) Caja de velocidad, 15 - Una (01) Martiliera, 16.- Un (01) Caliper de freno delantero, 17 - Un (01) sigueñar 21.- Una (01) Cremallera, 22- Una (01) Bomba de aceite, 23-Un (01) Porta corona para moto horsen, 24 - Parte de moto, como Tijera Caucho. Ring y amortiguadores, 25 - Parte de moto, como bastones, ring, digo de freno, caucho, tacómetro, faro y guarda fango, 26.- Una (01) Parrilla Trasera color negro. 27 - Un (01) Ring para horse trasero, 28.- Un (01) Motor completo, marca AVA 150cc. desprovisto de seriales. 29 - Dos (02) Purificador color negro, 30- Un (01) tanque de color azul, marca Bera, 31- Un (01) Tanque de color negro marca empire, 32.- Tapas laterales color negro, marca horse, 33 - Una (01) Cola trasera para moto horse, color negro. 34- Una (01) Careta de color negro, marca horse, 35 - Una (01) "U" de metal trasera. 36 - Dos (02) Tapas de la parte lateral, para moto GN, 37.- Un (01) Carte de color gris, 38 - Una (01) Cámara, 39 - Una (01) Tapa para la martiliera, 40-Dos (02) Patines de la cadena de tiempo, para moto GN, 41.- Una (01) Cadena de tiempo para moto GN, 42- Una (01) Cola Trasera color azul, negro y rojo, 43 - Un (01) Guarda fango trasero, 44 - Dos (02) Stop para moto horse 45- Dos (02) Chasis con su respectivos seriales serial chasis 01: 8123AK17DM049A45. serial chasis 02: 8211B6A2DD072701 SIN CHAPA, por lo que evidencia desde una primera fase partes integrantes de un vehículo tipo moto sin justificar ninguno de los imputados la titularidad del bien y el estado de los repuestos en el piso. Ahora bien el ciudadano hoy imputado EDGAR ALEXANDER SOTO ARENA, manifestó en audiencia de presentación que su profesión u oficio era Mecánico de moto, lo cual considera esta representación fiscal no se encuentra acreditado sin ningún tipo de fundamento, ya que según consta en la Inspección Técnica del lugar, se trata de una vivienda unifamiliar, con varias habitaciones y no se observó herramientas de mecánica ni algún aviso o señal que refiera que en esas vivienda se realicen trabajos de mecánica.
Las referidas parte de vehículo tipo moto, están suficientemente acreditadas según consta en la Experticia de Reconocimiento de fecha 13 de Septiembre de 2013, suscrita por el Funcionario Leonel Graterol”.

Por su parte, la defensa técnica del imputado EDGAR SOTO ARENAS en su escrito de contestación al recurso de apelación, indicó: “…para que se materialicen los tipos penales en análisis los vehículos (objetos pasivos del delito), deben devenir de un hecho ilícito previo, hurto o robo, lo cual NO fue acreditado por el titular de la acción penal…”, agregando además que las experticias “que dichas unidades NO PRESENTAN SOLICITUD ALGUNA y este requisito es sine qua non para la procedencia de los tipos penales de cambio ilícito de placas y desvalijamiento… fue consignado por esta defensa Copia del Certificado de Registro de vehículo emitido por el Instituto Nacional de Transporte y Tránsito Terrestre (INTT) específicamente sobre el vehículo indicado por los recurrentes, y que tiene como características: SERIAL DE CHASIS: 824HMEEB2ED002851, SERIAL DE MOTOR: Z168FMLJDI 12274, PLACAS: AD0P74S, MARCA: BERA, COLOR: ROJO, a nombre de ALEXON YOHALVIS GARCÍA VALLADARES (el cual se anexo marcado “A”), de igual forma fueron consignadas facturas que acreditan la adquisición en cantidades por parte de nuestro representado de repuestos para la reparación y restauración de motos lo que de forma inmediata desvirtúa la presunción del titular de la acción penal, circunstancias estas que si fueron analizadas y controlados por el a quo…”
Así planteadas las cosas por las partes, se desprenden de los actos de investigación cursantes en el expedientes signado con el Nº 1CS-13728-22, que según el Acta Policial de fecha 12/09/2022 (folios 5 y 6 de las actuaciones), los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento, señalaron de manera detallada los objetos hallados en el interior de la vivienda donde se logró la aprehensión de los imputados, indicando no sólo la cantidad de droga incautada (MARIHUANA), sino también una serie de repuestos y piezas mecánicas para motos utilizadas para reparar las mismas, según lo arrojado en el informe pericial (folio 21).
Igualmente se observa, que cursa inserto de los folios 46 al 51 de las actuaciones, una serie de facturas a nombre del imputado EDGAR SOTO ARENAS, referente a la compra de diversos repuestos para vehículo. Por lo que le corresponde al Ministerio Público seguir con la investigación respectiva, a los fines de corroborar la autenticidad de dichas facturas.
Además, de las experticias de reconocimiento técnico cursantes a los folios 39 y 40 de las actuaciones, donde se detallan las características de los dos (2) vehículos motocicletas, se observa que el primer vehículo MARCA BERA, MODELO SOCIALISTA, AÑO 2012, CLASE MOTO, TIPO PASEO, USO PARTICULAR, COLOR NEGRO, PLACA NO POSEE, SERIAL DE CARROCERÍA 8211MBCA0CD010454, SERIAL DE MOTOR SK162FMJ200112673, no presenta ninguna solicitud ni se encuentra registrada en el INTT. Y el segundo vehículo MARCA BERA, MODELO LEON 150 CC, AÑO 2014, CLASE MOTO, TIPO PASEO, USO PARTICULAR, COLOR ROJO, PLACA: AD0P74S (COPIA), SERIAL DE CARROCERÍA 824HMEEB2ED002851, SERIAL DE MOTOR Z168FMLJD112274, si bien en las conclusiones se indica que sus seriales de identificación son falsos, dicho vehículo no presenta ninguna solicitud y se encuentra registrado ante el INTT con las placas AD0P74S.
Con respecto al segundo vehículo tipo moto indicado supra, consta al folio 54 de las actuaciones, copia del Certificado de Registro de Vehículo a nombre del ciudadano ALEXON YOHALVIS GARCÍA VALLADARES, referido al vehículo MARCA BERA, AÑO 2014, CLASE MOTO, USO PARTICULAR, COLOR ROJO, PLACA: AD0P74S, SERIAL DE CARROCERÍA 824HMEEB2ED002851, SERIAL DE MOTOR Z168FMLJD112274, por lo que le corresponderá al Ministerio Público como el titular de la acción penal, seguir investigando sobre la autenticidad del referido Certificado de Registro de Vehículo presentado en copia fotostática.
Así mismo, los dos (2) chasis de vehículo clase moto, luego de su revisión técnica, no presentan solicitud alguna, según se desprende de la experticia de serialización vehicular Nº 9700-0455-EV-152 (folio 41).
Con base en las consideraciones que preceden, las normas contentivas de los referidos tipos penales consagrados en la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo, disponen lo siguiente:

Artículo 3.- Desvalijamiento de Vehículos Automotores.
Quienes sustraigan partes o piezas de un vehículo automotor perteneciente a otra persona, sin apoderarse del mismo, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, serán sancionados con pena de prisión de cuatro a ocho años. Igual pena se impondrá a quien detente, esconda o comercialice las partes o piezas sustraídas aun cuando no haya tomado parte en el delito.

Artículo 8.- Cambio Ilícito de Placas de Vehículos Automotores.
Quienes sustraigan, cambien o alteren ilícitamente las placas de vehículos automotores, de su serial de carrocería o de motor, para asegurar la impunidad de los autores de delitos de hurto o robo, o de sus cómplices, para obtener un provecho económico, para sí o para un tercero, será sancionados con pena de dos a cuatro años de prisión.

Por lo tanto, en esta fase preparatoria del proceso, le asiste la razón a la Jueza de Control al desestimar las precalificaciones jurídicas arriba indicadas, al no existir en el expediente suficientes elementos de convicción que las acredita; lo cual no obsta, para que de surgir nuevos actos de investigación, el Ministerio Público proceda conforme a la ley.
En lo referido al tipo penal de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la Jueza A quo en su decisión, indicó lo siguiente:

“En el orden de lo descrito, en relación al delito de tráfico de material estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el Ministerio Público le atribuye el tipo penal con ocasión al hallazgo de tres rollos de cable, descritos en experticia sin número, de fecha 13 de septiembre de 2022, suscrito por Leonel Graterol oficial del Servicio de Investigación Penal de la Policía del Estado, quien describe 3 rollos de cable numero 2AWG “33.63 MM2” de color negro, de 7 guías de cobre, cada rollo de 20 metros aproximado, en buen uso de conservación, utilizado para generar electricidad de alta tensión para empresas industriales o cual sea la utilidad (folio 36 de las actuaciones), no obstante, la sola existencia de los rollos de cable conformados por guías de cobre, no permite fundar la comisión del delito, en que se requiere la ejecución de una acción positiva, de hacer, consistente en traficar o comercializar ilícitamente y en el caso de autos los tres rollos de cables estaban dentro de la vivienda sin constar que los mismos estén siendo traficados o comercializados por el ocupante del inmueble Edgar Alexander Soto Arenas, siendo éstos cables de venta comercial sin limitación alguna, y mucho menos podría atribuir dicho delito a los otros co imputados quienes no residen en la vivienda en que se encontraron los rollos de cable, debiendo resaltar que en la experticia practicada no se indica que los rollos de cable se encuentran rotulados o individualizados por una institución pública de servicio eléctrico o de otra índole, ni que sean el objeto material de un delito en investigación en curso y aceptar la imputación de este hecho punible que tiene prevista una pena privativa de libertad de 8 a 12 años por la sola circunstancia de estar conformados por guías de cobre, nos llevaría a considerar que la sola tenencia de objetos conformados por cobre, tales como cables, herramientas, motores de lavadoras, neveras y otros electrodomésticos sería constitutivo de delito, lo cual resulta ilógico y contradictorio con el principio de legalidad de los delitos que debe privar en nuestro sistema penal acusatorio, por lo que este Tribunal desestima el delito en análisis”.

De lo anterior se deduce, que la Jueza de Control al desestimar dicho delito, argumentó lo siguiente:
1.-) Que la sola existencia de los rollos de cable conformados por guías de cobre, no permite fundar la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en el que se requiere la ejecución de una acción positiva, de hacer, consistente en traficar o comercializar ilícitamente.
2.-) Que los tres rollos de cables estaban dentro de la vivienda, sin constar que los mismos estén siendo traficados o comercializados por el ocupante del inmueble EDGAR ALEXANDER SOTO ARENAS.
3.-) Que estos cables son de venta comercial sin limitación alguna.
4.-) Que este delito no podría ser atribuido a los otros co-imputados quienes no residen en la vivienda en que se encontraron los rollos de cable.
5.-) Que en la experticia practicada, no se indica que los rollos de cable se encuentran rotulados o individualizados por una institución pública de servicio eléctrico o de otra índole, ni que sean el objeto material de un delito en investigación en curso.
Vista la motivación efectuada por la Jueza de Control, se procederá a verificar los alegatos explanados por los recurrentes, quienes en su apelación indicaron que en la: “Experticia de Reconocimiento técnico de fecha 13 de Septiembre mediante la cual el experto deja constancia la existencia de la misma y donde concluye Trátese de cable electico, el cual es utilizado con la finalidad de generar electricidad de alta tensión para empresas industriales o cual sea la utilidad”, agregando además que “el legislador patrio regulo la tenencia de éstos materiales por ser reservados al Estado venezolano, por lo que cualquier particular que posea material estratégico (cobre) deberá contar con la autorización previa del estado, que en el presente caso lo constituye una factura de compra de un establecimiento debidamente autorizado por el Estado Venezolano”.
Y por su parte, la defensa técnica del imputado EDGAR SOTO ARENAS, en su escrito de contestación, indicó que “se deduce que el tipo penal de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos, si bien es cierto, se acreditará cuando el sujeto activo trafique o comercialice aquellos recursos o materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país: No es menos cierto que se debe determinar principalmente de manera concreta de qué forma ese "recurso o material” es básico para al proceso productivo del país… por lo que deben analizar ustedes, si se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa penal, algún elemento de convicción que pueda determinar, de forma clara y precisa la existencia de algún tipo de negociación (compra-venta y/o cualquier otro tipo de comercio), que pueda ser subsumido en los verbos rectores que configuran los elementos objetivos del tipo como lo son: el tráfico o comercio ilícito”.
Además, señalan los defensores técnicos que “los recurrente al menos indicar en el acto de imputación o en recurso objeto de esta contestaciones con base a qué elementos consideran acreditados, los elementos constitutivos del tipo penal, más allá de la existencia de una producto culminado como son los cables encontrado en la residencia de nuestro representado… el ejecutivo nacional limita es la comercialización de dichos productos, mas no la tenencia como erradamente creen los recurrentes… siendo además importante tener claro, que el material (cable) encontrado en la residencia de nuestro representado es un producto terminado no un insumo básico…”
Con base en lo anterior, y de la revisión efectuada a las actuaciones principales, se desprenden los siguientes elementos de convicción:
-En el acta policial de fecha 12/09/2022, los funcionarios policiales aprehensores dejaron constancia entre otros objetos hallados en el interior de la vivienda del ciudadano EDGAR SOTO ARENAS, de tres (3) rollos de cable número 2AWG “33.63MM2”, en su parte interior provisto de siete 07 guías de cobre, cada rollo con una medida de veinte (20) metros aproximado (folios 5 y 6).
-En el informe pericial de fecha 13/09/2022, practicado a los tres (3) rollos de cable número 2AWG “33.63MM2”, en su parte interior provisto de siete 07 guías de cobre, cada rollo con una medida de veinte (20) metros aproximado (folio 36).
De las actas de investigación indicadas, únicamente se desprende la existencia de tres (3) rollos de cable número 2AWG “33.63MM2”, en su parte interior provisto de siete 07 guías de cobre. Por lo que si el Ministerio Público trata de atribuir una calificación jurídica, el mismo debe acompañar su pretensión con determinadas pruebas, a través de las cuales se evidencie que los hechos acontecidos encuadran perfectamente en la norma penal que sanciona una conducta determinada.
En este punto resulta oportuno citar, parte de la sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala:

“De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…”

Igualmente, el autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO (2008), en su obra titulada: “Control y Contradicción de la Prueba Criminalística en el Proceso Penal”, Editores Vadell Hermanos, Caracas, ha destacado:

“VINCULACIÓN DEL OBJETO DE LA PRUEBA CON PERSONAS DETERMINADAS
…El análisis de la evidencia material que toda prueba Criminalística comporta, tiene cuatro finalidades:
1. La identificación de la pieza de evidencia para saber de qué se trata o de qué materiales está compuesta.
2. Determinación del origen o procedencia de un objeto, materia o sustancia, se trata de precisar de dónde vino el objeto, si es parte de un conjunto mayor (...).
3. La determinación de la autenticidad de un objeto…
4. El establecimiento de un objeto para producir efectos determinados y el modo de ocurrencia de ciertos hechos de trascendencia en la investigación.”

De lo anteriormente transcrito, se puede indicar, que la importancia de los elementos de convicción en todo proceso radica, en que con ellos se pueda constatar con certeza, la comisión de un hecho punible perfectamente atribuible a un sujeto, mediante la identificación y determinación de la evidencia física o material incautado.
Para que el juzgador pueda subsumir los hechos en una norma penal concreta, debe previamente establecer una relación de causalidad entre el presunto autor de ese hecho con el o los objetos incautados en el procedimiento de aprehensión.
Por lo tanto, se encuentra ajustada a derecho la motivación empleada por la Jueza de Control, al desestimar el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, ya que sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado. Cuando el Juez de Control no puede encontrar estos elementos objetivos que permitan caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal; en consecuencia, procede la desestimación de la imputación.
En razón de lo anterior, la decisión dictada por la Jueza de Control al desestima el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS se encuentra ajustado a derecho, correspondiéndole al Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la investigación, seguir recabando elementos de convicción que inculpen o exculpen al ciudadano EDGAR SOTO ARENAS, a los fines de presentar el correspondiente acto conclusivo.
Y por último, en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, la Jueza de Control al desestimarlo indicó:

“Por otra parte, el Ministerio Público imputó el delito de agavillamiento, tipo penal que tiene como presupuesto la presunción comprobable de que los imputados conformaron una unión con carácter permanente para dedicarse a la comisión de hechos punibles como modo de vida, en este sentido, solo riela en autos el hecho aceptado por los imputados de poseer registros penales e inclusive haber cumplido pena, lo cual no es indicativo, per se, de que se han conformado como grupo para la comisión de hechos punibles, por lo que ante la ausencia de elemento de convicción respecto a esta imputación, el Tribunal estima que estamos en presencia de concurrencia de sujetos en un hecho que inclusive pudieran tener grados de participación distintos, pero en ningún caso en la configuración del delito autónomo de agavillamiento, por lo que se desestima este tipo penal”.

De lo anterior, se puede resumir, que la Jueza de Control al desestimar el delito de AGAVILLAMIENTO lo hizo con fundamento en que el Ministerio Público, no acreditó que los imputados conformaran una unión con carácter permanente, para dedicarse a la comisión de hechos punibles como modo de vida.
Por su parte, la representación fiscal (parte recurrente) en su apelación señaló que se “…aprehenden a tres (03) ciudadanos dentro de una vivienda donde se incautan, 491 Gramos de Marihuana tres (03) rollos de cable de Alta Tensión, se incautan piezas y partes de motos, por el cual ante la presunción de ésta representación fiscal de que la participación de los tres (03) ciudadanos en la comisión de los hechos punibles precalificados en la audiencia de presentación…”
Y la defensa técnica del imputado EDGAR SOTO ARENAS alegó en su escrito de contestación, que la representación fiscal no explica “el más allá de la concurrencias de imputado sobre que elemento de convicción se encuentra acreditada la asociación con el fin de cometer delitos requerida por el tipo penal de agavillamiento, resulta tan obvia la simple inconformidad del Ministerio Público, que ni siquiera explica de forma razonada y/o motiva del porque o sobre qué elementos considera que se sustenta el delito desestimado y porque esa desestimación genera un gravamen irreparable.”
Con base en lo anterior, le asiste la razón a la Jueza de Control al señalar, que no se acreditó en autos, que los imputados conformaran una unión con carácter permanente, para dedicarse a la comisión de hechos punibles, constando solamente el acta policial donde se detallan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados EDGAR ALEXANDER SOTO ARENAS, JORGE JOHAN RODRÍGUEZ VALLADARES y OMAR ALEXANDER CALDERA VARGAS.
Por lo que la desestimación de precalificaciones jurídicas, no pueden considerarse como un gravamen irreparable para el Ministerio Público, entendiéndose como aquel agravio que sufre la parte por la decisión que impugna, que no puede ser subsanado en el transcurrir del proceso y que la decisión que lo contiene, goza de la firmeza que da la cosa juzgada en su doble aspecto, formal y material.
Por su parte, para el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.
Por lo que si bien el Código Orgánico Procesal Penal no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; es de estimar que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia.
Con base en lo anterior, se debe partir que los recurrentes impugnan la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos (fase preparatoria del proceso), donde se dictaron los siguientes pronunciamientos:
1.-) Se decretó la aprehensión en situación de flagrancia de los imputados conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-) Se acordó la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario.
3.-) Se precalificó el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, y se desestimaron los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y AGAVILLAMIENTO.
4.-) Se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
5.-) Se declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público referente a la incautación de los objetos.
De modo pues, la decisión sobre la cual recae la impugnación, referente a la imputación de calificaciones jurídicas provisionales, no puede considerarse como una decisión definitiva, que surte efectos de cosa juzgada, ni mucho menos considerarse como una decisión que no puede ser modificada en el transcurso del proceso, siendo oportuno señalar la sentencia N° 52, de fecha 22/02/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, en donde se asentó lo siguiente:

“...En relación a lo anterior, también es pertinente advertir al recurrente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional... tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...” (Subrayados y negrillas de la Corte).

Por lo tanto, las precalificaciones jurídicas acogidas por la Jueza de Control en el presente asunto penal, podrán ser modificadas en el transcurso del proceso en razón de los actos de investigación que vayan surgiendo, máxime cuando ni siquiera ha sido presentada la respectiva acusación fiscal.
En armonía con lo anterior, es menester señalar que, en esta etapa primigenia del proceso no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que se conoce como la decisión judicial, que ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso.
De modo tal, la FASE PREPARATORIA se considera dentro de la doctrina penal, como la fase de investigación en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.
Atinente a lo ya expresado, la Sala Constitucional, a manera de interpretación literal extrae la normativa legal que rige esta fase preparatoria, mediante sentencia Nº 728, de fecha 25-04-2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual reseñó:

“…Conforme al artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 262], la fase preparatoria “…tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.
El artículo 300 eiusdem [ahora 282] sostiene que “Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283 [ahora 265]…”.
Por su parte, el artículo 283 eiusdem [ahora 265] prevé que “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
El artículo 125.5 eiusdem [ahora 127] dispone que: “El imputado tendrá los siguientes derechos (…) 5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
En ese orden de ideas, el artículo 305 eiusdem [ahora 287] señala que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
De acuerdo al artículo 326 eiusdem [ahora 308], “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control…”.
…omissis…
De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público…” (Subrayado de esta Corte).

Además, le corresponde al Juez de Control en la fase preparatoria del proceso, específicamente en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, fundamentar o motivar el auto por medio del cual se decreta alguna medida de coerción personal, debiendo señalar expresamente:
- si la aprehensión se produjo o no en situación de flagrancia;
- el hecho que se le atribuye al imputado con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar;
- las disposiciones legales aplicables;
- los elementos de convicción que sustentan el tipo penal atribuido;
- el grado de participación del imputado en el delito atribuido;
-si están dados los requisitos contenidos en los artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer una medida de coerción personal.
De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica provisoria y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada, sin que ello implique un pronunciamiento definitivo.
Con base en todas las consideraciones que preceden, se declara SIN LUGAR la primera denuncia. Y así se decide.-

SEGUNDO: Alega la representación fiscal en su escrito de apelación que la Jueza de Control declaró sin lugar la incautación solicitada de manera preventiva “por cuanto se presume la procedencia ilícita y ello se sustenta en la incautación de la Experticia Botánica Nro. 106-22 de fecha 14 de Septiembre de 2022, suscrito por la Experta Toxicóloga Evimar Ortiz… el alegato emanado por el respectivo tribunal en no acordar la Incautación preventiva no está ajustado a Derecho a la misma referir que: A.) Al haberse determinado como elemento de convicción para los delitos de cambio de placas y desvalijamiento que fueron desestimados B) no existir que sean adquiridos por la comisión de delitos previstos en la Ley de Drogas”, agregando además, que la Jueza de Control declara sin lugar la incautación solicitada “sin siquiera apertura la fase de investigación, es decir se pronunció a priori a favor de los imputados, si bien es cierto fue presentado factura relacionado a las piezas y repuesto de motos incautado en el procedimiento no es menos cierto, que dichas facturas debe verificarse su legalidad, así como corroborar el origen de los recursos donde dichos bienes fueron adquiridos”.
Ante dicho alegato, la defensa técnica del imputado EDGAR SOTO ARENAS, indicó en su escrito de contestación, que el Ministerio Público no analizó los verbos rectores del artículo 55 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo “dado a que conveniente nada refieren al hecho de que la norma in comento exige que para que el juez de control “...ORDENARÁ LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE LOS BIENES MUEBLES e inmuebles que se hayan empleado en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley o SOBRE LOS CUALES EXISTAN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN DE SU PROCEDENCIA ILÍCITA..."… la fiscalía del Ministerio Público no presenta elementos de convicción que pudiesen determinar la procedencia ilícita de los bienes sobre los cuales solicito la incautación, por el contrario si fueron presentado, por parte de esta defensa técnica facturas (de los repuestos de motos) como es reconocido por los recurrentes cuando indican en su recurso de apelación que "...si bien es cierto fue presentado FACTURA RELACIONADO A LAS PIEZAS Y REPUESTO DE MOTOS INCAUTADO EN EL PROCEDIMIENTO no es menos cierto, que dichas facturas debe verificarse su legalidad, así como corroborar el origen de los recursos donde dichos bienes fueron adquiridos”.
Por su parte, la Jueza de Control al declarar sin lugar la incautación de los objetos solicitada por el Ministerio Público, indicó lo siguiente en la parte dispositiva de su decisión:

“4.- Se declara sin lugar la incautación de los repuestos y de los vehículos al haberse determinado como elementos de convicción para los delitos de cambio de placas y desvalijamiento que fueron desestimados y no existir indicio que sean adquiridos con fondos provenientes por la comisión de delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.

5.- Se declara sin lugar la incautación de los tres rollos de cables al haberse determinado como elementos de convicción para el delito de tráfico de material estratégico que fue desestimado”.

Por lo tanto, al verificarse en el desarrollo de la presente decisión, que la desestimación efectuada por la Jueza de Control en cuanto a los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y AGAVILLAMIENTO se hizo conforme a los elementos de convicción contenidos en la presente causa penal, mal pudieran incautarse preventivamente los objetos que de esos delitos se desprendieron.
La incautación de los objetos activos y pasivos del delito debe reservarse exclusivamente para aludir a bienes de ilícito comercio, cuestión que no quedó acreditada en el presente asunto penal.
Las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, tienen por finalidad la aprehensión de los mismos, en el entendido de que los objetos activos son aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, y los pasivos son los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir, el producto del mismo (Sentencia de la Sala Constitucional N° 333/2001 del 14 de marzo).
En el mismo sentido, la Sala Constitucional consideró que: “… El aseguramiento de los objetos pasivos del delito, obedece a una doble finalidad: i) asegurar los efectos del fallo, en el sentido que la víctima pueda en lo posible recuperar los bienes que le hayan desposeído, si ese fuese el caso; y ii) recabar elementos de prueba, si es que los bienes asegurados pueden relacionarse con la comisión del delito, y por tanto, sirven de prueba del cuerpo del delito, y según las circunstancias, de evidencia sobre la culpabilidad del imputado…”. (Sentencia N° 1493/2004 del 6 de agosto).
En ilación a lo anterior, al haber desestimado la Jueza de Control los delitos de CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULOS, TRÁFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y AGAVILLAMIENTO, y al no haberse demostrado que dichos objetos sobre los cuales recae la solicitud de incautación, fueron adquiridos de manera ilícita, es por lo que no le asiste la razón a los recurrentes; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la segunda denuncia. Y así se decide.-
Con base en lo que precede, resulta ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 15 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare. Así se decide.-
Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de garantizar la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de septiembre de 2022, por los Abogados JUAN LUIS COLMENAREZ SANCHEZ, JHONNY JOSÉ COLMENAREZ MEJIA y MARÍA ANDREINA ALVIA, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 15 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.728-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de garantizar la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, al PRIMER (1º) DÍA DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario-
Exp.-8480-22
ACG.-