TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº ____08____
Causa Penal Nº: 8449-22
Jueza Ponente: Abogada NIRKA ARACELIS PIÑA FLORES.
Representante Fiscal: Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, MIGUEL ÁNGEL RIVAS CHACÓN y ASTRID ANTONIETA TORRES GARCÍA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en Materia Contra las Drogas y Legitimación de Capitales del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa.
Imputados: SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, titular de la cédula de identidad Nº V-28.478.141, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA, titular de la cédula de identidad Nº V-29.775.125 y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, titular de la cédula de identidad Nº V-26.077.876.
Defensores Privados: Abogados CESAR REYES, WILLIAMS CASTRO, LUIS MIGUEL SILVA, CARMEN BERMÚDEZ PARRA, YUL LIZARDO, SONIA PARRA e INGRID MORALES.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.
Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de junio de 2022, por los Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, MIGUEL ÁNGEL RIVAS CHACÓN y ASTRID ANTONIETA TORRES GARCÍA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en Materia Contra las Drogas y Legitimación de Capitales del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2022 y publicada en fecha 22 de junio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2021-001763, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra de los imputados SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, titular de la cédula de identidad Nº V-28.478.141, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y a los imputados JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA, titular de la cédula de identidad Nº V-29.775.125 y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, titular de la cédula de identidad Nº V-26.077.876, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 84.1 del Código Penal, desestimándose la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; se declaró la nulidad absoluta de la experticia Nº 9700-058-INF-186 de fecha 10/11/2021, no se admite la exhibición del acta policial por cuanto es un documento intraprocesal y no se admite la declaración de la ciudadana SONIA PARRA. Se admiten las demás pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y las defensas privadas, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenándose la apertura a juicio oral y público.
Por auto de fecha 20 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, por decisión dictada en fecha 17 de junio de 2022 y publicada en fecha 22 de junio de 2022, decidió lo siguiente:

“…omissis…
DEL VACIADO DE TELÉFONO EXPERTICIA Nº 9700-058-INF-186, de fecha: 10 de noviembre de 2021.
Debe este juzgador señalar inicialmente como argumento de autoridad la decisión de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1228, del 16 de junio de 2005, respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, dejó establecido lo siguiente:
“(...) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales v las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad” [Resaltado de esta Sala de Casación Penal],
En esta línea argumentativa, Hugo Alsina considera que la nulidad “es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para la misma" (ALSINA, Hugo. (2016) Fundamentos del Derecho Procesal. Editorial Ediar), y por su parte Vergé Grau, define* la nulidad como “la sanción que Ley aplica al acto procesal al que le falta algún requisito considerado indispensable, privándole de los efectos a que estaba destinado” (VERGE GRAU, Juan (1987) La Nulidad de Actuaciones. Editorial Bosch., Barcelona).
Así las cosas la fiscalía del Ministerio Público oferta como medio probatorio el siguiente:
EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO N° 9700-058-INF-186, de fecha: 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO MELENDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado a 1)TELEFONO CELULAR MARCA: XIAOMI, MODELO: REDMI 8, SERIAL IMEI: 869241041168535, IMEI2: 3869241042768531. 2) UN TELEFONO CELULAR MARCA: VERYKOOL, MODELO: S5027, SERIAL DE 357437080236550, IMEI2: 357437080236568, 3) UN TELEFONO CELULAR MARCA: SAMSUGN1 MODELO: GALAXI A50, SERIAL DE IMEII: 3569491022207993, IMWEI2: 356950102220791.
Es oportuno referir el contenido del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ad pedem literae, dispone:
“...Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarden relación con el correspondiente proceso”.
A tal efecto, ha previsto nuestro Legislador Patrio, en el proceso penal, los presupuestos y formalidades bajo las cuales el derecho constitucional -intimidad- antes enunciado, puede ser limitado, bajo lo preceptuado en los dispositivos contenidos en los artículos 219 y 220 ejusdem, que disponen lo siguiente;
ART. 205. Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones.
Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.
A los efectos del presente artículo, se entiende por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras.
ART. 206. Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos ¡guales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.
El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.
La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo...”
Respecto de la obtención ilegal de los medios probatorios, Caferrata Ñores, en su obra La Prueba en el Proceso Penal, 3a edición, señaló:
“...La legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido.
La tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez...”
A mayor abundamiento, en sentencia proferida en fecha 22 de febrero de 2002, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en el fallo recaído en el Expediente signado con el N° 01-0650, estableció lo siguiente;
La Sala, para decidir, observa:
El artículo 48 de la Constitución de la República, expresa:
"Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no-guarde relación con el correspondiente proceso”.
Por su parte, disponía el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora el modificado artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal) lo siguiente:
“Interceptación o grabación telefónicas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación”. (No se copia el nuevo artículo 219 porque la reforma que contiene no altera el criterio aplicado al tema por la Sala).
Pues bien: una vez analizada la presente denuncia, la Sala de Casación Penal considera que la defensa del imputado tiene razón al alegar que el acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público y en la cual se dejó constancia de que supuestas llamadas recibidas por el teléfono celular del ciudadano imputado se referían al comercio ilícito de substancias estupefacientes que él mantenía), tuvo un origen inconstitucional, ya que en las actas del expediente no consta que el fiscal haya solicitado y obtenido la autorización de un juez de control para poder interferir esas llamadas, como así lo establecía el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 220).
Ahora bien: ya establecido que efectivamente la referida acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público) tuvo un origen inconstitucional, no debió haberse tomado en cuenta como un elemento probatorio de la comisión del delito.
Por tal motivo, es ajustado a Derecho declarar nula dicha prueba y con lugar la presente denuncia. Así se decide.
Del análisis efectuado a las actas procesales que integran el asunto, este Tribunal debe precisar, que la experticia 9700-058-INF-186, de fecha: 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO MELENDEZ, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto, no estaba autorizada por órgano jurisdiccional, por ello, en su obtención se vulneró el derecho fundamental -intimidad- del cual gozaba los imputados, ello en atención a la tesis del Fruto del Árbol Envenenado, en donde toda actuación que deviene de un acto nulo debe ser nula (art. 180 COPP) de allí que dada la naturaleza del derecho vulnerado, que procura la protección de la intimidad y el respeto de la vida privada personal, la cual debe quedar excluida del conocimiento e intromisiones, a excepción de la configuración de los presupuestos antes enunciados, que justifiquen el allanamiento de la intimidad de la persona que es la orden judicial.
Por todo lo anterior se decreta la NULIDAD ABSOLUTA DE LA EXPERTICIA 9700-058-INF-186, de fecha: 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO MELÉNDEZ por ello no se admite la misma como medio de prueba. ASÍ SE DECIDE.
…omissis…
DE LA CALIFICACIÓN y DE LA AGRAVANTE
La Fiscalía imputo los siguientes hechos:
El día 08 de noviembre de 2021, esta representación fiscal tiene conocimiento del procedió practicado en horas de la tarde de ese mismo día, por los funcionarios: SUPERVISORA KATII BRICEÑO, OFICIALES: CARMONA EDUARDO, RODRÍGUEZ EDWAR, CORTEZ MARÍA Y GONZÁLEZ YONATHA adscritos a la BASE TERRITORIAL DE INTELIGENCIA PORTUGUESA DIRECCIÓN INTELIGENCIA ESTRATÉGICA DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, ESTADO PORTUGUESA quienes se encontraban en labores de Servicio, por las inmediaciones de la ay. Rómulo gallegos de a cuando observaron a un ciudadano que se les acerco informándoles que en la Av. 22 de la localidad encontraban unas personas en un carro gris con actitud sospechosa, por lo que los funcionarios se dirige lugar y constatan la presencia de un vehículo con las características descritas por el transeúnte, parado a un taller, al aproximarse los funcionarios a dicho vehículo el mismo emprende veloz huida lo que me inicio de la persecución por la ay. Rómulo gallegos de Araure dándoles alcance a la altura de la Fundación Mendoza, del municipio Páez, portuguesa, al detenerse observan que dentro del mismo se encuentran los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JESÚS ENRIQUE MOR PARRA y JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA quienes se bajaron de forma brusca Comisión logrando ser neutralizados inmediatamente por los funcionarios actuantes, quienes se identificaron como tal y le solicitan a su vez que si poseían algún objeto de interés criminalista que lo exhibieran siendo negativa la respuesta, acto seguido se van en busca de testigo siendo infructuosa la búsqueda, sin embargo les informan que sería objeto de una revisión corporal la cual aplican amparados en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, no encontrando nada negativo, procediendo en consecuencia a realizar la revisión del vehículo amparados en el artículo 193 del código orgánico procesal penal y es dentro de la consola central existente entre los dos asientos del vehículo de color gris marca honda sin matriculas, que observaron UN ENVOLTORIO TIPO PANELA DE REGULAR TAMAÑO EMBALADO CON BOLSA DE COLOR GRIS OSCURO CUBIERTO CON UN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVO E SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, en vista del hallazgo los funcionar les informan que quedan aprehendidos en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 de código orgánico procesal penal por estar incursos en la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la ley orgánica de drogas, así mismo se colecto la copia del título y una copia del poder del vehículo, e inmediatamente pasa a identificar a los ciudadanos a saber: 1) SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA a quien se le colecto UN TELÉFONO CELULAR MARCA: SAMSUGN, MODELO: A50, COLOR: BLANCO, IMEI: 358949102220793 LÍNEA DIGITEL Y MOVISTAR, 2) JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA: a quien se le colecto UN TELÉFONO CELULAR MARCA: XIAOMI, MODELO: REDMI-M190803JG, COLOR: AZUL, IMEI: 869241168535, LÍNEA DIGITEL Y MOVISTAR, UN VEHÍCULO MARCA HONDA, MODELO: PRELUDE, COLOR: GRIS, SIN PLACAS, AÑO: 1992, SERIAL DE CARROCERÍA: JHMBA81400C002373, 3) JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA: a quien se le colecto UN TELÉFONO CELULAR MARCA: VERYKOOL, MODELO: S5028, COLOR: DORADO, IMEI: 357437080236550, LÍNEA MOVILNET, al concluir el procedimiento policial, colocaron todo a la orden de éste despacho para efectuar las investigaciones de rigor.
TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será pendo o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (6) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 163 Circunstancias Agravantes:
Se consideran circunstancias agravantes del delito de Tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico de semillas, resina y plantas, cuando sea cometido:
...omissis...
11.- En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.
Sobre este delito debemos analizar:
a) La acción: los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA fueron aprehendidos cuando circulaban por la avenida RÓMULO GALLEGOS a bordo de un vehículo particular marca vehículo Color: Gris, Marca: Honda, Tipo: Coupe sin placa, en donde en la revisión del mismo se encontró Un (01) envoltorio tipo panela de regular tamaño embalado con bolsa de color gris oscuro cubierto por un material sintético de color transparente, contentivo en su interior de fragmentos vegetales de color pardo verdoso de una presunta droga, con un peso aproximado de 800 gramos de marihuana;
b) Tipicidad: Que ese hecho se adecúa al tipo penal previsto en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas;
c) Antijuridicidad; La acción desplegada por los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, no está justificada por ninguna causal de justificación o estado de necesidad;
d) Culpabilidad: El dolo directo en la acción está acreditado por la posesión directa de la sustancia estupefaciente (marihuana) por parte de los imputados de autos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA;
e) Punibilidad; No existe para la acción señalada anteriormente ninguna excusa absolutoria o causa de no punibilidad que excluya el delito.
Ahora bien analizada dogmáticamente la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN este juzgador observa que la representación fiscal presenta grados diferentes de participación y una agravante especifica prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, así se señala;
Para el imputado SEBASTIÁN CUGNO la fiscalía imputa el grado de participación de autor, tal posición se acoge este juzgador por la aprehensión del precitado ciudadano en el vehículo marca vehículo Color: Gris, Marca: Honda, Tipo: Coupe sin placa, que a tenor de los ciudadanos JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, le estaban dando la cola al ciudadano CUGNO con una caja de teléfono que desconocían su contenido, pero ambos imputados así lo señalan en su declaración, por ello se admite la participación del ciudadano SEBASTIÁN CUGNO en grado de AUTORÍA. ASI SE DECIDE.
Los ciudadanos JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA son contestes en sus declaraciones en señalar que ellos simplemente estaban en un lugar determinado y le ofrecieron la cola al imputado SEBASTIÁN CUGNO a otro lugar y en el trayecto fueron detenidos por la comisión policial, este señalamiento si bien es cierto no puede estimarse como excluyente de la participación en el delito imputado, si puede a los efectos de la admisión de la acusación estimar un grado de participación distinta como lo es “facilitando la perpetración del hecho” en atención al artículo 84.3 del Código Penal que es la COMPLICIDAD SIMPLE. ASÍ SE DECIDE.
Nos corresponde de seguida analizar si esta adecuada perfectamente la agravante específica prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley de Drogas, en este sentido tenemos:
Artículo 163 Circunstancias Agravantes:
Se consideran circunstancias agravantes del delito de Tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico de semillas, resina y plantas, cuando sea cometido.
...omissis...
11.- En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.
La doctrina viene señalando los principios en los cuales se debe basar el juez al momento de analizar un tipo penal, en este sentido señala:
La ley debe ser también estricta. Lo cual significa que queda prohibida la analogía como fuente para crear delitos y penas. Con razón se afirma que la prohibición de la analogía como fuente no es consecuencia ineludible del dogma de la legalidad, puesto que puede coexistir con ella como sucedió en la Alemania Nazi. Lo que realmente se quiere significar con la prohibición de la analogía es que sería inaceptable para un derecho que respete los derechos humanos fundamentados en la concepción de persona humana con dignidad, el admitir que mediante procedimientos analógicos se establezcan delitos o penas. Cabe empero ser aún más precisos y señalar que existe cierto margen para aplicar un proceso analógico cuando se trata de aplicar el derecho y más específicamente cuando el juez se mueve en el “ámbito semántico” de la norma.
Se trata en realidad de no sobrepasar en ese ámbito, lo que sucedería cuando se le da al precepto un sentido en contra del reo que está más allá del sentido literal que posibilita la propia norma. Por otra parte, la analogía si tiene cabida en otros casos como por ejemplo para apreciar una atenuante genérica (artículo 74 ordinal 4o del Código Penal); pero nunca para crear delitos ni penas.
La ley también debe ser cierta. Esto significa que la ley debe tener certeza o ser determinada; a este principio se le ha denominado también de Taxatividad y supone que las conductas típicas y sus consecuencias jurídicas deben estar señaladas de manera clara de modo que los requisitos esenciales de cada delito queden precisados de manera minuciosa. La finalidad que se persigue no es otra sino poder conocer lo realmente prohibido por el derecho para poder realizar todo aquello que al no estar prohibido está permitido. Por supuesto la taxatividad total no siempre se puede alcanzar, en realidad se puede afirmar que en los tipos penales hay mayor o menor taxatividad, ello va a depender, en buena parte, de la necesidad que existe debido a la variedad de conductas que se han de regular, de incorporar elementos normativos, susceptibles de valoración en dichos tipos
Estos elementos normativos cumplen una doble función, por una parte, permiten integrar en la descripción típica el total de la conducta que se quiere sancionar, y, por la otra, suelen facilitar la interpretación progresiva. Piénsese por ejemplo en el elemento normativo de carácter cultural que supone la valoración del concepto de “honestidad” integrante del delito de seducción con promesa matrimonial que tendrá una interpretación diversa según el contexto sociocultural en el que se haga la valoración. Dicha valoración es esencial para completar cabalmente el tipo. (Tomado de “Temas de Derecho Penal. Libro homenaje a Tulio Chiossone. TSJ. Colección Libros Homenaje N° 11, Caracas, Venezuela, 20)
Por ello cuando se analiza la aplicación de una agravante al caso en particular debemos ser cuidados de la interpretación que se le dé a la misma a los fines de garantizar el estado social, de derecho y de justicia que señala nuestra Carta Magna.
En este sentido la Sala Penal ha señalado Sala penal sentencia 318 de fecha 29 de julio de 2010 con ponencia de la magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES.
Ahora bien, con respecto a las circunstancias agravantes en el Derecho Penal, se deben entender como aquellas circunstancias ajenas al delito (no forman parte del tipo penal) y concurrentes con la acción delictiva que pueden producir el efecto de modificar la responsabilidad penal del sujeto activo con un aumento de la pena, por representar esta circunstancia una mayor antijuricidad de la acción o la culpabilidad del responsable.
La doctrina señala que interpretación “Es la operación lógica que tiene la finalidad de establecer el sentido, el significado y el alcance de las disposiciones generales y abstractas de las leyes penales para permitir la correcta aplicación de las mismas a los casos particulares y concretos que en materia penal plantee la realidad
A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí (artículo 4 CC). Conforme a la regla civil transcrita la ley deben ser analizadas su conjunto y ese examen comprende tanto el elemento gramatical como el elemento sintáctico. Por eso, cuando el artículo de la Ley penal conste de varias partes, se debe considerar como un discurso lógico, cuya proposición principal es la enunciada en la primera parte y las proposiciones subalternas subordinas a aquella como modalidades agravaciones o atenuaciones.
Así las cosas la agravante en estudio señala: “En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares”: para realizar una apropiada interpretación del alcance de la precitada norma debemos recurrir a la Ley de Tránsito terrestre y al respectivo reglamento.
La Ley de Tránsito Terrestre publicada en Gaceta Oficial N° 5.085 extraordinaria del 9 de agosto de 1996 señala en su artículo 3 lo siguiente:
Art. 3. A los fines de esta Ley, los vehículos de tránsito terrestre se clasifican en:
1. - vehículos de tracción de sangre;
2. - vehículos de motor.
Las tipologías de los vehículos y sus características técnicas serán establecidas en el Reglamento de la Ley
En este sentido el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre publicado en gaceta Oficial N° 5.240 de fecha 26-6-1998 señala:
Artículo 13. Los automóviles se clasifican de la siguiente manera:
1) Automóviles de pasajeros sin fines de lucro: aquellos vehículos con capacidad no mayor de nueve (9) puestos destinado al uso privado de su dueño, entendiéndose también éstos, todo vehículo conducido por la persona que lo alquila, quien lo destina a su uso privado:
2) Automóviles de pasajeros con fines de lucro, aquellos vehículos con capacidad no mayor de nueve (9) puestos destinados al transporte de pasajeros mediante el pago de una cantidad de dinero por el servicio prestado (subrayado nuestro).
Como podrá observar el reglamento de transido terrestre divide los Automóviles en dos tipos, sin fines de lucro y con fines de lucro, señalando a estos últimos DESTINADOS AL TRANSPORTE DE PASAJEROS, es decir, los vehículos sin fines de lucro no están destinado al trasporte de pasajeros.
De allí que en el Certificado de Registro de Vehículo que riela al folio (13) Certificado N° 180104975780 a nombre del ciudadano AMIR RIAD NAIM LARA del vehículo UN VEHÍCULO MARCA HONDA, MODELO: PRELUDE, COLOR: GRIS, SIN PLACAS, AÑO: 1992, SERIAL DE CARROCERÍA: JHMBA81400C002373, se lee donde aparece USO; PARTICULAR, es decir, no dice USO: TRANSPORTE.
En materia penal rige el principio de interpretación restrictiva, por ello, al presentar la fiscalía del Ministerio Público EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO y SERIALES N° 0410, de fecha: 10-11-2021, en la que deja constancia de las características físicas y de los seriales correspondientes a UN (01) VEHÍCULO: MARCA: HONDA, MODELO: PRELUDE, TIPO: COUPE, COLOR: GRIS. PLACA XVN762, SERIAL DE CARROCERÍA: JHMBA81400C002373, SERIAL DE MOTOR: F22B21469397 y en la copia del título de propiedad se lee: USO PARTICULAR, es decir, que el vehículo en donde circulaban los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESUS ENRIQUE MORALES PARRA, NO ES UN VEHÍCULO DE TRANSPORTE mal puede la fiscalía realizar una interpretación extensiva e imputar esta agravante.
Si la intención del legislador fuera sido incluir todo y cada uno de los vehículos, hubiese señalado en la redacción de la agravante “EN CUALQUIER VEHÍCULO”, pero lo limitó al señalar “VEHÍCULO DE TRANSPORTE” por lo que debe entenderse aquel que en el título de propiedad no diga USO PARTICULAR sino USO: TRANSPORTE, por todo lo anterior se desestima la agravante del artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas. Así se decide.
DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR
El delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo exige como requisitos los siguientes:
a) la existencia de un grupo que estén dispuesto a delinquir;
b) que esa agrupación sea permanente;
La doctrina del Ministerio Público de fecha 15-3-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado:
“para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionados en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada- los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley”.
En igual sentido la Corte de Apelaciones de este estado ha señalado:
Es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes.
La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.
De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros (sent. 5621-13 de fecha 13-6-2013).
En el presente caso la fiscalía no acreditó:
a) que existe una relación delincuencial entre los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA;
b) tanto así que la fiscalía imputa al ciudadano SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, el delito a título de AUTOR y a los ciudadanos JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA a título de CÓMPLICE NO NECESARIO, de allí que la fiscalía reconoce que existen grados distinto de participación, por eso es difícil hablar de permanecía en el hecho;
c) la Fiscalía no señala otros hechos que adminiculados a los que presentó acrediten la permanencia para acreditar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
De allí que al no establecerse en la acusación elementos de convicción necesario para acreditar a los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESUS ENRIQUE MORALES PARRA, la asociación por tiempo para cometer delitos, (ya que la fiscalía funda en el hecho de conocerse desde hace tiempo que no aplica para el tipo penal) no dan por demostrado elementos objetivo de adecuación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y en consecuencia se desestima esa imputación. Así se decide.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, MIGUEL ÁNGEL RIVAS CHACÓN y ASTRID ANTONIETA TORRES GARCÍA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en Materia Contra las Drogas y Legitimación de Capitales del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, interponen recurso de apelación de auto en los siguientes términos:

“…omissis…
IV.-
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.-
Considera esta Representación Fiscal que la decisión publicada en fecha 22-06-2022 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Primero del Segundo Circuito del estado Portuguesa-Extensión Acarigua, en el desarrollo de la audiencia Preliminar causa un gravamen irreparable al presente proceso penal seguido en contra de los ciudadanos SEBASTIAN RAMSES CUGNO CORONA, JESUS ENRIQUE MORALES PARRA Y JAVIER ALEJANDRO RODRIGUEZ CARMONA por la comisión de delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS-ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MAYOR CUANTIA previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte concatenado con el articulo 163 Numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, ello en virtud, de que, tal y como fue señalado en párrafos que anteceden al presente, el Dr ALVARO ROJAS en su carácter de Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Segundo circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, Estado Portuguesa al momento de la celebración de la nueva audiencia preliminar celebrada en el presente caso, decidió DESESTIMAR la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE atribuida en el presente caso por el Ministerio Publico prevista en el Articulo 163 N° 11 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que el legislador patrio solo se refería a vehículos de transporte mas no a vehículos particulares; Asimismo, dentro de sus consideraciones ANULO la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Y EXTRACCION DE CONTENIDO N° 9700-058-INF-0186 DE FECHA 10- 11-2021 practicada por la Experto ADRIANA MELENDEZ adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, subdelegación Acarigua, Estado Portuguesa a los Equipos Móviles Celulares que fueron colectados por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento a los ciudadanos SEBASTIAN RAMSES CUGNO CORONA, JESUS ENRIQUE MORALES PARRA Y JAVIER ALEJANDRO RODRIGUEZ CARMONA, por considerar que dicha experticia al haber sido realizada sin autorización judicial va en contravención de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal.-
En atención a lo antes mencionado, es por lo que el Ministerio Publico en este caso observa y analiza con preocupación que la decisión tomada por el tribunal in comento causa un perjuicio y gravamen irreparable al presente proceso, toda vez que existe una errónea aplicación y consideración de los fundamentos legales estudiados y sobre los cuales el tribunal fundo sus decisiones, para detallar lo antes mencionado, el ministerio público considera prudente analizar en primer momento el fundamento jurídico estimado por esta representación fiscal en lo relacionado con la circunstancia agravante prevista en el artículo 163 Numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, norma especial que prevé lo siguiente:
LEY ORGÁNICA DE DROGAS:
Artículo 163 Circunstancias agravantes. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:… 11.-En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.
En este sentido, es prudente 'analizar o detallar en síntesis la definición propia que tiene la circunstancia agravante in comento, entendiendo que en el Diccionario Jurídico de “Guillermo Cabanellas Cuevas” se define como “Medio: ...Procedimiento para una obra o acción, asimismo, se define como Transporte: ...Representa el hecho de llevar un objeto, o una persona de un lugar a otro.. “públicos: ..De uso general...”: “Privado: Lo particular frente a lo público u oficial, concerniente al derecho privado. Asimismo, se considera pertinente analizar la definición jurídica de “Vehículo: como el artefacto, carruaje embarcación. Narria o litera que sirve para transportar personas o cosas de una parte a otra. . .”. Así las cosas tomando en consideración las definiciones dadas a las palabras que definen el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, se entiende entonces, que el legislador al momento de sancionar dicha circunstancia se refiere a la sanción prevista para las personas que utilicen o cualquier medio de Transporte de uso privado, publico, civil o militar, es decir, cualquier objeto que sirva para realizar la movilización o transporte de personas o cosas de un lugar a otro.
En tal sentido, y razón del articulado antes enunciado, consideran quienes suscriben importante analizar es espíritu jurídico de la normativa legal invocada, en el entendido, de que el legislador patrio en pro de salvaguardar los derechos sociales, de salubridad, seguridad y control de la sociedad como estado social de derechos sanciona de forma fuerte y contundente los hechos vinculados con el tráfico, distribución, comercialización, transporte y cualesquiera que sean las actividades que se desarrollen con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ello con el único fin de un intento aunque algunas veces fallido, de que las personas que pretendan dedicarse a estas actividades ilícitas lo consideren y tengan presente las posibles sanciones jurídicas que pueden repercutir sobre ellas si se lograra demostrar su responsabilidad en tales hechos; Es por lo que, con el mismo espíritu nacen las circunstancias agravantes revistas en el artículo 163 Numeral 11 de la Ley Orgánica de drogas, con la finalidad de intentar como estado dar un golpe contundente a la acción y pretensión criminal por parte de personas inescrupulosas que se aprovechan de cualquier debilidad social para ejecutar sus actos con estas sustancias que causan un agravio incalculable a la nación siendo que, dentro de tales circunstancias se recalca el uso de vehículos de transporte público o privado, civiles o militares
Tomando en cuenta el orden de ideas del párrafo que antecede, este Representante fiscal pretende dejar en claro que, el fin único del legislador patrio con la norma penal invocada anteriormente, no es otro que duplicar la sanción penal y pecuniaria que corresponda conforme a la cantidad de droga portada a aquellas personas que de una u otra forma utilicen los medios de transporte (entendiendo por ello vehículos que sirvan para movilizar, transportar) públicos o privados, civiles o militares para realizar tales actos, entendiendo entonces que la única pretensión del estado venezolano con la creación de tal sanción es evitar la utilización de cualquier medio de transporte para esos fines, ello como mecanismo de defensa y de lucha de este fuerte flagelo como lo es el tráfico de drogas, problema que abarca no solo un estado ni nación, sino es un problema mundial, en donde los operadores de justicia conforme a los parámetros legales y siguiendo los criterios de nuestra carta magna en su artículo 29 debemos tener conciencia y claridad manifiesta con el tratamiento jurídico en cuanto a los beneficios procesales otorgados a los delitos de lesa humanidad como los del presente caso; Sin embargo, pareciera que dicha normativa no es interpretada de tal forma por el tribunal natural en el presente asunto, considerando el Ministerio Publico que se deben tomar en consideración para la acreditación de tal circunstancia (existencia del vehículo, utilización del mismo en la actividad ilícita realizada y posesión o dominio de su propietario con vinculación directa o indirecta en el hecho), considerando con tal decisión que son vanos los esfuerzos realizados no solo por el legislador patrio, sino también por ic„ organismos de seguridad del estado, Fiscales del Ministerio Publico, personal adscrito al Poder Judicial, entre otros, quienes a diario luchan por establecer un buen estado social y de derechos con la visión en la sanción justa y sustentada hacia aquellas personas cuya responsabilidad y elementos de convicción señalen de forma contundente como actores o participes en hechos sancionados por nuestra legislación y que en conjunto son los que conllevan al deterioro de la sociedad, toda vez que con decisiones como esta se aprecian beneficios procesales sin soportes legales.
Considera importante para esta Representación fiscal señalar que el criterio que hoy día sigue sosteniendo el Ministerio Publico en este sentido, no es un criterio desconocido o no acogido por los Tribunales penales en esta circunscripción judicial ni para esta digna corte de apelaciones del estado Portuguesa, ya que, tal y como se puede constatar por notoriedad judicial, en plurales causas o asuntos penales conocidos no solo por el tribunal que profirió la decisión por la cual hoy se ejerce el presente recurso sino que también por los demás tribunales que conforman esta circunscripción judicial penal, lo cual se pudiese corroborar en los asuntos penales PP11-P-2019-0093, PP11-P-2018-2004, PP11-P-2019-0313, PP11 -P-2016-10761, PP11-P-2019-00252, PP11-P-2020-0652 asuntos penales en los cuales diversos tribunales de la jurisdicción, incluido el aquo han evidenciado estar en total consonancia con el criterio jurídico sostenido en los casos como el de narras, en los cuales se vincula la utilización de vehículos identificados en el título de propiedad como “Particulares” en la comisión de delitos de tráfico, movilización y/o distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y han realizado SENTENCIAS CONDENATORIAS en los mismos, siendo por tal sentido, que esta Representación fiscal sostiene la posición enunciada en el desarrollo del presente escrito y no comprende el cambio de criterio del Tribunal in comento en cuanto al punto tratado en lo que va de desarrollo de este escrito recursivo.
Ahora bien, en relación al segundo punto traído a contexto por esta representación fiscal, relacionado con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y EXTRACCIÓN DE CONTENIDO N° 9700-058-INF- 0186 DE FECHA 10-11-2021 practicada por la Experto ADRIANA MELÉNDEZ adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Acarigua, Estado Portuguesa a los Equipos Móviles Celulares que fueron colectados por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento a los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSES CUGNO CORONA, JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA Y JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA, por considerar que dicha experticia al haber sido realizada sin autorización judicial va en contravención de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y y artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, se considera pertinente y necesario señalar lo expresamente consagrado en dicha normativa legal:
CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:
Artículo 48. Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser Interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
Interceptación o Grabación de Comunicaciones Privadas
Artículo 205. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.
A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras.
Autorización
Artículo 206. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.
La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo.
Asi las cosas, considera quienes suscriben que es importante analizar lo que sin duda traduce o transmite el legislador patrio con la normativa legal invocada y tomada como soporte de decisión por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de esta Circunscripción Judicial para ANULAR la experticia in comento, en tal sentido, se debe partir del verbo rector que rige el artículo 48 Constitucional dentro de los cuales resalta el interferir que es lo que viene regulando dicho articulado, es entonces donde se debe analizar lo que se entiende por dicho verbo que no es otra cosa que “...La acción de interponerse en el proceso o desarrollo de algo de manera que lo altere o lo impida...”] por lo que sin lugar a dudas y en la aplicación de la lógica jurídica ya se traduce que el legislador se dirige a las acciones de Interceptación de Comunicaciones en tiempo real o incluso a la posibilidad de poder escudriñarlas, revisarlas, analizarlas o manipularlas ANTES DE QUE LLEGUE A SU DESTINO FINAL, toda vez que si no fuese así, no se tratara de un acto de interceptación o interferencia sino que se tratara de una verificación o lectura lo que se encontrara regulado en dicha norma constitucional, siendo de igual forma importante destacar que tal y como se traduce en el texto invocado lo que debe ser resguardado en dado caso son las comunicaciones privadas que NO GUARDEN RELACIÓN CON EL HECHO INVESTIGADO, no comprendiendo entonces quienes suscriben de qué forma analizo el tribunal in comento la normativa constitucional para soportar la anulación de una experticia en cuyo contenido se vislumbra claramente la comunicación relacionada directamente con actos de comercialización y tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que sin duda alguna se encuentra vinculada con el hecho investigado tal y como lo exige la norma constitucional.
Las consideraciones sostenidas en el párrafo anterior toman fuerza y asiento jurídico cuando las concatenamos con las previsiones de los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, tal y como claramente se aprecia, dicha normativa ciertamente exige en cumplimiento al debido proceso y garantías de rango constitucional la necesidad de tramitar una AUTORIZACION JUDICIAL pero en los casos en los que conforme a las necesidades obtenidas o presentadas en una investigación penal iniciada resulte de gran relevancia realizar actos de “...(Art. 205 COPP) interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio Y “...(Art. 206 COPP) En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará., entendiendo claramente que en todo momento se trata de una actuación a realizarse de forma inmediata, en vivo, en el preciso instante en el cual se está llevando o se llevara a cabo la comunicación (por la vía que sea) la cual será objeto de interceptación o grabación que son los dos verbos rectores principales en la normativa penal invocada, siendo que a criterio de quienes suscriben resultaría IMPOSIBLE LÓGICAMENTE lograr realizar la INTERCEPTACIÓN O GRABACIÓN TELEFÓNICA de una actividad que no se esté realizando en el momento, sencillamente si los dispositivos necesarios para tal fin no están preparados para la realización de dicha acción en el momento oportuno claramente se perdería la oportunidad de realizar dicha acción.
De la misma forma, es importante tomar en consideración que en el caso e narras se trata (muy por el contrario de los planteamientos del párrafo anterior) de una Experticia practicada por un experto adscrito al CICPC-Acarigua Estado Portuguesa, el cual actúa en consecuencia a una instrucción dada por esta Representación fiscal conforme a las atribuciones legales que facultan como director de la Investigación Penal y es realizada a unos OBJETOS que fueron colectados como evidencia de interés criminalistico en el presente caso por los funcionarios aprehensores, todo lo cual queda debidamente plasmado e identificado en el acta de investigación penal que da inicio al presente asunto penal, siendo de la misma forma importante destacar que dicha instrucción escrita fue dada en total apego y cumplimiento al debido proceso, ya que conforme a lo previsto en el artículo 223 COPP, el Ministerio Publico tiene facultad plena para solicitar dicho peritaje a los objetos colectados en los procesos penales, por lo que a criterio de quienes suscriben, en el presente caso NO EXISTE NINGUNA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO NI A NINGUNA NORMA DE RANGO CONSTITUCIONAL, por lo que no existe viabilidad jurídica palpable que sustente una NULIDAD ABSOLUTA como la que fue decretada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01 del Segundo circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en cuanto a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y EXTRACCIÓN DE CONTENIDO N° 9700-058-INF-0186 DE FECHA 10-11-2021 practicada por la Experto ADRIANA MELENDEZ adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Acarigua, Estado Portuguesa a los Equipos Móviles Celulares que fueron colectados por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento a los ciudadanos SEBASTIAN RAMSES CUGNO CORONA, JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA Y JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA, por considerar que dicha experticia al haber sido realizada sin autorización judicial va en contravención de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal.-
CAPITULO VI
PETITORIO.-
Por todas las consideraciones anteriores, solicitan los Recurrentes formalmente a esa digna corte de apelaciones; PRIMERO: se ADMITA el RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto conforme a lo pautado en el artículo 439 ordinal 5to del Código Orgánico Procesal Penal y superando las circunstancias previstas en el articulo 428 Ejusdem; SEGUNDO: SE DECLARE CON LUGAR el presente escrito recursivo por los fundamentos de hecho y de derecho que fueron detalladamente plasmados en el presente libelo TERCERO: se revoque la decisión dictada de fecha 17-06-2022 y Publicada en fecha 22-06-2022, dictada por el Tribunal De Primera Instancia en Funciones de Control Primero Del Segundo Circuito Judicial Del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua en la cual el tribunal a quo decidió DESESTIMAR la CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE atribuida en el presente caso por el Ministerio Publico prevista en el Articulo 163 N° 11 de Ley Orgánica de Drogas, por considerar que el legislador patrio solo se refería a vehículos de transporte m.c no a vehículos particulares; Asimismo, dentro de sus consideraciones ANULO la EXPERTICIA D RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y EXTRACCIÓN DE CONTENIDO N° 9700-058-INF-0186 DE FECHA 10-1 2021 practicada por la Experto ADRIANA MELÉNDEZ adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas, subdelegación Acarigua, Estado Portuguesa a los Equipos Móviles Celulares que fueron colectados por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento a los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSES CUGNO CORONA, JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA Y JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA, por considerar que dicha experticia al haber sido realizada sin autorización judicial va en contravención de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se tome en consideración la calificación jurídica sostenida en el escrito acusatorio en contra de los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSES CUGNO CORONA, JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA Y JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA por la comisión de delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte concatenado con el articulo 163 Numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, revoque la decisión recurrida y en su defecto se sirva admitir como medio de prueba licito, pertinente y necesario el contenido de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y EXTRACCIÓN DE CONTENIDO N° 9700-058-INF-0186 DE FECHA 10-11-2021 practicada por la Experto ADRIANA MELENDEZ adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Acarigua, Estado Portuguesa a los Equipos Móviles Celulares que fueron colectados por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento a los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSES CUGNO CORONA, JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA Y JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA, o en su defecto ordene la Realización de una Nueva audiencia Preliminar con un tribunal diferente al que profirió la decisión in comento a los fines de que decida en base a los supuestos procesales enunciados en el presente escrito.”

III
DE LAS CONTESTACIONES

El Abogado WILLIAMS JOSÉ CASTRO FREITEZ, en su condición de defensor privado del imputado SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
CAPÍTULO I
DE LA PRIMERA DENUNCIA INFUNDADA DEL MINISTERIO PÚBLICO: INADMISIÓN DE LA AGRAVANTE DEL VEHÍCULO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE COMISIÓN DELICTIVA
Honorables Jueces, el presente capítulo tiene como única finalidad proceder a contestar en orden todas y cada una de las arbitrariedades, falacias y contradicciones contenidas en la apelación fiscal, con el propósito de evidenciar su mala fe y temeridad ante este cuerpo colegiado. La dinámica será así: primero se mencionará la tesis y justificación arbitraria del fiscal sobre LA AGRAVANTE DE UTILIZAR UN VEHÍCULO DE TRANSPORTE PÚBLICO O PRIVADO, CIVIL O MILITAR, y luego se contrarrestará dicha tesis y justificación fiscal con lógica y derecho (a los fines de apoyar la tesis del Juez A Quo en su auto de apertura a juicio, por ser acorde a Derecho).
- Tesis Fiscal: Procede la circunstancia agravante específica, con respecto
- Razón de la Tesis Fiscal: debido a las definiciones establecidas en el diccionario del autor Guillermo Caballenas, con respecto a los términos "medio", "transporte", "público", "privado" y "vehículo".
- Justificación de la Razón: Porque lo establece Guillermo Caballenas, y así se debe interpretar el tipo penal respectivo.
En vista de que ya conocemos cual fue la proposición del fiscal y la manera en que pretendió justificar su razón, se procede a contestar.
Bien decía Vicente Puppio que todo jurista puede ser bueno en la práctica, pero un practicón jamás podrá ser buen jurista, y pues mucha razón tenía, pues la diferencia entre ambos sujetos siempre podrá ser observada por los resultados de estos en los procesos penales que sabía o torpemente inicien. Todo jurista debe haber prestado suma atenciónen una materia que tristemente poco es enseñada en las universidades con la importancia que amerita, y esta se conoce como "Lógica y Argumentación Jurídica" donde realmente lo importante es la argumentación, pues lo jurídico acompañará este proceso. En este sentido, la argumentación es un proceso en el que un proponente tiene la meta de que un auditorio acepte su tesis mediante el uso de razones relacionadas con esa tesis a través de una justificación, especificaciones del alcance de la tesis, y el manejo de posibles objeciones.
Esta introducción resulta pertinente para abordar un componente clave de la argumentación para que las razones de una tesis sean válidas, y, por ende, la tesis sea sostenible en la realidad, cuestión que inevitablemente determinará que la tesis sostenida por la fiscalía es endeble, por decir lo menos.
Sucede que, las razones son el apoyo de la tesis, estas razones pueden presentarse en distintas modalidades, ya sea en método de eslabones (varias razones encadenadas sostienen una tesis) o en método de mesa (múltiples razones como pilares sostienen una tesis). Sin embargo, estas razones solo podrán apoyar una tesis si hay algo que las conecte debidamente, y es aquí donde se encuentra el cuarto componente de la argumentación, denominado "La Justificación".
Para que una razón específica logre apoyar una tesis, se requiere una justificación explícita o implícita, que conecte y transfiera la razón a la tesis. Lamentablemente, muchas veces se aceptan tesis sin analizar la profundidad la relación entre ellas y sus razones, ya que la tendencia actual en Venezuela es aceptar una tesis sin descubrir la justificación que la relaciona con las razones que la apoyan, lo que puede conllevar a la manipulación y lesión de nuestra libertad de pensamiento y autonomía intelectual, donde por lo menos, en el presente caso, es lo que la fiscalía pretende hacer, que es llevar a la convicción de esta alzada, de aceptar una tesis donde la justificación lamentablemente flaquea, y a continuación se explicará el por qué:
Honorables Jueces, es importante recordar que la argumentación debe optar por distintas justificaciones para relacionar las razones con una tesis, y en argumentación se conocen cuatro tipos: justificación por la causa, justificación por el indicio, y en el presente caso, se presentan las últimas dos, las cuales son la justificación por la autoridad, y la justificación por la definición. Cada tipo de justificación tiene sus debilidades que pueden ser explotadas (para bien o para mal, lo cual es un asunto moral, no importante para las ciencias jurídicas como lo diría Kelsen), y en el presente caso, analizaremos las falacias arbitrarias e ilegales de la representación fiscal.
Comencemos con lo que es la justificación por definición, esta se puede expresar de la siguiente manera: si X (en la tesis) cumple con las condiciones A, B y C (en la razón), establecidas como necesarias y suficientes en la definición de Y, entonces X es Y. Sucede que el uso irreflexivo de la justificación por la definición, puede conllevar a ciertos peligros, por ejemplo, en Derecho la tipificación de un delito exige la apelación a una definición establecida legalmente. ¿Qué significa esto? Que intentar construir argumentos a partir de la sustracción de significados o acepciones de palabras polisémicas (palabras con múltiples significados), para establecer o determinar la interpretación que se le debe dar a un asunto legal, sin el contexto del ordenamiento jurídico interno de un país, resulta completamente absurdo, y un disparate que, de ser efectivo en materia penal, podría resultar en un perjuicio irreparable para el imputado.
Por otra parte, la tesis que sostiene esta defensa, sobre la equivocación o el error que supone el crear significados, obviando definiciones legalmente establecidas, para obtener un fin, se concatenará con la justificación por la autoridad en la que también se basó la representación fiscal.
No solo la representación fiscal artificialmente y con una ignorancia fatal sobre lo que la hermenéutica jurídica significa, creó una definición de lo que para ella significa un "medio de transporte", sino que para generar la apariencia de validez de aquella pseudo-definición, procede a citar como fuente el diccionario jurídico del autor Guillermo Caballenas". Lo contraproducente de este tipo de justificación, es cuando el otro cuestiona la autoridad citada, ya sea porque la considere irrelevante, porque no le otorga peso, o en este caso peor, porque carece de validez jurídica. Y en esta misma idea, esta defensa técnica explicará el porqué de lo anterior:
¿Qué un diccionario tenga el adjetivo de "jurídico" significa que lo hace fuente de Derecho directa y formal? La respuesta evidentemente es un contundente no, y la materia de introducción al estudio de las ciencias jurídicas, recordará que significa la jerarquía de la norma, para ratificar por qué los jueces de esta Corte de Apelaciones, deben ignorar o en este caso no darle peso a la fuente citada.
Sin embargo, también tenemos lo siguiente, que nos encontramos ante un choque entre dos justificaciones por autoridad, pues tenemos por un lado a la representación fiscal que pretende forzar que se mantenga la agravante del delito, basándose en la creación de un concepto, sustrayendo los significados de las palabras "medio, transporte, público, privado y vehículo" para determinar lo que es "medio de transporte público o privado, civil o militar" en el caso que nos ocupa, y por otro lado tenemos a esta defensa técnica que respalda la decisión tomada por el Juez A Quo, decisión acorde a derecho, basándose en la definición de "medio de transporte público o privado, civil o militar" que si se encuentra establecida en una fuente directa y formal de Derecho, como en este caso es la Ley de Transporte Terrestre y el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre.
Está de más recordar, que son los Jueces de la República, específicamente las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, a quienes les está dado interpretar o determinar formas de interpretación sobre conceptos y asuntos jurídicos, más en ningún momento se le da tal atribución al Ministerio Público. Por lo tanto, si en lo único que tiene la fiscalía para sostener su tesis, es en una justificación por definición, completamente desfasada, y una justificación por autoridad (diccionario) la cual no puede ser reconocida, esta honorable Corte de Apelaciones estará en la obligación de declarar sin lugar la apelación de autos.
CAPÍTULO II
DE LA SEGUNDA DENUNCIA INFUNDADA DEL MINISTERIO PÚBLICO: INADMISIÓN DEL MEDIO DE PRUEBA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO N. 9700-058-INF-0186
Honorables Jueces, el presente capítulo tiene como única finalidad proceder a contestar en orden todas y cada una de las arbitrariedades, falacias y contradicciones contenidas en el escrito fiscal, con el propósito de evidenciar su mala fe y temeridad ante este cuerpo colegiado. La dinámica será así: primero se9 mencionará la tesis arbitraria del fiscal sobre la inadmisión de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO N. 9700-058-1NF-0186, y luego se contrarrestará dicha tesis fiscal con lógica y derecho (a los fines de apoyar la tesis del Juez A Quo en su auto de apertura a juicio, por ser acorde a Derecho).
- Tesis Fiscal: La decisión judicial que inadmitió la experticia de reconocimiento técnico de extracción de contenido, le generó un gravamen irreparable al Ministerio Público, ya que dicho medio de prueba puede realizarse sin autorización judicial.
- Razón de la Tesis Fiscal: Porque el artículo 223 del COPP establece que el Ministerio Público tiene la facultad de ordenar experticias.
- Justificación de la Razón: Porque el artículo 223 del COPP lo establece.
Esta argumentación (tesis, razón y justificación) es completamente contraria a Derecho, porque el fiscal interpreta de manera aislada y a su conveniencia el artículo 223 del COPP, cuestión que es irrisoria, porque toda norma jurídica debe ser interpretada bajo la metodología sistemática, esto quiere decir, bajo la posición de dicha norma según las demás reglas que conforman un determinado ordenamiento jurídico, para así descubrir cuál es el sentido, alcance y limitaciones de dicha norma, según la jerarquía normativa (Teoría Pura del Derecho). Así que, a continuación, se explicarán los motivos por los cuales esta justificación que apela a un artículo aislado, es totalmente inválida:
Primero, es un hecho innegable que las experticias en general no requieren una orden judicial, porque es la regla principal. Sin embargo, la Constitución, el COPP y la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, establecen la excepción (requerimiento de orden motivada por parte de un tribunal de control competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables) a dicha regla en el caso de limitar el derecho a la privacidad establecido en el artículo 48 del texto constitucional, y dicha excepción está siendo ignorada descaradamente por el Ministerio Público. Incluso, es tan obligatoria la autorización de un Juez de Control, que el artículo 48 constitucional establece que, en casos de necesidad y urgencia, el órgano policial debe acudir previamente ante el Juez de Control.
Segundo, la experticia es un procedimiento objetivo-científico que se encarga de aplicar un método sobre un objeto de conocimiento, y a partir de allí elaborar una determinada conclusión (colorario subsecuente) que puede o no gozar de valor probatorio. En el presente caso, se realizó una experticia sobre un teléfono cuyo contenido fue interferido sin ningún tipo de justificación constitucional, legal o jurisprudencial, ya que no existe ni una sola norma del ordenamiento jurídico venezolano que le permita al Ministerio Público o a un órgano policial, prescindir de una orden judicial para acceder a comunicaciones privadas de los particulares. Así que, ¿cómo el Ministerio Público pretende que se valore una experticia sobre un objeto cuyo contenido fue obtenido de manera ilegal e inconstitucional?
Tercero, la figura del Ministerio Público en Venezuela significa un órgano garante de la Constitución de la República y las demás normas del ordenamiento jurídico, según su respectiva jerarquía. En el presente asunto, el Ministerio Público no está actuando ajustado a Derecho, al utilizar arbitrariamente un artículo en aras de confundir a esta honorable alzada, ya que está obviando todos los demás artículos legales y constitucionales que regulan la obtención, incorporación, apreciación y valoración de los medios de prueba en materia procesal penal, en especial a aquellos que reglamentan la obtención de información privada de los particulares.
Cuarto, la fiscalía incurre en grave falsedad cuando alega un supuesto "gravamen irreparable" debido a la declaratoria de inadmisibilidad del medio de prueba de experticia en el presente caso. ¿Por qué falsedad? Porque la fiscalía jamás sustentó la licitud de dicho medio de prueba, en vista de que no mencionó ni una sola norma de rango constitucional que autorice la práctica de experticia sobre comunicaciones privadas sin la autorización de un Juez de Control Competente, tal como lo establece el artículo 48 de la Constitución de la República.
¿Por qué se requiere que el medio de prueba inadmitido sea legal para alegar un gravamen irreparable? Porque según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 1303, de fecha 20 de junio del 2005, se estableció con CARÁCTER VINCULANTE que, para sustentar un gravamen irreparable por la inadmisión de un medio de prueba, este de manera indubitable (certeza plena) debe ser lícito, necesario y pertinente. ¿Cuál es entonces la conclusión? La experticia adolece de nulidad absoluta, y por ende no se puede subsanar ni convalidar.
Honorable Alzada, es por toda esta línea argumentativa, que la motivación del Juez A Quo al dictar el auto de apertura a juicio, a diferencia de la del fiscal, si se encuentra justificada bajo las distintas reglas jurídicas aplicables al presente caso. Todo esto, conforme a las siguientes bases legales y jurisprudenciales que fueron ignoradas por el Ministerio Público y nunca fueron contrarrestadas en su escrito de apelación:
Artículo 48 Constitución Nacional: "Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso".
Artículo 181 COPP: "Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos."
Artículo 183 COPP: "Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código."
Artículo 205 COPP: "Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.
A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o Interlocutoras".
Artículo 206 COPP: "En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.
La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo.
Sala Constitucional - Sentencia Vinculante 1303 - 20 de junio del 2005 - Ponente: Francisco Carrasquero.
Extracto: "... el gravamen que ocasionaría la declaratoria de Inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa".
Está de más recordar, que son los Jueces de la República, específicamente las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, a quienes les está dado interpretar o determinar formas de interpretación sobre conceptos y asuntos jurídicos que pertenezcan al Derecho Venezolano, más en ningún momento se le da tal atribución al Ministerio Público. Por lo tanto, si en lo único que tiene la fiscalía para sostener su tesis, es en un artículo aislado y mal interpretado de mala fe para confundir a esta honorable alzada (vulnerando el principio de lura Novit Curia sobre que "el Juez sabe de Derecho"), la Corte de Apelaciones estará en la obligación de declarar sin lugar la apelación.
CAPÍTULO III
DEL CUARTO PETITORIO DEL MINISTERIO PÚBLICO, CON RESPECTO AL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA AL DELITO DE ASOCIACIÓN
Sobre dicho petitorio, lo único que desea acotar esta defensa técnica, debido a la extrema inmotivación por parte del Ministerio Público, es que el fiscal de la presente causa incurrió en una grave falta de respeto a esta honorable alzada, al: 1. Pedir el cambio de calificación jurídica del hecho sin siquiera tomarse la molestia de redactar un solo párrafo para justificar dicha petición, o por lo menos para explicar algún solo error jurídico que haya cometido el Juez A Quo en la decisión recurrida; 2. Pedirle a esta Corte de Apelaciones a que simplemente cambie la calificación jurídica del hecho, sin motivo o fundamentación alguna, lo cual sería claramente una inconstitucional extralimitación de funciones.
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es por estas dos razones, y según el precepto jurídico de lura Novit Curia, que esta defensa técnica no se ve en la necesidad de contestar más nada sobre esta irrelevante petición del Ministerio Público, porque ya la Corte conoce el Derecho.
CAPÍTULO IV
PETITORIO
Honorables Jueces, es por todo este cúmulo de arbitrariedades y falacias cometidas por el Fiscal del Ministerio Público, y por las circunstancias del presente asunto, que solicito respetuosamente lo siguiente: ÚNICO: Que esta honorable Corte DECLARE SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público, de fecha 29 de junio del 2022, por adolecer de todos los vicios explicados en la presente contestación, específicamente en aquellos descritos en el Capítulo J, II y III, y así se mantenga lo establecido correctamente por el Juez A Quo en el Auto de Apertura a Juicio, dictado el 22 de junio del 2022”.

Por su parte, los Abogados CARMEN BERMÚDEZ y LUIS MIGUEL SILVA, en su condición de defensores privados del imputado JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
CAPITULO II
NARRACIÓN DE LOS HECHOS
En el folio Nº 1 se encuentra insertado el Acta de Investigación Penal de fechad; 11-2021, detienen a nuestro defendido JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, en horas de la tardes, por una comisión de los funcionarios supervisora KATY BRICEÑO, OFICIALES CARMONA EDUARDO, RODRÍGUEZ EDWAR, CORTEZ MARÍA Y GONZÁLEZ JONATHAN, funcionarios adscrito a la base territorial de inteligencia Portuguesa- dirección de inteligencia estratégica de la Policía Nacional Bolivariana del Estado Portuguesa, quienes manifiestan que se encontraban por la avenida Rómulo Gallego del Municipio Araure, por la avenida 22, los detienen un Transeúntes indicándole que habían visto que realizara un recorrido, ya que habían visto unos sujetos sospechoso y que se encuentran un vehículo de color gris, sin placa y tienen ratos en la afuera del Taller y que está con la puerta entre cerrada, así mismo en el vuelto del referido folio los funcionarios indican que procedieron a realizarle una revisión Por parte del funcionario Carmona Eduardo quien manifestó que no se le encontró ningún objeto de interés criminalístico adherido a sus cuerpos y alega el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 191 en su primer punto y aparte de la Norma Adjetiva, es muy taxativo en relación a la INSPECCIÓN DE PERSONAS, tiene que estar acompañado de Dos (2) personas para que presencie ese acto.
Comentario, La inspección policial o de investigación se trata de una inspección, reconocimiento o registro de la policía o del Ministerio Público que NO TIENE LA EFICACIAS PROBATORIA, tal como lo es LA INSPECCIÓN JUDICIAL, que son dos puntos diferentes.
En esta inspección policial de personas y del vehículo tal como lo establece los artículos 191 y 193 del que tiene como finalidad la comprobación del estado de las cosas en los lugares donde se ha cometido un hecho punible, en los cuales se puede encontrar evidencia material o puedan identificar los participe, estos materiales recogido deben someterse a la CADENA DE CUSTODIA.
La inspección Policial se trata de un procedimiento o registro de policía que no tiene la eficacia probatoria, como lo es inspección judicial que si tienen valor probatorio, donde se deja constancia que se ha cometido un hecho punible y se puede dejar constancia que se encontró evidencias materiales recogidas y someterse a la cadena de Custodia.
LA INSPECCIÓN JUDICIAL SE DEBE REALIZAR POR LOS ORGANISMOS DE INVESTIGACIÓN PENAL PRACTICARÁN LA inspección técnica, EL FUNCIONARIOS ESPECIALISTA EN CRIMINALÍSTICA ELABORARA EL INFORME DE LA INSPECCIÓN, ASI MISMO DEBE RESGUARDAR EL SITIO, UBICAR E IDENTIFICAR A LOS AUTORES DEL HECHO PUNIBLE.
Ahora bien Ciudadano Magistrado de la Corte de Apelación, si revisa exhaustivamente el expediente no consta en auto la Inspección Judicial realizada por los organismos de investigación Penal por los funcionarios del CICPC, como tampoco la Fiscalía del Ministerio Público cuando ORDENA el inicio de la investigación no hace mención de realizar la Inspección Judicial, tal como aparece en el folio 15 de la primera pieza, incurriendo la fiscalía en un ERROR INEXCUSABLE.
EL ARTÍCULO 11 DE LA LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICA PENALES Y CRIMINALÍSTICA ESTABLECE:
"SOLO ESTÁN FACULTADO PARA PRACTICAR LAS DILIGENCIAS QUE ORDENE EL MINISTERIO PUBLICO. SIEMPRE A LA DIRECCIÓN DE ESTE ORGANISMO".
En la práctica de la inspección Judicial contemplado en el artículo 186 de la ley adjetiva es unos de los requisito de la actividad probatoria, se deben cumplirse los requisitos de la ley y salvaguardarse las garantías Constitucionales, si ese procedimiento no reúne esos requisitos ES NULO, TAL COMO LO ESTABLECE LOS ARTÍCULOS 25 y 49 DE LA Constitución, y 175, 181 y 188 del COPP. JURISPRUDENCIA DE LA SALA Constitucional, SENTENCIA N2 1978 DE FECHA 25- 07-2005, EXPEDIENTE N2 04-0796.
Con la Inspección del sitio del suceso se va a comprobar el estado de los lugares, cosas, los rastros y efectos materiales que existan n y sean de utilidad para la investigación del hecho o la individualización de los partícipes en él. Así pues, que la inspección es una actividad de investigación que tienen como finalidad la comprobación del Estado de las cosas eh los lugares donde se han cometido un hecho punible o se presumen se pudo a ver cometido, planificado, guardado, o encubierto, en los cuales se pueden encontrar evidencias materiales o puedan identificarse los partícipes. El material recogido debe someterse a la CADENA DE CUSTODIA. En la práctica de la inspección deben cumplir los requisitos de ley y salvaguardarse la garantía CONSTITUCIONAL.
Si no consta en el expediente la inspección judicial no se está probando el hecho punible del sitio del suceso donde el funcionario que practica dicha inspección judicial son los que están adscrito a un órgano jurisdiccional, si bien es cierto que consta en el expediente la inspección que realizaron los funcionarios policiales a las personas y al vehículo en el momento cuando fueron aprehendido, los funcionarios policial no utilizaron los testigos presenciales para realizar la revisión de personas y de vehículo por consiguiente este procedimiento acarrea la nulidad del acto por no reunir los requisitos que esta establecido en los artículos 186,191 y 193 de la ley adjetiva.
Ahora bien el Acta de Investigación que rielan en el folio 1 es donde constan la inspección policial que realizaron los funcionarios es un acta de investigación que no se puede confundir con la inspección judicial, en todo caso debe tenerse en cuenta que la inspección que trata nuestro Código Orgánico Procesal Penal no es la inspección judicial la que está establecida en el artículo 186 se trata de una inspección, reconocimiento o registro de la policía, por consiguiente acarrea la nulidad del procedimiento realizado por los funcionarios quienes no utilizaron los respectivo testigo para dejar constancia del procedimiento realizado el 8-11-2021, tal como lo establece los artículos 25 de la CARTA MAGNA y 175 de la ley adjetiva, es por lo que solicitamos a esta Corte de Apelación se sirva decretar la nulidad de este acto viciado de conformidad con el artículo 179 de la referida norma Ahora bien, el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere LA INSPECCION DE VEHÍCULO, Los funcionarios deben realizar el mismo procedimiento de la inspección de personas, con las mismas formalidades a la prevista en el artículo 191 de la misma norma de manera tal que, en ningún momento en la inspección de personas, como la del vehículo no dejaron constancia de la presencia de los testigos.
NORMAS VIOLADA POR LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES
Invocamos los artículos 186 (LA INSPECCIÓN DEL SITIO DEL SUCESO NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE), 191 EN SU PRIMEN PUNTO Y APARTE (INSPECCIÓN DE PERSONA), 193 (INSPECCIÓN DEL VEHÍCULO), todos de la Ley Adjetiva y 44 y 49 en su numerales 1 y 6 de la Carta Magna. PETITORIO
De lo antes transcrito se constituye la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO POR LOS FUNCIONARIOS QUE REALIZARON LA APREHENSION DE NUESTROS DEFENDIDO POR CUANTO NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE LA INSPECCION JUDICIAL DEL SITIO DONDE OCURRIERON LOS HECHOS, INVOCOCAMOS LOS ARTICULOS 25 y 49 EN SU PRIMER APARTE QUE ESTABLECE. SERAN NULAS LAS PRUEBAS OBTENIDA MEDIANTE VIOLACION AL DEBIDO PROCESO. DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA y 175 Y 179 DE LA LEY ADJETIVA.
POSIBLE SOLUCIÓN
la defensa le solicitamos a esta Corte de Apelación en Decretar con Lugar la Nulidad absoluta de ese procedimiento Policial y ordene la libertad de mí defendido a lo establecido en el artículo 242 numeral 3, por omisión que no se realizó la inspección judicial por ser una de las pruebas de la actividad probatoria del sitio del suceso que determina la aprehensión de nuestro defendido, la existencia del decomiso de la droga y la retención del vehículo.
ALEGATO DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO
El 8-11-2021, la fiscalía del Ministerio Publico tiene conocimiento De los hechos suscitado se puede evidenciar en el iter procesado presente causa de la fecha ante transcrita, quienes realizaron la aprehensión en la cual los ciudadanos SEBASTIAN RAMSSES CUGNO CORONA, JESUS ENRIQUE MORALES PARRA Y JAVIER ALEJANDRO RODRIGUEZ CARMONA, como se puede corroborar de distribución y comercialización de droga (Marihuana en este caso) en razones utilizan para tal fin el vehículo MARCA HONDA, TIPO COPE SIN PLACAS, propiedad del ciudadano JESUS ENRIQUE MORALES PARRA, siendo aprehendidos en el Sector Fundación Mendoza Municipio Páez del Estado Portuguesa a bordo del referido vehículo automotor y transportando un total de 800 GRAMOS DE LA DROGA DEMONINADA MARIHUANA en el interior de consola ubicada en el interior del vehículo automotor debiendo destacar en el desarrollo de la diligencias urgentes y la búsqueda de la verdad en el presente proceso penal, esta fiscalía del Ministerio Publico una Experticia de Barrido al mencionado vehículo automotor, la cual es practicada la Experta NIDIA BALAGUERA, quien deja constancia en su peritaje N°| 9700-161-154-2021 de fecha 10-11-2021.
Divide el mencionado vehículo en Tres (3) cuadrantes a los fines de practicar la aplicación de las técnicas necesarias, el cual se pudo corroborar la Existencia de trazas de la mencionada MARIHUANA no solo en uno sino en todos los cuadrantes o áreas del mencionado automotor, es decir, BUTACAS DELANTERAS , BUTACA TRASERA CON SONSOLA Y AREA pudiéndose acreditar que el vehículo automotor es el utilizado por los ciudadanos antes mencionados para el tráfico y distribución de la sustancias ilícitas reguladas por la ley especial de drogas.
En la subsanación de acusación de fecha 17-06.2022, el Fiscal del Ministerio Publico presenta como testimoniales al presunto experto Sgto mayor de tercera Jonathan Quezada, adscrito al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N9 31 del Comando Acarigua Estado Portuguesa fue quien elaboro el ACTA POLICIAL número 171-21, de fecha 23-12.2021, donde deían constancia de la COMUNICASIONES TELEFONICA de los acusados Sebastián Ramsses Cugno Corona. Jesús Enrique Morales Parra v Javier Alejandro Rodríguez Carmona donde se evidencia la actividad comunicativa lo cual deja constancia como fueron incautado las evidencias Criminalística.
Como consecuencia, este funcionario Jonathan Quezada para dejar constancia de la Comunicación Telefónica, el Fiscal del Ministerio Publico tenía que solicitarle al Tribunal de Control la Juramentación de este funcionario, tal como lo establece el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N9 31 de Acarigua Estado Portuguesa No tiene capacidad jurídica para ser experto, siendo este funcionario UN ANALISTA TELEFONICO del grupo de anti extorción y secuestro Nro 31 Portuguesa, TRAMITAR ante las empresas telefónica (Movilnet, Movistar, y Digitel C.A) información concernientes a los teléfonos móviles celulares involucrado en el hecho investigado; y no están adscrito a un órganos Jurisdiccional, como tampoco Consta el Registro de la Cadena de Custodia de la incautación de los teléfonos.
Así mismo, la experticia de Reconocimiento técnico y extracción de Contenido, N9 9700- 058-INF-0186 de fecha 10-11-2021, realizada por la experta Adriana Meléndez, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas. Sub¬delegación Acarigua estado Portuguesa a los equipo Móviles (celular) que fueron recolectados por los funcionarios actuante en dicho procedimientos.
Analizando este punto: 1)- No consta en el Expediente la Cadena de Custodia de la incautación de los celulares, siendo un requisito indispensable para garantizar la recolección de los teléfonos en el sitio del suceso con la finalidad de garantizar la efectividad y eficacia en la administración de justicia.
2) - La fiscalía ofertó la referida experticia de vaciado y contenido de los mensajes de texto y de voz, sin estar autorizada por un tribunal de Control previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público, independientemente que lo realizo una funcionaría del CICPC, tenía que estar juramentada, tal como lo establece los artículos 206 de la norma adjetiva y el 48 de la Carta Magna que refiere el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.
3) - El artículo 60 de la Constitución establece: DERECHO AL HONOR Y PRIVACIDAD. INFORMATICA Y DERECHO A LA INTIMIDAD, ES DECIR, EL ESTADO TIENE QUE GARANTIZARLE A LAS PERSONAS LA PROTECCIÓN A SU A SU INTIMIDAD Y CONFIDENCIALIDAD, QUE EN ESTE CASO EL PARTICULAR LO REPRESENTA EL TRIBUNAL DE CONTROL N9 l'DR ALVARO ROJA RODRIGUEZ, QUE ANULO LA EXPERTICIA NUMERO 9700-058—INF-186 DE FECHA 10-12021, REALIZADA POR LA EXPERTO ADRIANA MELENDEZ A LOS TELEFONOS CELULARES INCAUTADO A LOS ACUSADOS.
LA CADENA DE CUSTODIA, contemplado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal comprende:
"Todos funcionarios que colecte evidencias físicas debe cumplir con la Cadena de Custodia, como unas garantías idóneas con el objeto de evitar su modificación, alteración, o contaminación desde el momento de su recolección en el sitio del suceso, siendo un procedimiento empleado en la INSPECCIÓN TÉCNICA, CON LA FINALIDAD DE GARANTIZAR LA EFECTIVIDAD Y EFICACIA EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA,
Ahora bien, el artículo 138 de la Carta Magna refiere: "Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son NULO".
Es decir, todo acto procesal realizado que afecte su eficacia y validez a las partes del presupuesto procesal que afecten un interés fundamental acarrea la Nulidad del Acto.
SEGÚN JURISPRUDENCIA DE CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SU SENTENCIA N9 466, DE FECHA 3-08-2007, EXPEDIENTE N9 C07-2007, POR EL MAGISTRADO PONENTE HECTOR CORONADO FLORES Y SENTENCIA N9 281 DE FECHA 31-05-2005, POR EL MAGISTRADO PONENTE ALEJANDRO ANGULO FONTIVERO, Y SENTENCIA N9 008, DE FECHA 20.01- 2009, POR LA MAGISTRADA PONENTE BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN.
Analizando el artículo 48 y 60 de la Carta Magna, que Garantiza La Inviolabilidad de las comunicaciones Privadas en todas sus formas. No podrán ser interferida sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso".
Sin embargo, los artículos 204 (incautación, Jurisprudencia de la sala Constitucional, Sentencia 10-02-2004, expediente N2 02-2973), 205 (Interceptación o grabación de comunicación privadas. Jurisprudencia de la Sala Constitucional, Sentencia de fecha 10-10-2005, expediente N9 05-1768) Y 206 (Autorización, Jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 16.03-2006, Expediente 05-1768) del Código Orgánico Procesal Penal establece las condiciones para INCAUTAR LA CORRESPONDENCIA Y OTROS DOCUMENTOS CON AUTORIZACIÓN DEL JUEZ DE CONTROL. Solicitada por la Fiscalía del Ministerio Publico de una manera razonada e indicar donde se realizará la intervención. Omisis.
EL ARTÍCULO 11 DE LA LEY DE LOS ÓRGANOS DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICA PENALES Y CRIMINALÍSTICA ESTABLECE:
"SOLO ESTÁN FACULTADO PARA PRACTICAR LAS DILIGENCIAS QUE ORDENE EL MINISTERIO PUBLICO. SIEMPRE A LA DIRECCIÓN DE ESTE ORGANISMO".
Es decir. Los únicos que están facultados para realizar las prácticas de diligencias solicitada por los Fiscales del Ministerio Publico, son los EXPERTO DE ESE ORGANISMO, tales como: 1)- Experticia (artículo 223 del COPP), Inspección (artículo 186 del COPP), Testimoniales (artículo 338 del COPP), Allanamiento (artículo 196, 197 y 198) y otras pruebas que sea ordenadas por la Fiscalía del Ministerio Publico, por ser organismo Adscrito a un Órgano Jurisdiccional a excepción de la intercepción y vaciado de los números telefónico sino están autorizado por un tribunal de Control como lo establece los artículos 48 y 60 de la Carta Magna y 206 del COPP..
PETITORIO
Nos adhiero la decisión emanada el Tribunal de Control N2 1, Dr Alvaro Roja Rodríguez en decretar la nulidad Absoluta de esa experticia, alegando los artículos 48 de Constitución y 206 la ley adjetiva, asi mismo las defensas Carmen Bermúdez y Luis Miguel silva invoca los artículos 48 y 60 de la Ley Sustantiva y 206 de la ley Adjetiva, es por lo que solicitamos a esta Corte de Apelación en Decretar las nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en los Artículo 25 de la constitución y 175 y 179 del COPP.
NORMAS VIOLADA
Invocamos los artículos 204 (incautación, Jurisprudencia de la sala Constitucional, Sentencia 10-02-2004, expediente N2 02-2973), 205 (Interceptación o grabación de comunicación privadas. Jurisprudencia de la Sala Constitucional, Sentencia de fecha 10-10-2005, expediente N2 05-1768) Y 206 (Autorización, Jurisprudencia de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 16.03-2006, Expediente05-1768) del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 48 y 60 de la Carta Magna.
CAPITULO III
Otro Punto que la fiscalía ejerció el Recurso de Apelación en relación a la decisión que tomo el Juez de Control Nº 1 Dr. ÁLVARO ROJA RODRÍGUEZ, el 3-06-2022, fecha que se realizó la Audiencia Preliminar y el tribunal ordena al Fiscal del Ministerio Publico en subsanar el escrito de la acusación, otorgándole Quince (15) para presentar de nuevo la Subsanación de la acusación Fiscal, como efectivamente la presento en el lapso Legal el 16-06-2022, realizándose la audiencia preliminar el 17-06-2022. Una vez que la defensa se impone del escrito de la Subsanación de la Acusación, pudimos observar, que el Fiscal del Ministerio Publico NO SUBSANO LA ACUSACIÓN, presentándola igual a la primera, con los mismos elementos de convicción de la Flagrancia, es decir, no ordeno la investigación en el lapso de los 45 días que tiene el Fiscal para demostrar la culpación y la exculpación como parte de buena fe, aun sabiendo que la acusación es el verdadero acto conclusivo de la fase preparatoria, ya que su interposición ante el Juez de control se extingue la fase de la investigación y se origina la fase intermedia.
La Doctrina del Ministerio Publico de la Fiscalía General número DRD-14-196-2004 SOSTIENE: "LA FALTA DE INVESTIGACION PREVIA A LA PRESENTACION DEL ESCRITO DE LA ACUSACION Y LA AUSENCIA TANTO DE LA CITACION EN CONDICION DE IMPUTADO COMO DE LA IMPUTACION CONSTITUYE FRANCAS VIOLACIONES DEL DEBIDO PROCESO QUE DA LUGAR A LA NULIDAD ABSOLUTA, EL AVOCAMIENTO DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 190,191 Y 195 DEL COPP Y 174, 175,179"
Así mismo, una vez que el Tribunal abre la audiencia le da el derecho de palabra al fiscal para que exponga la subsanación de I a acusación alegando lo mismos que la primera, y en su calificación jurídica imputa a los ciudadanos SESBATIAN RAMSSES CUGNO LA COMISION DEL DELITO de Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte en Grado de autoría (800) gramos de marihuana previsto en el artículo 149 Primer Aparte Concatenado con el articulo 163 en su numeral 11 de la Ley Orgánica de Droga y asociación para delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del Estado Venezolano y en relación a JESÚS ENRIQUE MORALES Y JAVIER ALEJANDRO RODRIGUEZ CARMONA POR LA COMICION DE LOS DELITOS Distribución Ilícita Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de transporte en Grado de autoría (800) gramos de marihuana previsto en el artículo 149 Primer Aparte Concatenado con el articulo 163 en su numeral 11 de la Ley Orgánica de Droga y asociación para delinquir en grado de la Complicidad No necesaria, en perjuicio del Estado Venezolano.
En relación a este Punto el Tribunal realiza una exposición exhaustiva y de una manera clara y precisa y motivada.
En relación a este punto el Fiscal del Ministerio Publico califica a los imputados de TRAFICO DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE AUTORIA ( 800 GRAMOS DE MARIHUANA) previsto y sancionado en el artículo 149 primera parte concatenado con el articulo 163 numeral 11 en GRADO DE AUTORIA AL ACUSADO SEBASTIAN RAMSSES CUGNO CORONA Y EL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINGUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO, ASI MISMO, CALIFICA A JESUS ENRIQUE MORALES PARRA Y A JAVIER ALEJANDRO RODRIGUEZ CARMONA POR LOS DELITOS DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE AUTORIA (800 GRAMOS DE MARIHUANA) PREVISTO Y SANCIONADO EN LOS ARTICULOS 149 primera parte concatenado con el articulo 163 numeral 11 de la LEY ORGANICA DE DROGA y EL DELITO DE ASOCIACION PARA DELINGAR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA (800 GRAMOS DE MARIHUANA).
El tribunal de Control Nº 1 en su calificación y de la agravante imputo los siguientes hechos:
1.- el día 8-11-2021 esta representación Fiscal tienen conocimiento del procedimiento practicado en horas de la tarde de este mismo día, por los funcionarios supervisora Katiuska Briceño, oficial Carmona Eduardo, Rodríguez Edwar, Cortez María Y Gonzales Jonathan adscrito a la base territorial de inteligencia estratégica de la policía nacional Bolivariana del Estado Portuguesa, quien se encontraba en labores de servicios por las inmediaciones de la avenida Rómulo Gallegos, observaron a un ciudadano que se acercó informándoles que en la avenida 22 de la localidad se encontraban unas personas en un carro Gris con actitud sospechosa por lo que los funcionarios se dirigen al lugar y constatan la presencia de un vehículo con las características descrita por el transeúnte, parado en un taller, al aproximarse los funcionarios a dicho vehículo el mismo emprende veloz huida a lo cual iniciamos la persecución por la avenida Rómulo Gallego de Araure dándole alcance a las altura de la Fundación Mendoza del Municipio Páez Portuguesa, al detenerse observa que dentro del mismo se encuentra los ciudadanos SEBASTIAN RAMSSES CUGNO CORONA, JESUS ENRIQUE MORALES PARRA, JAVIER ALEJANDRO RODRIGUES CARMONA, quienes se bajaron de forma brusca la comisión logra neutralizarlo inmediatamente por los funcionarios Actuantes, quienes se identificaron como tal y le solicita a su vez que si poseían algún objeto de interés criminalístico que lo exhibieran siendo negativo la respuesta, acto seguido se va en busca de testigo siendo infructuosa la búsqueda sin embargo le informa que sería objeto de una revisión corporal la cual aplican amparado con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando nada negativo, procediendo en consecuencia a realizar la revisión del vehículo amparado en el artículo 193 de la referida norma y es dentro de la consola central existente entre los dos asientos del vehículo de color Gris , marca HONDA , sin matrícula que observaron un envoltorio tipo panela de regular tamaño embalado con bolsa de color Gris Oscuro cubierto con un material sintético de color transparente contentivo en su interior de presunta droga DENOMINADA MARIHUANA, en vista del hallazgo los funcionarios les informan que quedan aprehendido en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar incurso en la comisión de uno de los delito previsto y sancionado en la LEY ORGÁNICA DE DROGA, así mismo se colecta la copia del título y una copia del poder del vehículo e inmediatamente pasa a identificar a los ciudadanos al saber :
1. - SEBASTIAN RAMSSES CUGNO CORONA a quien se le colecto un teléfono celular, marca Samsung, modelo A50, COLOR BLANCO, IMEIL 358949102220793 de la línea DIGITEL y Movistar
2. - JESUS ENRIGUE MORALES PARRA a quien se le colecto un teléfono celular, marca Xiomi, modelo REDMI-M190803JG, COLOR AZUL, IMEIL 869241168535 DE UNIA DIGITEL Y MOVISTAR, un vehículo marca HONDA , MODELO PRELUDE, COLOR GRIS, SIN PLACAS, AÑO: 1992, SERIAL DE CAROCERIA: JHMBA81400C002373.
3. - JAVIER ALEJANDRO RODRIGUEZ CARMINA, quien se le colecto un TELÉFONO CELULAR MARCA: VERYKOOL, MODELO: S5028, COLOR: DORADO, IMEIL 357437080236550 LINEA MOVILNET.
EN RELACIÓN AL TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION:
ARTICULO 149 EN SU PRIMER APARTE EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 163 NUMERA 11 DE LA LEY DE DROGA:
ARTICULO 49 "El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividad de corretaje, con las sustancias o sus materias prima, precursores, solvente y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas será penado con prisión de 15 a 28 años".
Artículo 163, Se considera circunstancia agravante del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación, producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resina y plantas, cuando sea cometido.
NUMERAL 11, En medios de transporte, público o privado, civiles o militares.
EN RELACIÓN Al DELITO EL TRIBUNAL ANALIZO LOS SIGUIENTES:
A)-LA acción de los ciudadano SEBASTIAN RAMSSES CUGNO CORONA , JAVIER ALEJANDRO RODRIGUEZ CARMINA Y JESUS ENRIQUE MORALES PARRA quienes fueron aprehendido cuando circulaban por la avenida ROMULO GALLEGO al bordo de un vehículo particular MARCA: HONDA, COLOR GRIS, TIPO CUPER, SIN PLACA donde en la revisión del mismo se encontró un envoltorio tipo panela embalado en una bolsa de color gris oscuro, cubierto por un material sintético de color transparente , contentivo en su interior los fragmento vegetales de color PARDO VERDOSO de una presunta droga con un peso aproximado de 800 gramos de marihuana en relación a la punibilidad el tribunal manifestó que no existe para la acción señalada anteriormente ninguna excusa absolutoria o causa de no punibilidad que excluye el delito .
En relación a la culpabilidad la acción está acreditada por la posesión directa de la sustancia estupefaciente "MARIHUANA" por parte del imputado en auto SEBASTIAN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ Y JESUS ENRIQUE MORALES PARRA.
La Punibilidad no existe para la acción señala anteriormente ninguna excusa absolutoria o causa de punibilidad que excluye el delito
así mismo, el tribunal cuando analiza la aplicación de una agravante al caso en particular se debe aplicar la interpretación que se le da la misma a los fines de garantizar el estado social de derecho y de justicia que señala nuestra CARTA MAGNA, así mismo alegan la JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE CASACION PENAL EN SU SENTENCIA 318 DE FECHA 29-7-2010 CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MIRIAN MORANDY MIJARES.
La circunstancia agravante en el derecho penal se deben entender como aquellas circunstancia ajena al delito es decir no forman parte del tipo penal y concurrente que la acción delictiva que pueden producir el efecto de modificar la responsabilidad penal del sujeto activo con un aumento de la pena por representar esta circunstancias una mayor anti-juricidad de la acción o culpabilidad del responsable; así mismo la circunstancia agravantes tipificada en el artículo 163 numeral 11 señala " en medio de transporte , público o privado , civiles o militares para realizar una apropiada interpretación del alcance de la precipitada norma debemos recurrir a la LEY DE TRANSITO TERRESTRE y a su respectivo reglamento" en esta LEY DE TRANSCITO TERRESTRE en su artículo 3 de fecha 09-8-1996 esta norma de tránsito terrestre clasifica primero lo que es un vehículo de tracción de sangre , y segunda vehículo de motor así mismo alega el tribunal el reglamento de la ley de tránsito terrestre publicada en la gaceta oficial de numero 5240 de fecha 28-8-1998 en su artículo 13 de esta misma ley.
Artículo 13: se relaciona a los automóviles y se clasifican de la siguiente manera:
A. - automóviles de pasajero sin fines de lucro, que son aquellos vehículos no mayor de nueve (9) puesto, destinado al uso privado de su dueño, entendiéndose esto todo vehículo conducido por la persona que lo alquila, quien lo destina a su uso privado
B. - automóviles de pasajero con fines de lucro, son aquellos vehículos con capacidad no mayor de Nueve (9) destinado al transporte de pasajero mediante el pago de una cantidad de dinero por el servicio prestado.
Es decir el reglamento de TRANSCITO TERRESTRE dividen los automóviles en dos tipos uno(l) sin fines de lucro y otro con fines de lucro , señalando a este último destinado al transporte de pasajero, es decir, los vehículos sin fines de lucro no están destinado al transporte de pasajero.
En materia penal el principio que rige de la interpretación restrictiva al presentar la Fiscalía del Ministerio Publico la experticia de reconocimiento técnico y seriales número 0410 de fecha 10-11-2021 donde dejo constancia de las características del vehículo y de los seriales que corresponde a un vehículo cuya características son, MARCA: HONDA, TIPO CUPER, COLOR GRIS, PLACA : XVN762, SERIAL DE CARROCERIA JHMBA814066002373, SERIAL DE MOTOR F22B21469397, uso particular, es decir, no estamos en presencia de un vehículo de transporte, mal puede el Fiscal del Ministerio Publico en realizar upa interpretación extensiva para imputar con esta agravante, como se puede observar el reglamento de tránsito terrestre establece que los vehículos privado están establecido sin fines de lucro, es decir, no están destinado al transporte de pasajero.
SI LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR FUERA SIDO INCLUIR TODO Y CADA UNO DE LOS VEHÍCULOS HUBIECE (sic) SEÑALADO EN LA REDACCIÓN DE LA AGRAVANTE " EN CUALQUIER VEHÍCULO ", PERO LO LIMITO AL SEÑALAR " VEHÍCULO DE TRANSPORTE", POR LO QUE DEBE ENTENDERSE QUE EN EL TITULO DE PROPIEDAD NO DIGA "USO PARTICULAR SINO, USO DE TRANSPORTE" .
PETITORIO
La defensa de JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA solicitamos a esta CORTE DE APELACIÓN que se desestime la agravante del articulo 163 numeral 11 de la LEY ORGÁNICA DE DROGA y así mismo nos adherimos a la decisión decretada por el TRIBUNAL DE CONTROL N° 1 Dr. ÁLVARO ROJAS RODRÍGUEZ quien desestimo esta norma bien motivada.
Otro punto que el Fiscal del Ministerio Publico alega en su recurso de apelación es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
Este delito está previsto y sancionado en el artículo 37 de la LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO.
Artículo 37 de la referida norma: establece una series de requisitos para que se de la ASOCIACIÓN LA DELINQUIR.
1.- Grupo de persona que se unen para delinquir
2.- que ese grupo sea permanente y continuo.
Como consecuencia a ios requisitos anteriormente mencionado, establece que a la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en esta ley, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito que el Fiscal del Ministerio Publico califica a nuestro defendido, es necesario que los agentes hayan permanecido asociado por cierto tiempo determinado, con la intención de cometer los delitos establecido en dicha ley.
La figura de la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR lo sujetos que integran un grupo de DELINCUENCIA ORGANIZADA hacen del delito su modo de vida delictivas que no constituye hecho ocasionado sino reiterado y permanente, siendo tales características fundamentales para diferenciar los grupos de delincuencia común con la finalidad de obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índoles para si o para tercero.
Otro de los requisitos que se pueden determinar la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR es este grupo de personas registren antecedentes penales que en este caso en particular no consta en el expediente que nuestro defendido JESÚS ENRIQUE MORALES no tiene antecedentes policiales mucho menos penales.
Así mismo el Fiscal del Ministerio Publico no acredito:
1. - la existencia de una relación delincuencial entre los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, con nuestro defendido JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA.
2. - es de observar cuando la Fiscalía imputada al ciudadano SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO el delito autor intelectual y a los otros imputado lo califica en Complicidad no necesaria, es por lo que la Fiscalía reconoce que nuestro defendido no tiene participación en el delito que le imputa el Ministerio Publico de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuando no existe una permanencia de JESÚS ENRIQUE MORALES con el ciudadano SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO.
3. - tampoco el Ministerio Publico señala otro hecho que adminicula a lo que presento que acredite la permanencia en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
PETITORIO:
Por lo antes expuesto solicitamos a esta CORTE DE APELACIÓN se sirva desestimar dicho delito, por cuanto no está determinado los elementos objetivos de adecuación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y decrete el sobreseimiento de conformidad a lo establecido en el artículo 300 en su numeral 1 y 2 de la ley adjetiva.
Es de destacar, que la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende, tale actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales.
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA EN EL DELITO DE DROGA, DE FECHA 23-06-2022, SIENDO CONTESTADA DICHO RECURSO EN EL LAPSO LEGAL. DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 441 Y 442 DE LA LEY ADJETIVA (ADMISIÓN DEL RECURSO).
PETITORIO:
Solicitamos a Esta Corte de Apelación, Primero: En Admitir la Contestación del Recurso interpuesto en el Lapso Legal de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Segundo: Se Declare con lugar la Contestación del Recurso de apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público con los alegatos narrado de la contestación del Recurso que fueron contestado en el presente escrito. Tercero: Se confirme la decisión dictada de fecha 17-06-2022 y publicada en fecha 22-06-2022, dictada por el tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Primero del Segundo Circuito Judicial Del Estado Portuguesa Extensión Acarigua.
Solicitamos al tribunal de Control Nº 1 en dejar constancia los Días de despacho que transcurrieron desde la fecha el días 17-06-2022 hasta la presente fecha 13-07- 2022 y sea agregado a la contestación del Recurso.
Consigno copia de la boleta de notificación donde el Tribunal nos notifica del emplazamiento.”

Y por último, los Abogados SONIA MARÍA PARRA y YUL LIZARDO SALAZAR, en su condición de defensores privados del imputado JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA, dieron contestación del siguiente modo:

“…omissis…
Capitulo IV
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN
DE LA AGRAVANTE A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 163 NUMERAL 11 DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS:
Antes de entrar a dilucidar el aspecto medular de esta contestación, es necesario indicar que la vindicta publica no cuestiona en modo-alguno la facultad que posee el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-extensión Acarigua, presidido por el Dr. Alvaro Rojas Rodríguez de ejercer el control material y formal de la acusación; y a su vez, el poderle otorgar a los hechos una calificación jurídica distinta a la aportada por el Ministerio Publico en su acusación, de conformidad con lo establecido en el Artículo 313, Numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta apreciación se realiza, toda vez que se observa que en el contenido del escrito de apelación se hace un profundo análisis sobre las facultades jurisdiccionales sin que las mismas hayan sido cuestionadas en forma alguna; por lo cual se hace preciso señalar que dicho punto no constituyó, ni constituye en modo alguno disconformidad, ya que el auto dictado por el Tribunal de Control No. 1 y recurrido en este acto por la representación del Ministerio Publico cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y además a sido suficientemente motivado el Juez Dr. Alvaro Rojas Rodríguez.
Ahora bien, toda vez que del estudio e interpretación de la Ley Orgánica de Drogas en su Artículo 163 Numeral 11, se refiere a que cuando la sustancia sea trasladada en medios de transporte público o privado, hace referencia a la lectura estricta de la norma al referirse al medio de transporte donde se trasladaba la sustancia, siendo que en la presente causa al momento de que los funcionarios actuantes materializaban la aprehensión de los acusados de autos, donde se incautó 800 gramos de la sustancia Marihuana, en tal procedimiento no se señaló cual era el uso del vehículo en que se desplazaban los acusados, ni cuál es el uso del mismo, siendo que el uso del expresado vehículo es Particular como se refleja en el Certificado de Registro de Vehículo No. 180104975780, de fecha 8 de Mayo de 2018, que riela a la presente causa y que fue emitido por el Instituto Nacional de Transporte Terrestre, así como también se evidencia en la Experticia de Reconocimiento Técnico, realizada por el Detective SUESCUN DOMINGO, de la Región Estratégica de Investigación Penal Los Llanos, Delegación Estadal Portuguesa. Eje de Investigaciones de Vehículos Portuguesa. Base Acarigua, distinguida con el No 9700-0455-410, de fecha 10 de noviembre de 2021, donde señala que el USO del vehículo es PARTICULAR (Experticia que obra agregada a la primera pieza del expediente).
Es importante señalar que a pesar de que el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas considera una agravante el uso de “medios de transporte público o privados, civiles o militares, el vehículo utilizado como medio de transporte en el señalado procedimiento se determina como un medio distinto a los señalados en la norma, toda vez que al anunciar medios de transporte público o privados, la norma solo se refiere a medios de transporte por su utilidad, que devenguen por ello una contraprestación por el servicio prestado o que se trate de un vehículo de uso institucional perteneciente al estado o medio de transporte civil o militar, aunado al hecho de que en el procedimiento los funcionarios actuantes no señalan en el acta de investigación penal levantada al efecto, que el vehículo en referencia portara algún logo, calcomanía u otra identificación que permitiera determinar que el mismo tenía algún uso diferente al que se indica en el mencionado Certificado de Registro que es el de USO: PARTICULAR.
En este sentido se observa que, en el escrito del apelante para solicitar la aplicación de la referida agravante, le era necesario demostrar que nuestro defendido había ocultado o transportado la sustancia en alguna parte del referido vehículo, agregando solo supuestos de hechos sin especificar cual es el grado de responsabilidad del imputado JAVIER ALEJANDRO RODRIGUEZ CARMONA, en el hecho que se imputa siendo que el mismo se encontraba dentro del vehículo señalado por que había pedido “la Cola” para trasladarse a otro sitio, además traemos a colación que en el derecho penal venezolano el imputado solo responde por la cantidad de droga incautada en su poder y no por toda la que se incaute en el procedimiento como se trata en el presente caso. Sin embargo, el Ministerio Público al apelar la desestimación por parte del Tribunal de Control No. 1 de la agravante del articulo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, no previo ninguna de estas circunstancias (la utilización de una parte o compartimiento del medio de transporte), sino solo sanciono el hecho de ocultar o transportar la sustancia ilícita “EN” el vehículo descrito, sin mencionar si es de Transporte, públicos o privados, civiles o militares. Igualmente manifestamos que en esta causa existe una pluralidad de imputados, donde la representación fiscal no ha podido determinar de quien es la sustancia ilícita incautada dentro del expresado vehículo, siendo imposible que la misma sea propiedad en forma común de los tres imputados.
Para considerar el Ministerio Publico el agravante a que se contrae el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, debe tomar en cuenta otras circunstancias de modo, tiempo y lugar para poder establecer el tipo penal de transporte ilícito de drogas agravado, ya que criterios reiterados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, reiteran que no basta la sola declaración de funcionarios policiales como suficientes para sustentar, una sentencia condenatoria.
La representación Fiscal no tomo en cuenta que de no haber ejercido el Juez de Control No. 1 de manera oportuna, valga la redundancia, el control judicial, se hubiese generado un gravamen irreparable a nuestro defendido (lo cual es la pretensión del Ministerio Público con su apelación), ya que estaría éste orientando la investigación hacia la existencia del delito de Tráfico ilícito en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Con respecto a la inconformidad del Ministerio Publico, en relación con la decisión tomada por el Tribunal Primero de Control esta defensa considera que al revisar los fundamentos establecidos por el “A Quo”, para declarar la desestimación del agravante, encontramos que la misma surge como consecuencia de haber apreciado el Juzgador que al margen del mérito del análisis hecho por la defensa sobre el caso en comento, la declaratoria de desistimiento versa sobre los hechos investigados, de manera que al haber apreciado el Juez recurrido que las circunstancias de hecho, dan para que en la presente causa NO tipifique el agravante en el delito de Tráfico ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que los elementos de convicción evidencian que el medio de transporte es distinto por su uso a los señalados en la norma del artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas; razón por la cual esta defensa estima necesario, declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y como consecuencia de ello se confirme la decisión impugnada, la cual fue suficientemente motivada por el aquo.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 48 de fecha 02 de febrero de 2002, señala que:
...motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada prueba, las demás existentes en autos y por último, según la sana critica, establecer los hechos derivados de ellas...
En tal sentido, la motivación de las decisiones judiciales tiene como objeto una doble función, por un lado, dar a saber a las partes los argumentos tanto de hecho como de derecho que justifican el fallo emitido y, por otra parte, suministrar el control de la correcta aplicación del Derecho. Como es sabido, el propósito o esencia de la motivación no se someta a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada a la thema decidendum, permita tanto a los sujetos procesales como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos, conocer los motivos que conllevaron al dispositivo del fallo, de tal manera que pueda evidenciarse que la solución dada al caso en concreto es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario e ilegal.
Igualmente es pertinente señalar que los Tribunales de Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en la Carta Magna deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del proceso, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo del proceso, ya que es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervinientes, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal. De tal forma, que su función en esta etapa inicial del proceso penal, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes del órgano conductor de la investigación, en virtud de que es el, a quien le concierne examinar las incidencias de esta etapa, con el objeto de optimizar y avalar el cumplimiento del debido proceso y respeto de los principios establecidos para la misma, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA EXPERTICIA DEL RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y EXTRACCIÓN DE CONTENIDO No. 9700-058-INF-0186, DE FECHA 10-11-2021:
El Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 1 del Segundo Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, al realizarse la nueva audiencia preliminar el día 17 de Junio de 2022 y publicada el día 22 de junio de 2022, por haber dictaminado esta misma Corte de Apelaciones que se repitiera nuevamente la audiencia preliminar que fue celebrada por el Tribunal de Control No. 4 en fecha 23 de febrero de 2022 y también apelada por la representación fiscal en fecha 02 de marzo de 2022, siendo que este Tribunal de Control No. 1 ejerciendo el control judicial a los fines de dar cumplimiento a los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, procedió a declarar NULA DE TODA NULIDAD, la Experticia de Reconocimiento Técnico y Extracción de Contenido No. 9700-058-INF-0186, de fecha 10-11-2021, practicada por la Experto Adriana Meléndez adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, subdelegación Acarigua, Estado Portuguesa, a los
equipos MOVILES CELULARES que fueron colectados por los funcionarios actuantes en el procedimiento, a los ciudadanos SEBASTIAN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRIGUEZ CARMONA y JESUS ENRIQUE MORALES PARRA, por no ser tramitada conforme a los requisitos exigidos por la Ley, sin mencionar en la misma a quien pertenecía cada uno de los equipos colectados y por carecer de su respectiva cadena de custodia, considerando el Tribunal de Control No. 1 ya que dicha experticia fue realizada por la Experto Adriana Meléndez sin que mediara autorización judicial expresa del Tribunal de Control a solicitud de la representación fiscal conforme a lo dispuesto en el Artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándole así a nuestro defendido el derecho Constitucional que se encuentra consagrado en el artículo 48 de nuestra Carta Magna.
Ahora bien, la representación fiscal argumenta en su escrito de apelación el hecho de que mediante la realización de la Experticia de Reconocimiento Técnico y Extracción de Contenido No. 9700-058-INF-0186, de fecha 10-11-2021, a los Equipos MÓVILES CELULARES propiedad de los imputados en la presente causa, no hubo violación al debido proceso ni ningún quebrantamiento a normas de rango constitucional, siendo así que el solo hecho de haberse realizado la mencionada Experticia de Reconocimiento Técnico bajo lo dispuesto solamente por el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, ya el Ministerio Publico infringió primeramente lo establecido en artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
Artículo 48: Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas, no podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarda relación con el correspondiente proceso.
Así como la interpretación o grabación de comunicaciones privadas establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre la autorización que se encuentra previsto en el artículo 206 del señalado Código, que dispone:
Artículo 206: En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Publico, solicitara razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizara la intervención, la correspondiente autorización expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuara.
Podrán acordarse prorrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios lugares y demás extremos pertinentes.
El órgano de policía de investigaciones penales a que se contrae el aparte, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización por cualquier medio, del Ministerio Público que deberá constar en la solicitud en la cual además se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.
La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo.
Los Fiscales del Ministerio Publico hacen mención en su escrito de apelación, que la experto adscrita al CICPC Acarigua-Portuguesa, actúo bajo instrucciones de esa representación Fiscal como director de la Investigación Penal practicando dicha experticia a unos OBJETOS que fueron colectados como evidencia de interés criminalístico por los funcionarios aprehensores, todo lo cual quedó plasmado e identificado en el Acta de Investigación Penal, de fecha 8 de Noviembre de 2021, siendo que a tenor de dicho artículo los representantes del Ministerio Publico no demostraron cual fue la necesidad y urgencia que tenían a la hora de solicitar la dicha experticia, que el artículo 206 del COPP en su segundo y tercer aparte es bastante especifico al referirse:
... “El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior”.
“La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo”.
Ahora bien, los funcionarios aprehensores del procedimiento que dio origen a esta causa solo colectaron tres equipos móviles (celulares), los cuales fueron retenidos y confiscados sin que se llevara a cabo el cumplimiento de la formalidad de llenar la Planilla de Registro de Cadena de Custodia y sin reunir los requisitos exigidos en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F., que entró en vigencia en octubre del año 2012, que es el instrumento que garantiza el manejo idóneo de las evidencias, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales. Los funcionarios que colectaron los objetos físicos incautados o sea los aparatos o equipos celulares de los aprehendidos, los debieron registrar en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto por las diferentes dependencias de investigación penal, criminalística, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
Quienes manipulen, procesen o almacenen evidencias físicas, deben adaptarse a los parámetros que establece este Manual lo cual es una garantía para la colectividad, pues el manejo de las evidencias relacionadas con los delitos no tanto será el apropiado, sino también mantendrá uniformidad en cualquier parte del territorio nacional; de esta manera, los resultados de las experticias practicadas sobre evidencias sometidas a una estricta cadena de custodia obtendrán confianza de las partes, lo cual se traduciría en la legitimidad del sistema penal.
La correcta utilización de este manual por parte de los operadores de justicia y las partes procesales es de gran utilidad, ya que sirve para reafirmar una vez más, que en Venezuela se respeta el debido proceso y sus instituciones velan por la transparencia de los procesos penales, motivo por el cual esta defensa solicita a esa Honorable Corte declare sin lugar el recurso de apelación intentado por los representantes del Ministerio Publico.
En este mismo orden de ideas, esta defensa sostiene que la prueba a que se refiere la Experticia No. 9700-058-INF-0186, de fecha 10-11-2021, resulta ilegal porque la misma debió ser tramitada con la autorización del Juez de Control, ya que al ser obtenida sin este requisito vulnera el derecho a la defensa del ciudadano JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA, violando lo establecido en los Artículos 48, 49.1 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana y menoscabando los artículos 204, 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, la referida prueba es inconstitucional porque el Ministerio Público viola la disposición contenida en el mencionado artículo 48 de nuestra Carta Magna.
FUNDAMENTOS LEGALES Y CONSTITUCIONALES:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone en sus artículos:
Artículo 48: Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso.
Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Artículo 60: Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
La ley limitara el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.
El Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Interceptación o Grabación de Comunicaciones Privadas:
Artículo 205: Podrá disponerse igualmente, conforme a la Ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean estas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregara a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.
A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras.
La Declaración Universal de Derechos Humanos. Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217A (iii) del 10 de diciembre de 1948, dispone:
Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni- de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esos ataques o injerencias.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966. Cuya entrada en vigor se produjo el 23 de marzo de 1976, suscrita por Venezuela en fecha 24 de junio de 1969 y ratificado el 10 de mayo de 1978, establece:
Artículo 17.1. Nadie será objeto de injerencia arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá, 1948. Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, establece:
Derecho a la inviolabilidad y circulación de la correspondencia:
Artículo X: Toda persona tiene derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Costa Rica, del 07 al 22 de noviembre de 1969, dispone:
Artículo 11. Protección de la honra y de la dignidad.
1) Toda persona tiene derecho al respecto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
2) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia.
3) Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra esas injerencias o esos ataques.
Así mismo, la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 34863, de fecha 16-12-1991, dispone en sus artículos 1,2, 3 y 7 lo siguiente:
Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones que se produzcan entre dos o más personas.
Artículo 2: El que arbitraria, clandestina o fraudulentamente grave o se imponga de una comunicación entre otras personas, la interrumpa o impida, será castigado con prisión de 3 a 5 años.
Artículo 3: El que, sin estar autorizado, conforme a la presente Ley, instale aparatos o instrumentos con el fin de grabar o impedir las comunicaciones entre otras personas será castigado con prisión de 3 a 5 años.
Artículo 7: En los casos señalados en el artículo anterior, las autoridades de policías, como auxiliares de la administración de justicia, solicitaran razonadamente al Juez de Primera Instancia en lo Penal, que tenga competencia territorial en el lugar donde se realizara la intervención, la correspondiente autorización, con expreso señalamiento del tiempo de duración, que no excederá de sesenta (60) días, pudiendo acordarse prorrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales de tiempo, lugares, medios y demás extremos pertinentes. El Juez, de inmediato, de este procedimiento al Fiscal del Ministerio Publico. Excepcionalmente, en casos de extrema necesidad y urgencia, los órganos de policía podrán actuar sin autorización judicial previa, notificando de inmediato al Juez de Primera Instancia en lo Penal, sobre esta actuación, motivada que se acompañara a las notificaciones y a los efectos de la autorización que corresponda, en un lapso no mayor de ocho (8) horas.
En caso de inobservancia del procedimiento aquí previsto, la intervención, grabación, interceptación será ilícita y no surtirá efecto probatorio alguno y los responsables serán castigados con prisión de tres (3) a cinco (5) años.
La Ley Especial contra los Delitos Informáticos en su artículo 6. Prohíbe el acceso indebido a las telecomunicaciones, así como la Orgánica de Telecomunicaciones.
En el derecho comparado encontramos que:
La Constitución Política del Perú, reconoce que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones privadas. Al respecto, señala que las telecomunicaciones solo pueden ser intervenidas mediante un mandato motivado del juez y de acuerdo con las garantías previstas en la ley.
El Código Civil en su artículo 16: Señala que las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y destinatario.
En correspondencia, el artículo 162 del Código Penal tipifica el delito de interferencia telefónica y condena a todo aquel que interfiera o escuche indebidamente una conversación telefónica o similar a .una pena no menor de uno ni mayor de tres años de pena privativa de libertad.
Doctrina
El autor R.O.O., en su obra La Privacidad de las comunicaciones y su protección legal, Revista de la facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, No. 87, Universidad Central de Venezuela Caracas, 1993, señala que:
Es importante tener presente, que la mayoría de los legisladores refieren la protección de las comunicaciones como un aspecto de la vida privada; en Venezuela, se tutela, no solo la voz en cuanto a la prolongación de la personalidad-sino también la privacidad sobre las informaciones obtenidas mediante la grabación de la misma.
Cabrera reitera su criterio de que las conversaciones telefónicas es una forma de correspondencia (como lo señalan los artículos 18 de la Ley Aprobatoria del Convenio Internacional de Telecomunicaciones y el 108 del Reglamento de Radiocomunicaciones), y desde ese punto de vista, la grabación y la publicación en juicio, practicada por cualquier persona sin autorización de los interlocutores sería una infracción a los artículos 48 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Como se habrá notado, la mayoría de las disposiciones Constitucionales y legislativas tienden a proteger la privacidad de las comunicaciones, tal como se evidencia de la Sentencia de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de Febrero de 2002, Exp. No. 2001-000650, motivo por el cual dichas pruebas que se relacionen con Experticias realizadas por Expertos de los Cuerpos Policías y que no se realicen con atención a las formalidades establecidas en las Leyes, constituyen una prueba ilegal e inconstitucional y por ende no pueden ser admitidas en juicios, solo en los casos de que las mismas fueren sido autorizadas por el Tribunal de Control.
Es de acotar que las normas constitucionales citadas, tutelan la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, cuya grabación por el órgano instructor requiere de aprobación previa del correspondiente Juez de Control. Ahora bien, se entiende como prueba ilegal aquella cuya admisión está prohibida por la Ley, en virtud de ser contraria al orden público y a las buenas costumbres. La ilegalidad se patentiza cuando su inadmisibilidad es el producto de una prohibición de la ley efectiva para el acusado en autos; haciendo valer la igualdad procesal, pedimos que se ejerza la función revisora y se declaren inadmisible las pruebas objeto de oposición. Ahora bien, acerca del artículo 314 del COPP en su último aparte, debemos puntualizar que el Juez aquo al admitir dicha prueba ilegal (especialmente denominada por la doctrina como ilícita) lo hace contrariando el Derecho, el COPP se refiere en este caso que prueba ilícita vulnera los derechos de las partes en su formación y obtención.
Ahora bien, hacemos propicia la ocasión para solicitar a esta Honorable Corte de Apelaciones, declare NULA DE TODA NULIDAD el ACTA POLICIAL No. 171-21, que aparece en la primera pieza del expediente como emitida en fecha 15 de octubre de 2021 y de fecha 23-12-2021 (el mismo Nro. de Experticia 171-21 pero con 2 fechas diferentes), de VACIADO TELEFÓNICO Y RECONOCIMIENTO TÉCNICO, suscritas y elaboradas por el Sto. Mayor de Tercera: JONATHAN QUEZADA, adscrito al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro No. 31 Portuguesa-Comando Acarigua, cuya Acta Policial fue practicada a los abonados telefónicos de los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, la cual fue también practicada sin autorización del Tribunal de Control, violentando así el debido proceso y todas las disposiciones constituciones y legales arriba mencionadas, ya que la señalada Acta Policial fue obtenida ilícitamente, de allí que todo lo que se derive de la misma se encuentra viciado de Nulidad, conforme a la “Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado”, que plantea el problema de la prueba ilícita, como aquella imposible de ser utilizada a la cual no puede dársele absolutamente ningún valor ni a todo lo que se relacione con ella. Por lo que, las evidencias arrojadas por dicha Acta Policial No. 171-21, son una prueba obtenida de manera ilícita no puede ser valoradas como una prueba licita, como erróneamente lo hizo el Juez a quo.
El Acta Policial No. 171-21 de fechas 15 de Octubre de 2021 y 23 de Diciembre de 2021, debe ser declarada Nula por cuanto la misma versa sobre los mismos hechos a que se hace referencia en la Experticia de Reconocimiento Técnico de Vaciado de Contenido No. 9700-058-INF-186, de fecha 10 de Noviembre de 2021, suscrita por la experto Adriana Meléndez, a los teléfonos celulares de los imputados en la presente causa, siendo que el Juez a quo debió en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar decretar también la Nulidad Absoluta de esta Acta Policial No. 171-21 por cuanto la misma constituye una prueba ilícita.
El principio de la legalidad de la prueba abarca dos aspectos fundamentales. En primera fase, el cumplimiento de formalidades especificas establecidas por el Código o por las leyes especiales para la obtención de evidencia, como se advierte en el caso de las inspecciones, experticias, registros y otros que están regulados en los artículos 191 al 199 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales exigen como requisito fundamental orden judicial y testigos instrumentales imparciales. En este caso, se está frente al llamado principio de licitud formal de la prueba, pues la sola falta o violación de la formalidad requerida acarrea la ilegalidad de la prueba así obtenida.
En este orden de ideas, en segunda fase, el principio de la licitud material de la prueba exige que la misma no sea obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medios hipnóticos ni por efectos de fármacos o estupefacientes, los cuales enerven la voluntad de la persona. Una prueba obtenida de la manera señalada no debe ser admitida y menos aún valorada.
Pedimos a esta Corte se pronuncie sobre tal omisión y la corrija, administrando justicia en el caso de marras, es decir, administrando y proveyendo tutela judicial y solventando todos los extremos legales, dado a que nuevamente vuelve a conocer sobre una apelación fundamentada en los mismos hechos y con los mismos actores de la apelación recurrida por el Ministerio Público en fecha 02 de Marzo de 2022, contra la decisión tomada en la audiencia preliminar de fecha 23 de febrero de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 4 del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, presidido por la Dra. BICNEIDY VELOZ.
CAPITULO V
PETITORIO
Por las razones previamente expuestas, de conformidad con lo establecido en los Artículos 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos muy respetuosamente ante Ustedes que sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR el presente Escrito de Contestación al Recurso de Apelación de Autos intentado por el Ministerio Publico, interpuesto dentro del lapso legal. Igualmente pedimos se confirme la decisión dictada en la audiencia preliminar de fecha 17 de Junio de 2022 y publicada el 22 de Junio de 2022 por el Tribunal de Primera Instancia con Funciones de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa- Extensión Acarigua, donde dicho tribunal se acoge solamente el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el Artículo 149 Primer Aparte de la Ley de Drogas, concatenado con el Artículo 84 ordinales 1 y 2 del Código Penal para nuestro defendido JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA, quien es un joven sin antecedentes penales ni policiales, es primario y aun no excede la edad de 21 años y se DECLARE SIN LUGAR la apelación del Ministerio Público.
Solicitamos al mencionado Tribunal de Control No. 1 se sirva realizar y dejar constancia del cómputo de los días de despacho que transcurrieron desde el día 17 de Junio de 2022 hasta el día de hoy 13 de julio de 2022 y consigno a los efectos legales la copia de la Boleta de notificación donde se emplaza a este defensa.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de junio de 2022, por los Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, MIGUEL ÁNGEL RIVAS CHACÓN y ASTRID ANTONIETA TORRES GARCÍA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en Materia Contra las Drogas y Legitimación de Capitales del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2022 y publicada en fecha 22 de junio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2021-001763, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra de los imputados SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, titular de la cédula de identidad Nº V-28.478.141, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y a los imputados JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA, titular de la cédula de identidad Nº V-29.775.125 y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, titular de la cédula de identidad Nº V-26.077.876, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el artículo 84.1 del Código Penal, desestimándose la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; se declaró la nulidad absoluta de la experticia Nº 9700-058-INF-186 de fecha 10/11/2021, no se admite la exhibición del acta policial por cuanto es un documento intraprocesal y no se admite la declaración de la ciudadana SONIA PARRA. Se admiten las demás pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y las defensas privadas, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenándose la apertura a juicio oral y público.
En este sentido, se observa, que la representación fiscal fundamenta su recurso en la causal establecida en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:
1.-) Que la decisión impugnada le causa al Ministerio Público un gravamen irreparable, ya que al desestimarse la circunstancia agravante contenida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, incurre en una errónea aplicación y consideración de los fundamentos legales ya que el única pretensión del estado venezolano con la creación de tal agravante es evitar la utilización de cualquier medio de transporte para el tráfico de drogas, por lo que se debe tomar en cuenta la existencia del vehículo, la utilización del mismo en la actividad ilícita realizada y posesión o dominio de sus propietario con vinculación directa o indirecta en el hecho.
2.-) Que el Juez de Control anuló la experticia de reconocimiento técnico y extracción de contenido Nº 9700-058-INF-0186 de fecha 10/11/2021 practicada a los equipos móviles celulares que fueron colectados por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, por haber sido realizada sin autorización judicial. Se trata de una experticia practicada a unos objetos que fueron colectados como evidencias de interés criminalístico por los funcionarios aprehensores, tal y como lo faculta el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal al Ministerio Público, por lo que en el presente asunto no existe ninguna violación al debido proceso ni a ninguna norma de rango constitucional.
3.-) Que se tome en consideración la calificación jurídica sostenida en el escrito acusatorio, referido a la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
Por último, solicitan los recurrentes se declare con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.
Por su parte, la defensa técnica de los imputados en sus diversos escritos de contestación, señalaron de manera concordante, que la decisión dictada por el Tribunal de Control se encuentra ajustada a derecho y debidamente motivada, cumpliendo con todos los requisitos del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que el Ministerio Público no motivó su solicitud de cambio de calificación jurídica; por lo que peticionan que se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo dictado.
Es de destacar además, que los Abogados CARMEN BERMÚDEZ y LUIS MIGUEL SILVA, en su condición de defensores privados del imputado JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, solicitan la nulidad absoluta del procedimiento practicado por los funcionarios policiales, peticionando que se ordene la libertad de su defendido, para lo que esta Alzada como punto previo señala, que cualquier impugnación debió ser interpuesta en el lapso de ley correspondiente, es decir, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal dentro del término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que fue dictado el fallo impugnado (22/06/2022); por lo que mal pueden los referidos defensores, mediantes su escrito de contestación, interponer alegatos impugnatorios que a todas luces resultan extemporáneos, violentándose con ello, la impugnabilidad objetiva contenida en el artículo 423 eiusdem, en razón de lo cual, esta Sala Accidental advertido lo anterior, solamente entrará a considerar los alegatos de contestación explanados por los mencionados profesionales del derecho. Y así se decide.-
Con base en lo anterior, y a los fines de darle cabal respuesta a cada uno de los alegatos expuestos por la representación fiscal, se procederá del siguiente modo:

PRIMERO: Alega el Ministerio Público que la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable, ya que al desestimarse la circunstancia agravante contenida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, el Juez de Control incurre en una errónea aplicación y consideración de los fundamentos legales.
Ante tal alegato, de la revisión efectuada a las actuaciones principales signadas con el Nº PP11-P-2021-001763, se observa, que:
En fecha 12 de noviembre de 2021, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, llevó a cabo audiencia oral de presentación de imputados, en la que se calificó la aprehensión de los imputados SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA en situación de flagrancia por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MAYOR CUANTÍA (800 GRAMOS E MARIHUANA), previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 34 al 42 de la pieza Nº 01). En fecha 16 de noviembre de 2021, se publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 64 al 80).
En fecha 10 de enero de 2022, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, recibió el respectivo escrito acusatorio fiscal presentado en contra de los imputados SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en grado de autoría para el primero de ello y en grado de complicidad no necesaria para los otros dos, conforme al artículo 84 numerales 1 y 2 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con los artículos 27 y 4 numeral 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (folios 157 al 171 de la pieza Nº 01).
En fecha 23 de febrero de 2022, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, celebró la respectiva audiencia preliminar, en la que se admitió parcialmente la acusación fiscal para el ciudadano SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y para los ciudadanos JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el artículo 84 ordinales 1 y 2 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, desestimándose la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordenándose la apertura a juicio oral al ciudadano SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA y condenándose por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos a los ciudadanos JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA a cumplir la pena de cinco (5) años de prisión, más las accesorias de ley (folios 65 al 75 de la pieza Nº 02). En fecha 02 de marzo de 2022 se publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 78 al 94 de la pieza Nº 02).
En fecha 22 de abril de 2022, la Corte de Apelaciones mediante Exp. 8391-22 acordó declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto la representación fiscal, ANULÁNDOSE la decisión dictada en fecha 23 de febrero de 2022 y publicada en fecha 02 de marzo de 2022 por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, ordenándose la celebración de una nueva audiencia preliminar (folios 99 al 114 del Anexo A).
En fecha 03 de junio de 2022, el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, celebró audiencia preliminar, en la que se declaró con lugar las excepciones opuestas de conformidad con el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la falta de motivación de la expresión de los elementos de convicción en la acusación y el señalamiento de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofertados, ordenándose la subsanación de la acusación conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándose un lapso de diez (10) días al Ministerio Público para efectuar la correspondiente subsanación (folios 59 al 73 de la Nº 05). En esa misma fecha, fue publicado el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 76 al 120).
En fecha 15 de junio de 2022, fue presentado nuevo escrito de acusación fiscal en contra de los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en grado de autoría para el primero de ello y en grado de complicidad no necesaria para los otros dos, conforme al artículo 84 numerales 1 y 2 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con los artículos 27 y 4 numeral 12 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (folios 136 al 151 de la pieza Nº 05).
En fecha 17 de junio de 2022, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, celebró audiencia preliminar para la vista del escrito de acusación subsanado, en la que se admitió parcialmente la acusación presentada en contra del ciudadano SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN GRADO DE AUTORÍA (800 GRAMOS DE MARIHUANA), previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, desestimándose la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la referida ley y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y a los ciudadanos JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA (800 GRAMOS DE MARIHUANA), previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación al artículo 84 numeral 1 del Código Penal, desestimándose la agravante prevista en el artículo 163 numeral 11 de la referida ley y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, decretándose la nulidad de la experticia Nº 9700-058-INF-186 de fecha 10/11/2021 practicada a los teléfonos celulares incautados, acordándose el auto de apertura a juicio oral, manteniéndose la medida de privación de libertad (folios 152 al 163 de la pieza Nº 05). En fecha 22 de junio de 2022, se publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 170 al 236).
Ahora bien, el Juez de Control para desestimar la agravante atribuida por el Ministerio Público, contenida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, se fundamentó en lo siguiente:

“TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será pendo o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (6) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 163 Circunstancias Agravantes:
Se consideran circunstancias agravantes del delito de Tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico de semillas, resina y plantas, cuando sea cometido:
...omissis...
11.- En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.
Sobre este delito debemos analizar:
a) La acción: los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA fueron aprehendidos cuando circulaban por la avenida RÓMULO GALLEGOS a bordo de un vehículo particular marca vehículo Color: Gris, Marca: Honda, Tipo: Coupe sin placa, en donde en la revisión del mismo se encontró Un (01) envoltorio tipo panela de regular tamaño embalado con bolsa de color gris oscuro cubierto por un material sintético de color transparente, contentivo en su interior de fragmentos vegetales de color pardo verdoso de una presunta droga, con un peso aproximado de 800 gramos de marihuana;
b) Tipicidad: Que ese hecho se adecúa al tipo penal previsto en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas;
c) Antijuridicidad; La acción desplegada por los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, no está justificada por ninguna causal de justificación o estado de necesidad;
d) Culpabilidad: El dolo directo en la acción está acreditado por la posesión directa de la sustancia estupefaciente (marihuana) por parte de los imputados de autos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA;
e) Punibilidad; No existe para la acción señalada anteriormente ninguna excusa absolutoria o causa de no punibilidad que excluya el delito.
Ahora bien analizada dogmáticamente la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN este juzgador observa que la representación fiscal presenta grados diferentes de participación y una agravante especifica prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, así se señala;
Para el imputado SEBASTIÁN CUGNO la fiscalía imputa el grado de participación de autor, tal posición se acoge este juzgador por la aprehensión del precitado ciudadano en el vehículo marca vehículo Color: Gris, Marca: Honda, Tipo: Coupe sin placa, que a tenor de los ciudadanos JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, le estaban dando la cola al ciudadano CUGNO con una caja de teléfono que desconocían su contenido, pero ambos imputados así lo señalan en su declaración, por ello se admite la participación del ciudadano SEBASTIÁN CUGNO en grado de AUTORÍA. ASI SE DECIDE.
Los ciudadanos JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA son contestes en sus declaraciones en señalar que ellos simplemente estaban en un lugar determinado y le ofrecieron la cola al imputado SEBASTIÁN CUGNO a otro lugar y en el trayecto fueron detenidos por la comisión policial, este señalamiento si bien es cierto no puede estimarse como excluyente de la participación en el delito imputado, si puede a los efectos de la admisión de la acusación estimar un grado de participación distinta como lo es “facilitando la perpetración del hecho” en atención al artículo 84.3 del Código Penal que es la COMPLICIDAD SIMPLE. ASÍ SE DECIDE.
Nos corresponde de seguida analizar si esta adecuada perfectamente la agravante específica prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley de Drogas, en este sentido tenemos:
Artículo 163 Circunstancias Agravantes:
Se consideran circunstancias agravantes del delito de Tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico de semillas, resina y plantas, cuando sea cometido.
...omissis...
11.- En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.
La doctrina viene señalando los principios en los cuales se debe basar el juez al momento de analizar un tipo penal, en este sentido señala:
La ley debe ser también estricta. Lo cual significa que queda prohibida la analogía como fuente para crear delitos y penas. Con razón se afirma que la prohibición de la analogía como fuente no es consecuencia ineludible del dogma de la legalidad, puesto que puede coexistir con ella como sucedió en la Alemania Nazi. Lo que realmente se quiere significar con la prohibición de la analogía es que sería inaceptable para un derecho que respete los derechos humanos fundamentados en la concepción de persona humana con dignidad, el admitir que mediante procedimientos analógicos se establezcan delitos o penas. Cabe empero ser aún más precisos y señalar que existe cierto margen para aplicar un proceso analógico cuando se trata de aplicar el derecho y más específicamente cuando el juez se mueve en el “ámbito semántico” de la norma.
Se trata en realidad de no sobrepasar en ese ámbito, lo que sucedería cuando se le da al precepto un sentido en contra del reo que está más allá del sentido literal que posibilita la propia norma. Por otra parte, la analogía si tiene cabida en otros casos como por ejemplo para apreciar una atenuante genérica (artículo 74 ordinal 4o del Código Penal); pero nunca para crear delitos ni penas.
La ley también debe ser cierta. Esto significa que la ley debe tener certeza o ser determinada; a este principio se le ha denominado también de Taxatividad y supone que las conductas típicas y sus consecuencias jurídicas deben estar señaladas de manera clara de modo que los requisitos esenciales de cada delito queden precisados de manera minuciosa. La finalidad que se persigue no es otra sino poder conocer lo realmente prohibido por el derecho para poder realizar todo aquello que al no estar prohibido está permitido. Por supuesto la taxatividad total no siempre se puede alcanzar, en realidad se puede afirmar que en los tipos penales hay mayor o menor taxatividad, ello va a depender, en buena parte, de la necesidad que existe debido a la variedad de conductas que se han de regular, de incorporar elementos normativos, susceptibles de valoración en dichos tipos
Estos elementos normativos cumplen una doble función, por una parte, permiten integrar en la descripción típica el total de la conducta que se quiere sancionar, y por la otra, suelen facilitar la interpretación progresiva. Piénsese por ejemplo en el elemento normativo de carácter cultural que supone la valoración del concepto de “honestidad” integrante del delito de seducción con promesa matrimonial que tendrá una interpretación diversa según el contexto sociocultural en el que se haga la valoración. Dicha valoración es esencial para completar cabalmente el tipo. (Tomado de “Temas de Derecho Penal. Libro homenaje a Tulio Chiossone. TSJ. Colección Libros Homenaje N° 11, Caracas, Venezuela, 20)
Por ello cuando se analiza la aplicación de una agravante al caso en particular debemos ser cuidados de la interpretación que se le dé a la misma a los fines de garantizar el estado social, de derecho y de justicia que señala nuestra Carta Magna.
En este sentido la Sala Penal ha señalado Sala penal sentencia 318 de fecha 29 de julio de 2010 con ponencia de la magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES.
Ahora bien, con respecto a las circunstancias agravantes en el Derecho Penal, se deben entender como aquellas circunstancias ajenas al delito (no forman parte del tipo penal) y concurrentes con la acción delictiva que pueden producir el efecto de modificar la responsabilidad penal del sujeto activo con un aumento de la pena, por representar esta circunstancia una mayor antijuricidad de la acción o la culpabilidad del responsable.
La doctrina señala que interpretación “Es la operación lógica que tiene la finalidad de establecer el sentido, el significado y el alcance de las disposiciones generales y abstractas de las leyes penales para permitir la correcta aplicación de las mismas a los casos particulares y concretos que en materia penal plantee la realidad
A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí (artículo 4 CC). Conforme a la regla civil transcrita la ley deben ser analizadas su conjunto y ese examen comprende tanto el elemento gramatical como el elemento sintáctico. Por eso, cuando el artículo de la Ley penal conste de varias partes, se debe considerar como un discurso lógico, cuya proposición principal es la enunciada en la primera parte y las proposiciones subalternas subordinas a aquella como modalidades agravaciones o atenuaciones.
Así las cosas la agravante en estudio señala: “En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares”: para realizar una apropiada interpretación del alcance de la precitada norma debemos recurrir a la Ley de Tránsito terrestre y al respectivo reglamento.
La Ley de Tránsito Terrestre publicada en Gaceta Oficial N° 5.085 extraordinaria del 9 de agosto de 1996 señala en su artículo 3 lo siguiente:
Art. 3. A los fines de esta Ley, los vehículos de tránsito terrestre se clasifican en:
1. - vehículos de tracción de sangre;
2. - vehículos de motor.
Las tipologías de los vehículos y sus características técnicas serán establecidas en el Reglamento de la Ley.
En este sentido el Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre publicado en gaceta Oficial N° 5.240 de fecha 26-6-1998 señala:
Artículo 13. Los automóviles se clasifican de la siguiente manera:
1) Automóviles de pasajeros sin fines de lucro: aquellos vehículos con capacidad no mayor de nueve (9) puestos destinado al uso privado de su dueño, entendiéndose también éstos, todo vehículo conducido por la persona que lo alquila, quien lo destina a su uso privado:
2) Automóviles de pasajeros con fines de lucro, aquellos vehículos con capacidad no mayor de nueve (9) puestos destinados al transporte de pasajeros mediante el pago de una cantidad de dinero por el servicio prestado (subrayado nuestro).
Como podrá observar el reglamento de transido terrestre divide los Automóviles en dos tipos, sin fines de lucro y con fines de lucro, señalando a estos últimos DESTINADOS AL TRANSPORTE DE PASAJEROS, es decir, los vehículos sin fines de lucro no están destinado al trasporte de pasajeros.
De allí que en el Certificado de Registro de Vehículo que riela al folio (13) Certificado N° 180104975780 a nombre del ciudadano AMIR RIAD NAIM LARA del vehículo UN VEHÍCULO MARCA HONDA, MODELO: PRELUDE, COLOR: GRIS, SIN PLACAS, AÑO: 1992, SERIAL DE CARROCERÍA: JHMBA81400C002373, se lee donde aparece USO; PARTICULAR, es decir, no dice USO: TRANSPORTE.
En materia penal rige el principio de interpretación restrictiva, por ello, al presentar la fiscalía del Ministerio Público EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO y SERIALES N° 0410, de fecha: 10-11-2021, en la que deja constancia de las características físicas y de los seriales correspondientes a UN (01) VEHÍCULO: MARCA: HONDA, MODELO: PRELUDE, TIPO: COUPE, COLOR: GRIS. PLACA XVN762, SERIAL DE CARROCERÍA: JHMBA81400C002373, SERIAL DE MOTOR: F22B21469397 y en la copia del título de propiedad se lee: USO PARTICULAR, es decir, que el vehículo en donde circulaban los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, NO ES UN VEHÍCULO DE TRANSPORTE mal puede la fiscalía realizar una interpretación extensiva e imputar esta agravante.
Si la intención del legislador fuera sido incluir todo y cada uno de los vehículos, hubiese señalado en la redacción de la agravante “EN CUALQUIER VEHÍCULO”, pero lo limitó al señalar “VEHÍCULO DE TRANSPORTE” por lo que debe entenderse aquel que en el título de propiedad no diga USO PARTICULAR sino USO: TRANSPORTE, por todo lo anterior se desestima la agravante del artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas. Así se decide”.

Así pues, es destacar, que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas tipifica el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y se observa claramente como el legislador patrio plasmó una serie de conductas (verbos rectores) que abarcan todas las fases del ciclo de comercialización del narcotráfico; se aprecia, igualmente, al analizar el referido tipo penal, que en su encabezado se mencionan acciones relativas a conductas "acabadas" (almacenar, transportar, distribuir, ocultar).
Así lo define el artículo 3 de la Ley Orgánica de Drogas, que a tal efecto señala:

“Artículo 3. Definiciones. A los efectos de la interpretación de esta Ley, se entenderá por:
…27.- Tráfico ilícito de drogas. Consiste en la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualesquiera de las actividades anteriormente enumeradas…”

Por su parte, la agravante establecida en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé lo siguiente:

“Artículo 163. Circunstancias agravantes. Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:
…
11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.
…
En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad, en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad”.

En relación a lo anterior, oportuno es transcribir el artículo 13 del Reglamento de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, que dispone lo siguiente:

“Artículo 13. Los automóviles se clasifican de la siguiente manera:
1. Automóviles de pasajeros sin fines de lucro: Aquellos vehículos con capacidad no mayor de nueve (9) puestos, destinados al uso privado de su dueño, entendiéndose también por éstos, todo vehículo conducido por la persona que lo alquila, quien lo destina a su uso privado.
2. Automóviles de pasajeros con fines de lucro: Aquellos vehículos con capacidad no mayor de nueve (9) puestos, destinados al transporte de pasajeros mediante el pago de una cantidad de dinero por el servicio prestado”.

Al respecto se observa, que el legislador incorporó esta agravante en la Ley Orgánica de Drogas, atendiendo a la necesidad de sancionar el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuando el mismo se cometa en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares. Para ello, es necesario definir en primer orden, lo que se entiende por medio de transporte: “Un medio de transporte es el instrumento que se utiliza para trasladar personas o bienes de un lugar a otro”.
Luego es necesario diferenciar, transporte público de transporte privado.
El transporte público es el término aplicado al transporte colectivo de pasajeros. Usualmente los viajeros comparten el medio de transporte y las distintas unidades están disponibles para el público en general. Incluye diversos medios como: autobuses, taxis, trolebuses, tranvías, trenes, ferrocarriles suburbanos, ferris y bicicletas. En el transporte interregional también coexiste el transporte aéreo y el tren de alta velocidad.
Por su parte, el transporte privado es el término que comúnmente se utiliza para referirse a los servicios de transporte que no están abiertos o disponibles para el público en general. Técnicamente, el transporte privado se diferencia del transporte público en tres aspectos: (1) el transporte privado no está sujeto a rutas, es decir, el usuario selecciona el camino que considere más conveniente para llegar a su destino; (2) no depende de horarios, a diferencia del transporte público dónde el horario del viaje está dispuesto a la disponibilidad de los servicios; y (3) la velocidad es selección del viajero, dentro de las limitaciones del vehículo, legales y de la infraestructura.
Mientras que un automóvil particular: es el destinado al uso privado de la persona o empresa propietaria del vehículo. Es el desarrollado por particulares para satisfacer sus necesidades de movilidad sin que estén vinculadas al ejercicio de una actividad económica.
Si bien el Reglamento de la Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, solo diferencia automóviles de pasajeros con o sin fines de lucro, según su destino, se puede concluir, que un automóvil de pasajeros sin fines de lucro, destinado al uso particular de la persona o empresa propietaria del vehículo, es un transporte privado; por lo que la Ley Orgánica de Drogas se refirió a los medios de transporte de pasajeros con fines de lucro destinados a la prestación del servicio de transporte público o privado, excluyendo a los automóviles de uso particular.

Ahora bien, dado que las decisiones en materia penal son esencialmente casuísticas ya que corresponde al Juez realizar la subsunción de los hechos en la norma penal, en el caso sometido a análisis, debemos circunscribirnos a los hechos imputados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, que narra en los siguientes términos: “

“… omissis… los funcionarios: SUPERVISORA KATIUSKA BRICEÑO, OFICIALES: CARMONA EDUARDO, RODRIGUEZ EDWAR, CORTEZ MARIA Y GONZALEZ YONATHAN, Adscritos a la BASE TERRITORIAL DE INTELIGENCIA PORTUGUESA DIRECCION DE INTELIGENCIA ESTRATEGICA DE LA POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA, ESTADO PORTUGUESA, quienes se encontraban en labores de Servicio, por las inmediaciones de la av. Rómulo gallegos de araure, cuando observaron a un ciudadano que se les acerco informándoles que en la av. 22 de la localidad se encontraban unas personas en un carro gris con actitud sospechosa, por lo que los funcionarios se dirigen al lugar y constatan la presencia de un vehículo con las características descritas por el transeúnte, parado frente a un taller, al aproximarse los funcionarios a dicho vehículo el mismo emprende veloz huida lo que motiva el inicio de la persecución por la av. Rómulo gallegos de Araure dándoles alcance a la altura de la urb. Fundación Mendoza, del municipio Páez, portuguesa, al detenerse observan que dentro del mismo se encuentran los ciudadanos SEBASTIAN RAMSSES CUGNO CORONA, JESUS ENRIQUE MORALES PARRA y JAVIER ALEJANDRO RODRIGUEZ CARMONA quienes se bajaron de forma brusca ante la comisión logrando ser neutralizados inmediatamente por los funcionarios actuantes, quienes se identificaron como tal y le solicitan a su vez que si poseían algún objeto de interés criminalista que lo exhibieran siendo negativa la respuesta, acto seguido se van en busca de testigo siendo infructuosa la búsqueda, sin embargo, les informan que sería objeto de una revisión corporal la cual aplican amparados en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, no encontrando nada negativo, procediendo en consecuencia a realizar la revisión del vehículo amparados en el artículo 193 del código orgánico procesal penal y es dentro de la consola central existente entre los dos asientos del vehículo de color gris marca honda sin matriculas, que observaron UN ENVOLTORIO TIPO PANELA DE REGULAR TAMAÑO EMBALADO CON BOLSA DE COLOR GRIS OSCURO CUBIERTO CON UN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA…”

De la simple lectura de la estructura narrativa del relato, se advierte, que los acusados se encontraban con el vehículo estacionados frente a un taller, que al ver la presencia policial abordan el vehículo y son aprehendidos, encontrándose en la consola central del vehículo, el envoltorio contentivo de la sustancia ilícita, con ello se quiere significar y resaltar que el vehículo no estaba siendo utilizado para transportar la sustancia ilícita, entendido el transporte como medio que se utiliza para trasladar cosas de un lugar a otro, vale decir, el desplazamiento de la sustancia ilícita desde un lugar de origen a uno de destino, circunstancia que no acreditó el Ministerio Público, siendo ello lógico dado que los funcionarios inician el procedimiento ante la información suministrada, de que se encontraban unas personas en un carro gris con actitud sospechosa, sin que se haya podido establecer además, si alguno de los tres ciudadanos que abordaron el vehículo poseía la sustancia y la colocó en la consola central para despojarse ante la inminente revisión a que iban a ser sometidos, o si la sustancia se encontraba ya previamente en la referida consola, siendo trascendental resaltar que el envoltorio no se encontró en un compartimiento, lo que permitiera evidenciar que el vehículo fue modificado en su estructura de diseño o mecánica, con el propósito de transportar el envoltorio contentivo de marihuana, consideraciones que nos permiten concluir, que la circunstancia agravante de transporte en el caso específico, no se encuentra acreditada.
Ahora bien, ello no obsta para que en un eventual juicio oral y público el Juez con fundamento en su apreciación de la totalidad de los medios de pruebas sometidos al contradictorio y bajo el principio de inmediación, aprecie y estime acreditada la agravante de transporte, dado el carácter provisional de las calificaciones jurídicas, conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo demostración de ello la facultad que confiere el Legislador, al Juez de Juicio en advertir una calificación jurídica distinta sin que ello cause agravio a alguna de las partes pues dispondrán del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio efectivo de las defensa, tal y como lo prevé el artículo 333 del Texto adjetivo penal citado, en consecuencia, le asiste la razón al Juez de Control al desestimar en esta etapa, la agravante contenida en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.
Por tanto, la determinación de la comisión de un delito así como la acreditación de cómo ocurrieron los hechos, implica un análisis exhaustivo de todos los elementos que se encuentran involucrados; ello es lo que la doctrina llama análisis de la questio facti, que es la cuestión de hecho, y de la questio iuris, cuestión de derecho, y con base en esos elementos es que el juez o la jueza de control realizarán la subsunción lógica de lo que ocurrió y la adecuación correspondiente dentro de un tipo penal, pues de allí parte la teoría del tipo, que no sólo consiste en que no se debe castigar un comportamiento que no encaje en la descripción típica de un delito, sino también en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta se adecue a los hechos que se describan o prevean como una acción delictiva, salvo que se esté frente a las circunstancias que las leyes prevén en contrario.
Con base en las consideraciones que preceden, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la primera denuncia. Y así se decide.-

SEGUNDO: Alega el Ministerio Público que el Juez de Control anuló la experticia de reconocimiento técnico y extracción de contenido Nº 9700-058-INF-0186 de fecha 10/11/2021 practicada a los equipos móviles celulares que fueron colectados por los funcionarios actuantes en dicho procedimiento, por haber sido realizada sin autorización judicial, encontrándose el Ministerio Público facultado conforme al artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal para ordenar la práctica de la experticia a unos objetos que fueron colectados como evidencias de interés criminalístico por los funcionarios aprehensores.
A tal efecto, el Juez de Control al decretar la nulidad absoluta de la experticia Nº 9700-058-INF-186, referida a la extracción de la información contenida en el interior de los teléfonos celulares incautados a los imputados al momento de la aprehensión, lo hizo bajo los siguientes fundamentos:

“DEL VACIADO DE TELÉFONO EXPERTICIA Nº 9700-058-INF-186, de fecha: 10 de noviembre de 2021.
Debe este juzgador señalar inicialmente como argumento de autoridad la decisión de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1228, del 16 de junio de 2005, respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal, dejó establecido lo siguiente:
“(...) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales v las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad” [Resaltado de esta Sala de Casación Penal],
En esta línea argumentativa, Hugo Alsina considera que la nulidad “es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para la misma" (ALSINA, Hugo. (2016) Fundamentos del Derecho Procesal. Editorial Ediar), y por su parte Vergé Grau, define la nulidad como “la sanción que Ley aplica al acto procesal al que le falta algún requisito considerado indispensable, privándole de los efectos a que estaba destinado” (VERGE GRAU, Juan (1987) La Nulidad de Actuaciones. Editorial Bosch., Barcelona).
Así las cosas la fiscalía del Ministerio Público oferta como medio probatorio el siguiente:
EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO N° 9700-058-INF-186, de fecha: 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO MELÉNDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, practicado a 1)TELÉFONO CELULAR MARCA: XIAOMI, MODELO: REDMI 8, SERIAL IMEI: 869241041168535, IMEI2: 3869241042768531. 2) UN TELÉFONO CELULAR MARCA: VERYKOOL, MODELO: S5027, SERIAL DE 357437080236550, IMEI2: 357437080236568, 3) UN TELEFONO CELULAR MARCA: SAMSUGN1 MODELO: GALAXI A50, SERIAL DE IMEII: 3569491022207993, IMWEI2: 356950102220791.
Es oportuno referir el contenido del artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ad pedem literae, dispone:
“...Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarden relación con el correspondiente proceso”.
A tal efecto, ha previsto nuestro Legislador Patrio, en el proceso penal, los presupuestos y formalidades bajo las cuales el derecho constitucional -intimidad- antes enunciado, puede ser limitado, bajo lo preceptuado en los dispositivos contenidos en los artículos 219 y 220 ejusdem, que disponen lo siguiente;
ART. 205. Interceptación o grabación de comunicaciones privadas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones.
Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.
A los efectos del presente artículo, se entiende por comunicaciones ambientales aquellas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras.
ART. 206. Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.
El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamientos a que se contrae el aparte anterior.
La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo...”
Respecto de la obtención ilegal de los medios probatorios, Caferrata Nores, en su obra La Prueba en el Proceso Penal, 3a edición, señaló:
“...La legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido.
La tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez...”
A mayor abundamiento, en sentencia proferida en fecha 22 de febrero de 2002, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en el fallo recaído en el Expediente signado con el N° 01-0650, estableció lo siguiente;
La Sala, para decidir, observa: El artículo 48 de la Constitución de la República, expresa:
"Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”.
Por su parte, disponía el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora el modificado artículo 219 del Código Orgánico Procesal Penal) lo siguiente:
“Interceptación o grabación telefónicas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación”. (No se copia el nuevo artículo 219 porque la reforma que contiene no altera el criterio aplicado al tema por la Sala).
Pues bien: una vez analizada la presente denuncia, la Sala de Casación Penal considera que la defensa del imputado tiene razón al alegar que el acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público y en la cual se dejó constancia de que supuestas llamadas recibidas por el teléfono celular del ciudadano imputado se referían al comercio ilícito de substancias estupefacientes que él mantenía), tuvo un origen inconstitucional, ya que en las actas del expediente no consta que el fiscal haya solicitado y obtenido la autorización de un juez de control para poder interferir esas llamadas, como así lo establecía el artículo 235 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículo 220).
Ahora bien: ya establecido que efectivamente la referida acta del 3 de diciembre de 1999 (levantada por el representante del Ministerio Público) tuvo un origen inconstitucional, no debió haberse tomado en cuenta como un elemento probatorio de la comisión del delito.
Por tal motivo, es ajustado a Derecho declarar nula dicha prueba y con lugar la presente denuncia. Así se decide.
Del análisis efectuado a las actas procesales que integran el asunto, este Tribunal debe precisar, que la experticia 9700-058-INF-186, de fecha: 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO MELÉNDEZ, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por cuanto, no estaba autorizada por órgano jurisdiccional, por ello, en su obtención se vulneró el derecho fundamental -intimidad- del cual gozaba los imputados, ello en atención a la tesis del Fruto del Árbol Envenenado, en donde toda actuación que deviene de un acto nulo debe ser nula (art. 180 COPP) de allí que dada la naturaleza del derecho vulnerado, que procura la protección de la intimidad y el respeto de la vida privada personal, la cual debe quedar excluida del conocimiento e intromisiones, a excepción de la configuración de los presupuestos antes enunciados, que justifiquen el allanamiento de la intimidad de la persona que es la orden judicial.
Por todo lo anterior se decreta la NULIDAD ABSOLUTA DE LA EXPERTICIA 9700-058-INF-186, de fecha: 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO MELÉNDEZ por ello no se admite la misma como medio de prueba. ASÍ SE DECIDE”.

Así pues, a los fines de determinar si la decisión dictada por el Juez de Control estuvo ajustada a derecho, es necesario revisar las actas de investigación que cursan en el expediente. A tal efecto, se observa lo siguiente:
1.-) Del acta de investigación penal de fecha 08/11/2021, se desprende que los funcionarios policiales aprehensores, en cuanto a los equipos celulares incautados, solamente dejaron constancia en el acta de lo siguiente: “…en ese momento se procede a informarle a los ciudadanos que van hacer objeto de una revisión corporal en virtud de que conforme a su actitud da la presunción de que posiblemente posean objetos trascendentes de interés criminalísticos que constituyen la posible comisión de un hecho punible, por lo que se le indica que si poseen algún objeto de interés criminalístico expongan de manera voluntaria, por lo que exhiben solo unos equipos telefónicos…”, para posteriormente identificar a cada uno de los imputados con indicación de las características de sus teléfonos celulares (folios 01 y 02 de la pieza Nº 01).
2.-) En fecha 12/11/2021, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, celebró la correspondiente audiencia oral de presentación de imputados en la que se acordó la incautación preventiva de los equipos móviles (1) TELÉFONO CELULAR MARCA SAMSUNG COLOR BLANCO IMEI 358949102220793 LÍNEA MOVISTAR 11215691 LÍNEA DIGITEL 895802190503145738 MODELO A50, (2) TELÉFONO CELULAR MARCA XIOMI MODELO REDMI-M190803JG IMEI 869241168535 IMEI 869241042768531 COLOR AZUL LÍNEA MOVISTAR 10433688 LÍNEA DIGITEL 95802161007016205 y (3) TELÉFONO MARCA VERYKOOL MODELO S5028 IMEI 357437080236550 IMEI 357437080236568 COLOR DORADO LÍNEA MOVILNET 1260261173 (folios 34 al 42 de la pieza Nº 01).
3.-) En fecha 24/12/2021 fue presentado escrito acusatorio fiscal Nº 179, mediante el cual se indicó entre los elementos de convicción, la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-058-INF-186 de fecha 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO ADRIANA MELENDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a: (1) TELÉFONO CELULAR MARCA XIOMI MODELO REDMI-8, SERIAL IMEI 869241168535 IMEI2: 3869241042768531. (2) TELÉFONO MARCA VERYKOOL MODELO S5028, SERIAL DE IMEI 357437080236550 IMEI2: 357437080236568 y (3) TELÉFONO CELULAR MARCA SAMSUNG, MODELO GALAXI A50, IMEI 358949102220793, IMWEI2: 356950102220791. Ofreciéndose como medio de prueba la testimonial de la experta ADRIANA MELENDEZ (folios 157 al 171 de la pieza Nº 01).
4.-) Mediante oficio Nº 18-F01-DCD-115-2022 de fecha 02/02/2022, la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó ante el Tribunal de Control como actuación complementaria, la resulta de la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-058-INF-186 de fecha 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO ADRIANA MELENDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a: (1) TELÉFONO CELULAR MARCA XIOMI MODELO REDMI-8, SERIAL IMEI 869241168535 IMEI2: 3869241042768531. (2) TELÉFONO MARCA VERYKOOL MODELO S5028, SERIAL DE IMEI 357437080236550 IMEI2: 357437080236568 y (3) TELÉFONO CELULAR MARCA SAMSUNG, MODELO GALAXI A50, IMEI 358949102220793, IMWEI2: 356950102220791 (folios 27 al 31 de la pieza Nº 02).
5.-) El Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos, acordó decretar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA EXPERTICIA 9700-058-INF-186, de fecha 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO MELÉNDEZ, inadmitiendo la misma como medio de prueba.

Ahora bien, de la revisión efectuada a la presente causa penal se desprende, que no existe CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, donde se detallara la colección de los referidos teléfonos celulares, no obstante, ello no vicia de nulidad las actuaciones subsiguientes que el Ministerio Público ordene practicar, ni los elementos de convicción que de ello se desprendan.
Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a que la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que si bien no aparece inserta al expediente la correspondiente cadena de custodia de las evidencias físicas colectadas (teléfonos celulares), le corresponderá al Juez de Juicio en un eventual juicio oral apreciar la correspondiente prueba.
Además, se aprecia, que si bien la experticia de reconocimiento técnico y vaciado de contenido Nº 9700-058-INF-186 de fecha 10 de noviembre de 2021, fue practicada con anterioridad a que el Tribunal de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de fecha 12 de noviembre de 2021, ordenara la incautación de los referidos equipos celulares, debemos considerar que la detención de los imputados se efectuó en razón de un procedimiento flagrante.
De allí, que procede determinar entonces, si la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-058-INF-186 de fecha 10 de noviembre de 2021, practicada a los teléfonos incautados en un procedimiento policial flagrante, requería de una orden judicial para interceptación de llamadas y/o grabaciones como lo establecen los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal.
Preciso es acotar, que dichos teléfonos celulares incautados a los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, fueron evidencias de interés criminalístico de objetos o herramientas utilizadas como presunto medio de comisión del hecho delictivo; por lo que la experticia de vaciado de contenido practicada por el órgano investigador fue la revisión de unas evidencias de interés criminalístico incautadas en el procedimiento ocurrido en caliente, a los efectos de determinar los presuntos autores de este hecho.
De allí, que no considera esta Alzada, que en el presente caso, se haya violado el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se interceptó ninguna comunicación, sólo se realizó vaciado de contenido de dichos equipos móviles, por lo que no se configura el vicio de nulidad de la prueba obtenida, como así lo señala el Juez de Control en su decisión.
Se aprecia además, que el Ministerio Público conforme al artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal está autorizado para realizar u ordenar la práctica de experticias para el examen de un objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, diligencias urgentes y necesarias que van dirigidas a esclarecer el hecho.
Siendo ello así, esta Sala Accidental precisa, que el Ministerio Público, tiene atribuida dentro de sus funciones la práctica de diligencias necesarias para la investigación del hecho punible, así como las circunstancias pertinentes del caso, los autores y demás partícipes del hecho, para lo cual podrá asegurar los objetos pasivos y activos relacionados con la perpetración del hecho, realizando la prueba como una diligencia de investigación a tenor de lo establecido en los artículos 11, 13, 111 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal..
En efecto, el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

“(…) Son atribuciones del Ministerio Público:

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (…)”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Por otro lado, el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“(…) El Ministerio Público puede exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándolos conforme a las circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios policiales, cualquiera clase de diligencias (…)”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

De lo anterior se colige, que nuestro legislador otorgó al Ministerio Público amplias facultades en la recolección de elementos y datos necesarios, dirigidos a la investigación del hecho punible en el sentido de recabar elementos de convicción que sustenten la acusación (ver sentencia Nº 1784 de fecha 10/10/2006, de la Sala Constitucional).
Por lo que la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-058-INF-186 de fecha 10 de noviembre de 2021, practicada a los teléfonos incautados, a criterio de esta Alzada, constituye una prueba lícitamente incorporada al proceso, ya que la misma fue obtenida a partir de un acto de investigación que le sirvió al Ministerio Público para fundamentar su acto de imputación, mediante la individualización de los imputados y el delito a imponer.
En razón de lo que precede, resulta ajustada a derecho REVOCAR la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2022 y publicada en fecha 22 de junio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2021-001763, única y exclusivamente en lo referente a la nulidad absoluta decretada, por lo que se ADMITE la prueba de EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-058-INF-186 de fecha 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO ADRIANA MELENDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a: (1) TELÉFONO CELULAR MARCA XIOMI MODELO REDMI-8, SERIAL IMEI 869241168535 IMEI2: 3869241042768531. (2) TELÉFONO MARCA VERYKOOL MODELO S5028, SERIAL DE IMEI 357437080236550 IMEI2: 357437080236568 y (3) TELÉFONO CELULAR MARCA SAMSUNG, MODELO GALAXI A50, IMEI 358949102220793, IMWEI2: 356950102220791, quedando igualmente admitida la prueba testimonial del experto que suscribió la referida experticia. Así se decide.-

TERCERO: Alega el Ministerio Público que se debió tomar en consideración el tipo penal atribuido en el escrito acusatorio, consistente en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Al respecto, se observa del recurso de apelación, que la representación fiscal no fundamenta los motivos por los cuales debió ser admitido el referido tipo penal. Además, el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Juez de Control para admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público, pudiendo atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal.
Con base en lo anterior, se debe partir indicando, que se está ante calificaciones jurídicas provisionales que podrán ser modificadas en el transcurso del proceso. Por lo que la no admisión o el cambio de una calificación jurídica en fase intermedia (audiencia preliminar), no le genera un gravamen irreparable al Ministerio Público.
Así las cosas, se verifica que el Juez de Control al desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo hizo sobre los siguientes fundamentos:

“DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR
El delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo exige como requisitos los siguientes:
a) la existencia de un grupo que estén dispuesto a delinquir;
b) que esa agrupación sea permanente;
La doctrina del Ministerio Público de fecha 15-3-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado:
“para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionados en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada- los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley”.
En igual sentido la Corte de Apelaciones de este estado ha señalado:
Es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes.
La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.
De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros (sent. 5621-13 de fecha 13-6-2013).
En el presente caso la fiscalía no acreditó:
a) que existe una relación delincuencial entre los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA;
b) tanto así que la fiscalía imputa al ciudadano SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, el delito a título de AUTOR y a los ciudadanos JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA a título de CÓMPLICE NO NECESARIO, de allí que la fiscalía reconoce que existen grados distinto de participación, por eso es difícil hablar de permanecía en el hecho;
c) la Fiscalía no señala otros hechos que adminiculados a los que presentó acrediten la permanencia para acreditar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
De allí que al no establecerse en la acusación elementos de convicción necesario para acreditar a los ciudadanos SEBASTIÁN RAMSSES CUGNO CORONA, JAVIER ALEJANDRO RODRÍGUEZ CARMONA y JESÚS ENRIQUE MORALES PARRA, la asociación por tiempo para cometer delitos, (ya que la fiscalía funda en el hecho de conocerse desde hace tiempo que no aplica para el tipo penal) no dan por demostrado elementos objetivo de adecuación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y en consecuencia se desestima esa imputación. Así se decide.”

Con base en los fundamentos explanados por el Juez de Control, se puede concluir diciendo que:
1.-) No se demostró en el presente asunto penal, la organización de un grupo dispuesto a delinquir, ni mucho menos se comprobó la permanencia en el tiempo de algún tipo de asociación.
2.-) No se demostró que los imputados hagan del delito su modo de vida.
3.-) No se demostró ningún interés o beneficio económico.
4.-) No existen otros hechos más allá de los imputados en la presente causa penal, que hagan suponer la permanencia en el tiempo de algún tipo de asociación.
Por lo que al no señalar el Ministerio Público en su escrito acusatorio, luego de recabar los elementos de convicción que sirvieron de base para sustentar su acto conclusivo, ni los antecedentes del grupo delictivo, ni la posición o jerarquía de cada uno de sus integrantes, ni los hechos punibles que hayan cometido en otras oportunidades el mismo grupo de imputados, la permanencia y continuidad en el tiempo de ese grupo de personas cometiendo hechos delictivos conjuntamente, no se podría entonces, admitir dicha calificación jurídica.
Así las cosas, será en la celebración del juicio oral y público la oportunidad que tendrán las partes de controlar todas y cada una de las pruebas traídas al proceso, existiendo la posibilidad de que el Juez de Juicio, evacuadas como hayan sido todas y cada una de ellas, y antes de las conclusiones, realice cambios en las calificaciones jurídicas de los delitos, tal y como lo establece el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no configura un gravamen irreparable en fase intermedia, el hecho de no admitir la calificación jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
En razón de lo anterior, el presunto gravamen irreparable argumentado por los recurrentes de autos, no fue demostrado ni se explicó cuál era, ni mucho menos lo determinó esta Alzada, ya que el gravamen irreparable que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso siguiente al mismo, no se encuentra presente en la causa penal en estudio; en consecuencia, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la tercera denuncia. Y así se decide.-

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de junio de 2022, por los Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, MIGUEL ÁNGEL RIVAS CHACÓN y ASTRID ANTONIETA TORRES GARCÍA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en Materia Contra las Drogas y Legitimación de Capitales del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa; REVOCÁNDOSE la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2022 y publicada en fecha 22 de junio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2021-001763, únicamente con relación a la anulación de la experticia de reconocimiento técnico y extracción de contenido Nº 9700-058-INF-0186 de fecha 10/11/2021, ADMITIÉNDOSE la referida prueba de EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-058-INF-186 de fecha 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO ADRIANA MELENDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a: (1) TELÉFONO CELULAR MARCA XIOMI MODELO REDMI-8, SERIAL IMEI 869241168535 IMEI2: 3869241042768531; (2) TELÉFONO MARCA VERYKOOL MODELO S5028, SERIAL DE IMEI 357437080236550 IMEI2: 357437080236568 y (3) TELÉFONO CELULAR MARCA SAMSUNG, MODELO GALAXI A50, IMEI 358949102220793, IMWEI2: 356950102220791, quedando igualmente admitida la prueba testimonial del experto que suscribió la referida experticia, manteniéndose incólume los demás pronunciamientos dictados por el Tribunal de Control. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de Juicio Nº 02, Extensión Acarigua, a los fines de la continuidad del proceso, debiendo oficiarse al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, sobre el contenido de la presente decisión. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de junio de 2022, por los Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, MIGUEL ÁNGEL RIVAS CHACÓN y ASTRID ANTONIETA TORRES GARCÍA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en Materia Contra las Drogas y Legitimación de Capitales del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 17 de junio de 2022 y publicada en fecha 22 de junio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2021-001763, únicamente con relación a la anulación de la experticia de reconocimiento técnico y extracción de contenido Nº 9700-058-INF-0186 de fecha 10/11/2021, ADMITIÉNDOSE la referida prueba de EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-058-INF-186 de fecha 10 de noviembre de 2021, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO ADRIANA MELENDEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a: (1) TELÉFONO CELULAR MARCA XIOMI MODELO REDMI-8, SERIAL IMEI 869241168535 IMEI2: 3869241042768531; (2) TELÉFONO MARCA VERYKOOL MODELO S5028, SERIAL DE IMEI 357437080236550 IMEI2: 357437080236568 y (3) TELÉFONO CELULAR MARCA SAMSUNG, MODELO GALAXI A50, IMEI 358949102220793, IMWEI2: 356950102220791, quedando igualmente admitida la prueba testimonial del experto que suscribió la referida experticia, manteniéndose incólume los demás pronunciamientos dictados por el Tribunal de Control; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata al Tribunal de Juicio Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, del presente cuaderno de apelación conjuntamente con las actuaciones principales, a los fines de la continuidad del proceso. Así mismo, se ordena oficiar al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, sobre el contenido de la presente decisión.-
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

Abg. LISBETH KARINA DÍAZ UZCÁTEGUI

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. NIRKA ARACELIS PIÑA FLORES Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 8449-22.
NAPF/.-