TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº__87__
Causa Penal Nº 8486-22.
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Representante Fiscal (recurrente): Abogado EUGENIO RAMÓN MOLINA BRIZUELA, Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Acusado: DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.672.537.
Defensores Privados: Abogados EMELIZ ALEJANDRA GARCÍA MORAN y ELISEO ANTONIO GIMÉNEZ MELÉNDEZ.
Víctimas: EDGAR JARA (occiso), HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO.
Delitos: HOMICIDIO CULPOSO y LESIONES CULPOSAS GRAVES.
Tribunal de procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto (sentencia condenatoria por aplicación del procedimiento de admisión de los hechos).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2022, por el Abogado EUGENIO RAMÓN MOLINA BRIZUELA, en su condición de Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2022 y publicada en fecha 23 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000621, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió parcialmente el escrito acusatorio fiscal presentado en contra del imputado DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.672.537, cambiando la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDGAR JARA (occiso) y admitió el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 numeral 2, en concordancia con el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, procediendo a dictar sentencia condenatoria en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, condenando al ciudadano DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 26 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto.
Estando la Corte dentro del lapso legal para decidir, se dictan los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, condenó en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos al ciudadano DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, de la siguiente manera:

“DISPOSITIVA
Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por la Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia por el abogado EUGENIO MOLINA, quien aquí decide considera que se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control Nº 3 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Admite parcialmente la acusación por la Representación Fiscal en contra del ciudadano DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal perjuicio del Ciudadano EDGAR JARA (OCCISO) y LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el artículo 420 numeral segundo del Código Penal, en concordancia con el artículo 415 del Ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO.
SEGUNDO: Se admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al proceso ya que con la declaración de los funcionarios adminiculada a los testigos se acredita el delito y solo se admiten la testimonial promovida por la defensa.
TERCERO: Se MANTIENE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por no varía la regla REBUS SIC STAMTIBUS.
ADMISIÓN DE LOS HECHOS
Admitida la acusación en los términos expresados, se les informó a los Acusados sobre las Formas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son la Suspensión Condicional del Proceso y el Acuerdo Reparatorio, y se le instruyó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el Juez de Control impuso al acusado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, así mismo se le impuso del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos explicándole del sentido y alcance del mismo. En este estado el acusado DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, manifestaron cada una de forma clara SI admitir los Hechos que se le imputa.
Oída la manifestación libre y sin apremio del acusado DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, de admitir los hechos imputados, este tribunal observa que, los hechos por los cuales se admitió la acusación formulada por el Ministerio Público, calificado como HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, prevé una pena de seis (06) meses a cinco (05) años de prisión; es por lo que, este tribunal estima procedente en la aplicación de la pena que establece el primer aparte del referido artículo, en el cual apreciaran el grado de culpabilidad del agente, tomando en cuenta la gravedad del hecho; por lo tanto la pena a aplicar, en principio, es la de cinco (05) años de prisión, es decir, el término máximo del citado artículo 409 del Código Penal; que al aplicar la rebaja de hasta un tercio (1/3) de la pena, por la admisión de los hechos, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en TRES (03) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN; por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el artículo 420 numeral segundo del Código Penal, en concordancia con el artículo 415 del Ejusdem en perjuicio de HILARIO ADELIS CEBALLOS, prevé una pena de UNO (01) A DOCE (12) MESES DE PRISIÓN, que al aplicar la rebaja de la mitad (1/2) de la pena, por la admisión de los hechos, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y aplicando la rebaja del artículo 88 del Código Penal, quedando en TRES (03) MESES DE PRISIÓN, y por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el artículo 420 numeral segundo del Código Penal, en concordancia con el artículo 415 del Ejusdem en perjuicio de JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, prevé una pena de UNO (01) A DOCE (12) MESES DE PRISIÓN, que al aplicar la rebaja de la mitad (1/2) de la pena, por la admisión de los hechos, de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y aplicando la rebaja del artículo 88 del Código Penal, quedando en TRES (03) MESES DE PRISIÓN, quedando la pena final a aplicar es la de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley, que deberán cumplir en las condiciones que establezca el Tribunal de Ejecución.
PARTICIPACIÓN y CULPABILIDAD
La Participación del acusado DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, en el hecho imputado no presenta ninguna duda, ya que cada acusado lo señaló en su ADMISIÓN DE HECHO realizadas libre y espontáneamente de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por ello, la sentencia que en esta decisión se dicta debe ser CONDENATORIA en atención al PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS y así se decide.
CUARTO: Se CONDENA PREVIA ADMISIÓN DE LOS HECHOS al ciudadano DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, de nacionalidad: venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V-27.672.537, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 14/10/2000, profesión u oficio: trabajador de la gobernación del estado Portuguesa, con residencia en: Avenida Principal del barrio Bellas Artes casa sin número de la Parroquia de Acarigua del municipio Páez del estado Portuguesa, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal perjuicio del Ciudadano EDGAR JARA (OCCISO) y LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el artículo 420 numeral segundo del Código Penal, en concordancia con el artículo 415 del Ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado EUGENIO RAMÓN MOLINA BRIZUELA, en su condición de Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
PRIMERO: Conforme al artículo 175, de la adjetiva penal solicito la NULIDAD ABSOLUTA por la violación de los artículo 25, 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la Nulidad de los actos, tutela judicial efectiva y debido proceso y artículo 120, 122 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los derechos de la víctimas en el proceso penal, en concordancia con criterio imperativo jurisdiccional como principio de uniformidad del Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Penal en la Sentencia N° 59, de fecha 19-07-2021, Sentencia N° 131, de fecha 05-04- 2022 y Sentencia N° 180, de fecha 15-06-2022, aplicables al caso de marras, en virtud que Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 03, NO NOTIFICO A LA VICTIMA JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO identificado en autos, para la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, conculcándole sus derechos como víctima en el Ciudadanos magistrados, hay que tener en cuenta dos aspecto procesales en cuanto a la persona que gozan de la cualidad de víctima (directa o indirecta), máxime cuando en ocasiones tienen la dualidad de ser objeto material de delito y/o por ser acreedor del bien jurídico protegido, estás gozan del derecho a la defensa y del derecho de ser informado de los actos del proceso, así como el derecho a intervenir en el proceso penal, es decir, de ser oída, entre otros derechos, establecidos en el artículo 122 de la adjetiva penal; En este sentido, en fase intermedia, la víctima considerada como tal, conforme al artículo 120 ejusdem, debe ser debidamente citada, garantizándoles su derechos, cómo el de presentar una acusación particular propia, instaurado en el artículo 122 numeral 6 de la adjetiva penal, ratificado en el artículo 309 ejusdem, gozando la víctima del derecho de intervenir en ios actos del proceso Penal, es decir, hacer presencia en la audiencia preliminar, dónde ejercerá su derecho de ser oída como tutela judicial efectiva, dar opinión favorable o no, a las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, respectivamente, a saber acuerdo preparatorio, suspensión condicional del proceso, en el entendido que en el caso de marras estamos ajustado al procedimiento ordinario, así pues la adjetiva penal establece en el artículo 309, lo siguiente:
"...Articulo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de cinco días, entendiendo que las partes ya se encuentran a derecho.
La victima podrá dentro del plazo, de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación del o la Fiscal presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior. La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, te conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida...”
Ahora bien, de lo anterior es evidente la ordenanza de la adjetiva penal para la celebración de la audiencia preliminar debe citarse previamente la víctima, en este sentido la citación debe realizarse tal como lo establece el principio General de la citación personal en los artículos 163, 168, 169 y 170, de la adjetiva penal, los cuales establecen:
“...Artículo 163. Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez o Jueza, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica. Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente...”
En este orden el artículo 169 establece la citación de la víctima;
“...Artículo 169. El tribunal deberá librar boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citadas por medio de el o la alguacil del tribunal, mediante boleta de citación. Igualmente podrán ser citados o citadas verbalmente por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Sí el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia...”
Asimismo adjetiva penal establece la citación personal en su artículo 168 y la excepción a esta en su artículo 170, los cuales establecen:
“...Artículo 168. La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el tribunal, entregada por el o la Alguacil a la persona o personas cuya comparecencia sea requerida, en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, y se le exigirá recibo firmado por el citado o citada, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación. Excepcionalmente, en caso que las circunstancias lo requieran el juez o jueza podrá solicitar apoyo a organismos de seguridad para la práctica de la citación. El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones se hará constar por secretaria...."
Excepción a la citación personal
“...Artículo 170. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja copia de la misma, a quien allí se encuentre. La boleta deberá expresar la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado o citada y su posterior comparecencia. El funcionario encargado o funcionaria encargada de efectuar la citación consignará el mismo día o e! día siguiente la boleta...”
Ciudadano magistrado, de la revisión del legajo del expediente, se evidencia que el Ad Quo, no agoto todo lo conducente para hacer efectiva la notificación de la víctima, para la audiencia preliminar, observando ciudadanos magistrados que la presente causa hubo 5 diferimientos de la audiencia preliminar, en fecha 17-08-22, en fecha 24-08-22, en fecha 30- 08-22, en fecha 01-09-22 y en fecha 09-09-2022, hasta el día 20-09-2020 que se celebró la audiencia preliminar, y tal como se evidencia del acta de audiencia preliminar (al folio 55 de la pieza 2), jueves al verificar las presencia de las partes ni siquiera se molestó en verificar la presencia del la victima víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, omitiéndolo, sin verificar en sala si el mismo estaba notificado debidamente y sin verificar con certeza si constaba la resulta de la citación de la víctima ausente, en el físico del expediente, para poder proceder a la celebración de la audiencia, efectivamente ese error inexcusable, de no materializar la citación y no verificarla conforme a la ley vida el acto de nulidad absoluta.
Igualmente en orden cronológico el tribunal de control N° 3, emitió las siguientes boletas de notificación a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO,
1. En fecha 28-06-22, se emite boleta de notificación a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, donde se hace saber que el fiscal del ministerio público ejerció la acción penal, (folio 180 pieza 1), la cual no se materializo, ni consta su resulta efectiva.
2. En fecha 11-07-2022, se emite boleta de notificación a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO donde se hace saber, que se negó la revisión de la medida al imputado (folio 209, pieza 1), la cual no se materializo, ni consta su resulta efectiva.
3. En fecha 02-09-2022, se emite boleta de notificación a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, donde se hace saber, la audiencia preliminar se fijó para el 09-09-22 a las 10:00 a.m. en fecha 06-02-22, una funcionario de alguacilazgo deja constancia al reverso de la presente boleta la fecha de su actuación y escribe una nota a puño y letra que se lee ad literam. “no había Quien resiviera (sic), la casa estaba sola“, (folio 41, pieza 2). la cual no se materializo, ni consta su resulta efectiva.
4. En fecha 09-09-2022, se emite boleta de notificación a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, donde se hace saber, la audiencia preliminar se fijó para el 20-09-22 a las 10:00 a.m. en fecha 18-02-22, una funcionario de alguacilazgo deja constancia al reverso de la presente boleta la fecha de su actuación y escribe una nota a puño y letra que se lee ad literam: “no había quien resiviera (sic), la casa estaba sola“, (folio 51, pieza 2), la cual no se materializo, ni consta su resulta efectiva.
5. Igualmente, al folio 54 pieza 2. corre copia de la misma boleta de notificación emitida en fecha 09-09-2022, a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, donde se hace saber, la audiencia preliminar se fijó para el 20-09- 22 a las 10:00 a.m. dónde el funcionario de alguacilazgo deja constancia al reverso de la misma la fecha de su actuación y escribe a puño y letra la siguiente nota que se lee ad literam: “...publicado en cartelera a las puerta de este circuito judicial desde el día 19 de septiembre de 2022,.. llama la atención está la aplicación práctica del artículo 165 de la adjetiva penal para citar a la víctima, cuando la adjetiva penal establece medios claros e inequívocos para citar a la víctima, el tribunal supremo de justicia a través de su sala penal por ejemplo en Sentencia N° 59, de fecha 19-07-2021, como criterio de uniformidad, a pautado que
“...los tribunales deben agotar todas la vías legales para hacer valer la comparecencia de las víctimas a la audiencia preliminar como lo señalan los artículos 168, 169, 170, 171, 172 y 173...”
Ciudadanos magistrados, la aplicación del artículo 165 ejusdem para dar por debidamente citado a la víctima, es violatorio al debido proceso, principio de legalidad, seguridad jurídica y estado de derecho, esta mala praxis judicial, es decir publicación a la puertas del tribunal, un acto deleznable hacia la víctima, por cuanto la deja totalmente indefensa de sus derechos y conculca tos principios más básicos de nuestro sistema jurídico penal; habría que preguntarse ciudadanos magistrados si esta es una práctica recurrente y aceptada en nuestro sistema penal,
¿...dónde está el auto motivado, con fundamentos de hecho y de derecho por parte del Ad Quo que ordena la publicación de la citación de la víctima a las puertas del tribunal..? Esta errónea aplicación del artículo 165 de la adjetiva penal, no debe ser inobservado por esta corte de apelaciones, en este sentido quien aquí suscribe solicita igualmente ¡a declaratoria de nulidad absoluta e inequívoca del acto procesal de hecho y de derecho, como lo fue fijar la boleta de notificación de la víctima para la audiencia preliminar a las puerta del tribunal.
Por todo lo anteriormente expuesto, es evidente, que el tribunal nunca tuvo la certeza material, que la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, fue efectivamente citado, para poder dar por entendido que las partes estaban a derecho y proceder a celebrar la audiencia preliminar, tal como lo establece el artículo 309 y 310 de la adjetiva penal, por el contrario, debió agotar todo lo conducente para hacer valer la comparecencia de la víctima a la referida audiencia preliminar, es bueno observar,- que el artículo 310 de la adjetiva penal, en su numeral 1 ejusdem establece :
“…la inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la audiencia preliminar…”
En esta norma, debe tenerse en cuenta el vocablo “„.INASISTENCIA...”, y en cuyo análisis etimológico y hermenéutico, se debe inferir, que solo hay inasistencia a un acto procesal, cuando materializo y consta convocatoria previa, es decir, para que procede a declarar la inasistencia de la víctima a la audiencia preliminar, está debe tenerse cómo “debidamente citada” mediante resulta positiva, y con la certeza material en el expediente que efectivamente se citó, todo conforme a los principios generales de la citación, en el caso, que no haya resulta de la notificación de la víctima, como fue en el caso de marras, el juez debe diferir la audiencia, a falta de víctima no citada debe fijarse un nuevo audiencia preliminar con apertura de lapso del Articulo 309 ejusdem
Igualmente debe analizarse con que lapso de antelación debe ser citado la víctima, con el fin de que no se le conculquen sus derechos, en el entendido que recibida la acusación el juez debe convocar a las parte para la celebración de la audiencia preliminar en un lapso no menor a 15 días, ni mayor a 20 días artículo 309 ejusdem, en este sentido, la víctima goza del derecho de presentar acusación particular propia dentro del lapso de 5 días, contados desde su notificación efectiva de su convocatoria a la audiencia preliminar, igualmente la víctima en caso de haberse querellado o de haber presentado acusación particular propia, tiene el derecho de contar con el lapso para la defensa de sus derechos, en relación a régimen probatorio, la víctima tiene derecho a ofrecer sus pruebas hasta 5 días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, en este orden de ideas debe tenerse por sentado por conclusión lógica que LA VICTIMA DEBE CITARSE POR LO MENOS CON 10 DÍAS DE ANTELACIÓN AL PLAZO FIJADO PARA LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, con el fin de que de que goce conforme a la ley de 5 días para estimar o ponderar, si presenta acusación particular propia y tenga la temporalidad de ley, para promover sus pruebas de conformidad con el artículo 49 constitucional y 311 numeral 7 de la adjetiva, ya que el primer lapso del artículo 309 ejudem, es prelatorio al segundo lapso establecido en el artículo 311 ejusdem.
De todo lo anterior, de conformidad con el artículo 111 numeral 15 de ¡a adjetiva penal es el fiscal del ministerio público el que debe velar por los intereses de la víctima en el proceso y de conformidad con el 120 ejusdem
“...Artículo 120. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos v el respeto, protección, y.. reparación durante el proceso. Asimismo, ¡a policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada, facilitando a! máximo su participación en los trámites en que deba intervenir...”
Asimismo dicho artículo establece que los “...jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso...”;
En este sentido, la citación de la víctima para la audiencia preliminar, es un acto procesal que causa estado, por cuánto estamos en presencia generalmente de un lego de derecho, por lo que sus derechos deben ser protegidos y todo acto debe propender sin menoscabo a los derechos y garantías del imputado, a proteger y garantizar los derechos de la víctima, el juez está obligado a salvaguarda los derechos de la víctima, en este sentido, la citación falta de citación de la víctima, es violatorio a nuestras base constitucionales en garantía del proceso penal, vulnera a todas luces el artículo 122 numeral 5 de ¡a adjetiva penal
“...5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte...”.
Por todo lo antes expuesto, es evidente, que estamos en presencia de un vicio de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto las notificación de los actos procesales son de orden público y de rango constitucional, afianzados en el principio de legalidad y seguridad jurídica, instituido en el artículo 49 constitucional, al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia a través de sala de Casación Penal en Sentencia número 272, de fecha 08-05-2015, estableció
"...La notificación de los actos procesales, cualquiera que estos sean, interesa al orden público constitucional y legal...",
Incluso esta corte está obligada a conocer de oficio como función de tuición constitucional y declara la nulidad absoluta.
Igualmente, en es importante observar, como criterios de uniformidad judicial del tribunal supremo de justicia, a través de su sala de casación penal, como instancia superior en materia penal y a la cuales están obligados a ceñirse en criterio jurídico de uniformidad todos los tribunales penales del país, en este sentido, hago parte integra de este escrito las siguiente jurisprudencias iuris dictio, las cuales son aplicables en el caso de marras y las cuales no deben ser inobservadas por esta honorable corte:
• Sentencia N° 59, de fecha 19-07-2021, donde estableció que:
"..LOS TRIBUNALES DEBEN AGOTAR TODAS LA VÍAS LEGALES PARA HACER VALER LA COMPARECENCIA DE LAS VÍCTIMAS A LA AUDIENCIA PRELIMINAR COMO LO SEÑALAN LOS ARTÍCULOS 168, 169, 170, 171, 172 Y 173 TODOS DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Y QUE CONSTE EN AUTO LA CONVICCIÓN REAL Y PALMARÍA DE QUE FUE EFECTIVAMENTE CITADA, Y UNA VEZ FENECIDO EL LLAMADO A COMPARECER DE LA VÍCTIMA CON LAS PREVISIONES DE LEY, OPERARA SIN MAS TRAMITE LA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR SIN SU PRESENCIA...”
• "Sentencia N° 131, de fecha 05-04-2022, donde estableció que:
"...LA VICTIMA SE TENDRÁ COMO DEBIDAMENTE CITADA CUANDO, POR CUALQUIERA DE LOS MEDIOS ESTABLECIDO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. CONSTE SU NOTIFICACIÓN EFECTIVA, POR TANTO, LOS TRIBUNALES DE CONTROL DEBERÁN AGOTARLAS VÍAS LEGALES PARA HACER VALER LA COMPARECENCIA DE LA VICTIMAN A LA AUDIENCIA PRELIMINAR, Y NO LIMITARSE A SOLO ORDENAR SU NOTIFICACIÓN Y LIBRAR LAS BOLETAS CORRESPONDIENTES SIN VERIFICAR QUE DICHA NOTIFICACIÓN SE HAGA EFECTIVA...”
• Sentencia N° 180, de fecha 15-06-2022, donde estableció que:
"..SI BIEN EL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL DISPONE QUE "LA INASISTENCIA DE LA VICTIMA NO IMPEDIRÁ LA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR..", DICHA INASISTENCIA SOLO PODRÁ TOMARSE COMO CIERTA CUANDO SE PUEDA CONSTATAR QUE SE A MATERIALIZADO DE FORMA EFECTIVA LA CITACIÓN DE LA VICTIMA, ES DECIR CUANDO CONSTE FÍSICAMENTE EN EL EXPEDIENTE LA RESPECTIVA RESULTA DE SU CITACIÓN ..."
Ciudadanos magistrados, en virtud que la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, materialmente no ha sido debida y efectivamente citada, en evidencia que le “A Quo” violo lo dispuesto en la adjetiva penal, en sus artículos 309, 122 y 120, respectivamente, el artículo 309, referente a la obligación del juez, de citar a la víctima para la audiencia preliminar, el artículo 122, en lo referente a los derechos de la víctima de ser oída, de adherirse a la acusación fiscal o presentar acusación particular propia, y el artículo 120 en lo referente a la obligación del juez en garantizar la vigencia de los derechos de la víctima, lo cual es violatorio del principio de orden consecutivo lega!, del debido proceso establecido en nuestra constitución patria en el artículo 49, y vicia dicho acto procesal de NULIDAD ABSOLUTA conforme a! artículo 175 de la adjetiva penal y así lo debe declarar esta corte de apelaciones en función de tuición constitucional, así como control nomofilactico de las decisiones de los tribunales de primera instancia, por lo que solicito la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el día 20-09-2022, por el tribunal de control 3 del segundo circuito del estado portuguesa, y que en efecto se remita la causa a otro tribunal de control para que fije una nueva fecha para la audiencia preliminar con apertura de todos los lapso procesales establecido en el artículo 309 y 311 ejusdem,
SEGUNDO: Conforme al artículo 175, de la adjetiva penal solicito la NULIDAD ABSOLUTA por la violación del los artículos 25, 26, 49 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a la , nulidad de los actos, tutela judicial efectiva, garantía del debido proceso, derechos reparación de daño a la víctima y artículos 13, 23 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la búsqueda de la verdad, derechos reparación de daño a la víctima y la delimitaciones de funciones jurisdiccionales, en concordancia con criterio imperativo jurisdiccional como principio de uniformidad del Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Penal en la Sentencia N° 154 de fecha 31-05-2018, Sentencia N° 103, de fecha 22-10-2020 y Sentencia N° 1676, de fecha 03-08-07, aplicables al caso de marras, en virtud que Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 03, en su sentencia publicada en fecha 23 de septiembre del 2022, realizo un cambio de calificación jurídica en la celebración de la audiencia preliminar de un delito grave a uno de menor entidad, sin haber variado los hechos, lo que supone una valoración de fondo que implica un adelantamiento sobre un juicio de valor que le es correspondiente únicamente a los Jueces en fase de juicio, incurriendo el juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 03, en EXTRALIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES DE COMPETENCIAS que le son inherente como juez de control, durante la fase intermedia del proceso penal,
Ciudadanos magistrados, el ad quo indica que ejerce su competencia alegando la sentencia de la Sala Constitucional, N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, que establece:
. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo’.
En este sentido, ciudadanos magistrados cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo. Así lo estableció la sentencia N° 154, de fecha 31-05- 2018 de la sala penal
De tal manera que cuando el juez en funciones de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo.
Las facultades de revisión material de la acusación por parte de los jueces en función de control, ha de entenderse que esta no puede ser excedida, asumiendo facultades que les son intrínsecas a los juzgadores de otras fases del proceso penal, que lejos del cometido asignado a la predicha forma de control de la acusación, excedió su labor de juzgamiento, puesto que la jueza en funciones de control, al expresar una motivación de mérito sobre los hechos y las pruebas concernidas en la acusación presentada por el Ministerio Público, incurrió en la violación de las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva; circunstancia proscrita de forma con el mandato contenido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual En ningún caso se permitiré que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.
En tal sentido, la decisión recurrida bajo examen, deriva en un exceso de funciones por parte de la juez de control 3, pues aunque en principio indicó que ejerció, en la audiencia preliminar, el control formal y material de la acusación, y en consecuencia declaró un cambio de calificación jurídica sin haber variado los hechos imputados, sin siquiera indicar someramente porque las aludidas circunstancias tácticas no eran encuadrables en los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de Homicidio Intencional a título de dolo eventual y lesiones graves a título de dolo eventual, sin embargo, en la pretendida justificación del referido control judicial y sus resultados, dio cuenta de una argumentación que lejos de adecuarse al objeto y límites de ésta, cumpliendo con su finalidad, excedió el mismo, exponiendo de forma categórica una serie de consideraciones y valoraciones de fondo, sin tomar en consideración la gravedad de los hechos imputados, la situación de vulnerabilidad de las víctimas, ni mucho menos el daño causado; y sin dar una debida motivación del por qué, a su juicio, la acusación presentada por el Ministerio Público era admitida solo parcialmente,
Ciudadano magistrados, en la decisión recurrida, al folio 72 al 76 de la segunda pieza, el título de la “Calificación” donde el Ad Quo pretende motivar su cambio de calificación a homicidio culposo y a lesiones culposas, solo se limita a transcribir los elementos de convicción, y se lee al folio 77 pieza segunda, la siguiente argumentación del juez:
Ahora bien al momento de calificar un hecho punible es con los hechos anteriores a! hecho y al momento del hecho tomando en cuenta el modo y las circunstancias en las cuales fue cometido el mismo en este caso se evidencia a juicio de este juzgador...”
Posteriormente el ad quo, infundadamente dice que de los elementos de convicción no hay evidencias de las circunstancias tácticas traídas al caso por el ministerio público, argumentando infundadamente que:
• no se evidencia “...el exceso de velocidad..” con el cual conducía el imputado.
• no se evidenció la “...falta de funcionamiento de las luces del vehículo...” conducido por el imputado.
• no evidencia el "...estado de embriaguez..” del imputado.
• no se evidenció en el certificado de defunción cuál fue la consecuencia de la muerte del ciudadano víctima EDGAR JARA, se produjo por"... golpe inicial...” o el posterior “...arrastre de 185 mts… ocasionado por el vehículo conducido por el imputado.
De lo anterior, es evidente que el juez de control hace valoraciones de fondo y de manera aislada y acomodada, analiza elementos de convicción con el objetivo de justificar su cambio de calificación de un delito grave (dolo eventual) a uno de menos entidad (culpa consciente), obviando que en el “...Acta Policial, el informe del accidente de tránsito y plaga planimétrico a escala del sitio del suceso...”, la cual está suscrita por funcionarios actuantes de la División de Investigaciones de accidentes de tránsito terrestre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de las infracciones de tránsito verificadas por el funcionario actuante cometidas por el imputado como conductor del vehículo, consta en el informe a) como son.. Infringir el artículo 169, numeral 8 de la ley de tránsito terrestre, el artículo refiere “...8. Conducir vehículos bajo influencia de bebidas alcohólicas...”; c) infringir el artículo 416, del reglamento de la ley de tránsito terrestre, el articulo refiere “...a la prohibición al conductor del vehículo particular con una tasa de alcohol en sangre superior 0,8 gramos por mil centímetros cúbicos. esta circunstancia fueron observadas por el juez de control, al momento de darle verosimilitud a los elementos de convicción “...Acta Policial, el informe del accidente de tránsito y plano planimétrico a escala del sitio del suceso.....:., con las circunstancias tácticas traídas por el Ministerio público en el escrito acusatorio, donde la fiscalía presenta a los funcionarios actuantes en principio de “...onus probandí...”, con utilidad, pertinencia y necesidad de la prueba, pero es en etapa de juicio opera el “...cross examínation...”, por principio de contradicción; en este sentido, al juez de control hacer análisis que exceden la prognosis, incurre en inmotivación, en extralimitación de funciones de como subjetiva, en el entendido de que dentro de la simplicidad objetiva, se debe analizar la imputación objetiva y siendo evidente que el juez control de manera errónea se ampara en la sentencia de la sala constitucional 490 de fecha 12 de abril del 2011, la cual interpreta sesgadamente y a conveniencia para justificar su decisión, no es menos cierto que ¡os juez debe estar sujeto a la interpretación de la sala constitucional en relación a la vigencia y aplicación del dolo en todas sus corriente dolo directo, dolo de consecuencia necesaria y dolo eventual, ese es el llamado imperativo de esa sentencia de la sala constitucional con carácter vinculante, y la misma nace por el convencimiento de la impunidad y el aprovechamiento de los conductores a beneficios procesales en delitos que son erróneamente tipificados, juzgados y penados como culposo con penas menores desproporcionadas al daño causado, cuando en realidad fueron cometidos con conductas que traspasaron la culpa consciente, ubicando la intencionalidad del conductor en dolo eventual, por lo que la finalidad de dicha sentencia es eliminar la impunidad en hechos de tránsito, que allá tutela judicial efectiva, amparada en el principio de legalidad y en la consecución de una verdadera justicia, que no es más que la búsqueda de la verdad, la sanción al culpable y la reparación del daño a la víctima.
Ciudadano magistrado, igualmente el juez control establece en su sentencia lo siguiente
"...En el derecho procesal penal las afirmaciones De hecho como señala el autor Miranda deben ser acreditadas con elementos de convicción que lo demuestre en el presente caso la Fiscalía se limita a señalar que ocurrió una muerte ese hecho no está discutido qué ocurrió dos lesiones a diferentes personas ese tampoco está discutido lo que está discutido es el elemento subjetivo de conductor al momento de accidente.
En el presente caso existe la posibilidad de adecuar los hechos a dolo eventual como solicita la representación fiscal o culpa consiente a tenor de la misma decisión alegada como argumento de autoridad por la representación fiscal la sentencia 490 de la sala constitucional del Tribunal Supremo de justicia de fecha 12 de abril de 2011
Si bien, tanto en el dolo eventual (o dolo de tercer grado) como en la culpa consciente (con representación o previsión) el sujeto se representa la lesión al bien jurídico (penalmente tutelado), en esta última el mismo la descarta (o al menos se entiende que la descartó) y en consecuencia, obra a expensas racionales de su seguridad en la no producción de la referida lesión, generalmente asociada la escasa probabilidad de producción del hecho penalmente vulnerador (si no tiene esa convicción en el momento de desplegar el comportamiento y, sin embargo, actúa o no ejerce la acción ordenada por la norma jurídica, esa acción u omisión será dolosa pues refleja que agente dejo la producción del resultado –lato sensu- en manos del azar), lo cual es pasible de prueba no sólo a través de datos subjetivos sino también de circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifestada, entre otras, en general: conocimiento de la situación en la que se actúa (“conocimiento situación al”), peligrosidad de lesión al interés jurídico protegido por la norma (más allá del riesgo permitido) a través de la conducta, magnitud del daño o del peligro causado, motivos para conformarse con el resultado lesivo al bien jurídico tutelado, capacidad y esfuerzos de evitación del resultado y cobertura o aseguramiento de ese bien jurídico. En un caso concreto esas circunstancias pueden apreciarse, p. ej., en un hecho de tránsito, en el tipo y estado del vehículo para el momento del mismo (situación de los sistemas de freno, luces, bocina, etc.), el estado del conductor, la velocidad en la que conducía, las características de la vía, el estado del tiempo, la hora, la Señalización vial, la maniobras para evitar los riesgos típicamente lesivos, las maniobras en general, las posibles marcas de los cauchos (llantas) en el pavimento, la disposición y estado del o de los vehículos y de los demás objetos y sujetos involucrados, los danos causados, el comportamiento del agente antes y durante el hecho, etc.
De todo lo anterior podemos señalar que la representación fiscal se limita a imputar el delito de homicidio y lesiones a título de dolo eventual sin cumplir con las exigencias de la precitada sentencia ya que no acredito...”
a) el exceso de velocidad la cual no queda establecida;
b) no acredito el estado de embriaguez que según la prueba de alcotest se encontraba muy por debajo de lo establecido como infracción en el reglamento de tránsito;
c) el imputado no se da a la fuga pese a haber atropellado a las víctimas, al contrario se entrega voluntariamente a os funcionarios de la Policía Nacional;
d) No acredito la razón del arrastre de 185 metros de una de las víctimas, que a tenor de una testigo fue como una consecuencia del desperfecto del vehículo al momento del impacto;
e) la fiscalía justifica la estancia de personas en la acera cuando este brocal estad destinado es tránsito de peatones;
f) no hay frenado en el croquis;
Efectivamente, en que la línea divisoria entre el dolo eventual y la culpa consciente es casi invisible; en este sentido no se justifica como el A Quo teniendo conocimiento de esa línea estrecha casi invisible entre el dolo eventual y la culpa consciente, realiza un cambio de calificación de tipo penal de dolo eventual a tipo penal culposo, sin haber variados las circunstancias, el A Quo no tiene fundamento, argumentos y mucho menos motivación para explicar en qué etapa y con qué elementos a él se le hizo visible esa línea que reconoce que es invisible entre el dolo eventual y la culpa consciente que lo llevo a hacer ese cambio de calificación.
Ciudadanos magistrados, lo que es evidente en aplicación de dogmática penal al caso en concreto, haciendo uso de la teoría del delito, y de las teorías más técnicas aceptada por nuestra derecho pena! venezolano a través de sentencia iuris Datio, cómo lo son la imputación objetiva, y la aceptación del dolo en toda su esencia como parte dogmática aplicable que no puede se puede desconocer sus grados de intención, en este sentido, indistintamente desde el punto de vista que se analice la teoría de! delito, bien desde visión de la teoría bipartita o tripartita, analizando existencia del incremento o creación los riesgos sociales y así como del incumplimiento de los roles, en el presente caso en la imputación objetiva, concluiremos que los elemento del tipo para ambas figuras tanto para el dolo eventual y la culpa consciente son prácticamente los mismos, situación que no es discutida, ni controvertida por dogmática, la doctrina y nuestra legislación patria por iuris datio recogida en la sentencia de la sala constitucional número 490 de fecha 12-04-2011, también ha dado su aporte.
A tal efecto, la dogmática, la doctrina, y nuestro máximo tribunal en la sentencia de la sala constitucional número 490 de fecha 12-04-2011, tiene claro que el encuentro entre el dolo eventual y la culpa no es un problema de Tipicidad objetiva, sino un problema de tipicidad subjetiva, que trasciende las teoría volitivas y cognitivas, y se ubica en una solución probatoria, por eso la sala constitucional infiere en base a la dogmática que tiene que analizarse los momentos anteriores al hecho, los momentos del hecho o durante el hecho, es decir, el problema es probatorio, en el cual debe analizarse “per se” en sede de tipicidad, es decir, tribunal de juicio, en virtud que el juez de control, en su función de control formal y material de la acusación no le está dado el análisis, valoración y apreciación de la prueba, siendo el juez de juicio a quien le son propias esas funciones de análisis, valoración y Apreciación De la prueba, por el contrario el juez de control 3 en la decisión recurrida, a través de su íntima convicción valoro y aprecio pruebas al cambiar calificación, de dolo eventual a tipo culposo, traspasando los límites de sus funciones que son el control formal y material de la acusación, el juez de control 3, para poder cambiar calificación en un caso de esta naturaleza dónde se discute el dolo eventual v la culpa,. ya habiendo el mismo juez de control, analizado el tipo penal y encuadrando lo en dolo eventual ad initio procesal, no puede ahora contradecirse y menos si no han variados las circunstancias, por eso su decisión es inmotivada, infundada, ya que su análisis deviene de la íntima convicción prohibida cómo apreciación y como motivación y argumentación de decisiones por nuestra legislación patria.
Ciudadanos magistrados, de lo anterior se desprende la inmotivación manifiesta de la decisión recurrida, en virtud que la misma es contradictoria incongruente, ya que si bien es cierto por conocimiento dogmático el dolo eventual y la culpa consiste tiene una frontera mínima, en donde los elementos del tipo penal, así como la circunstancia a valorar en la imputación objetiva pueden ser !os mismos, no obstante, el extracto aludido por el juez de control de la sentencia 490 de sala constitucional de fecha 12 de abril 2011, hace alusión específicamente a eso, pero establece que en ambos casos o específicamente entre la culpa y el dolo el problema es probatorio por eso del extracto traído por el mismo juez se lee:
“.../o cual es pasible de prueba no solo a través de los datos subjetivos sino también de circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifiesta...”
De lo anterior, se debe observar que esta ponderación interpretación y acentuación de criterio de la sala constitucional viene de la potestad revisoría de la sala constitucional a petición de parte, es decir de la revisión de sentencias de procesos penales que han transcurrido o transitado por las etapas del proceso penal, entiéndase fase preparatoria, fase intermedia y fase de juicio, las sentencias que revisa dicha sala, son sentencias donde se aludieron decisiones de jueces de juicio, que fueron posteriormente atacadas por las vías recursivas establecidas en la Adjetiva penal, es decir, que las valoraciones hechas en el caso penal de la sentencia 490 eje fecha 12 de abril 201, es de venida de un proceso probatorio en juicio oral y público, es decir, en sede de tipicidad por lo tanto ninguno de los jueces de juicio dentro del proceso fase intermedia se extralimitó en sus funciones, sí no la sala hubiese decretados las nulidad absoluta respectiva por ese motivo, en el caso específico de la sentencia 490, hubo un juez control que realizó el control formal y material de la acusación, luego pasó a juicio y el juez de juicio valoró en sede tipicidad los hechos las pruebas y estableció el tipo penal y la responsabilidad penal, estableciendo todos y cada uno de los elementos del delito, estableció el injusto penal, la responsabilidad crimina! para establecer la responsabilidad penal; Pero en el presente caso de marras, que nos ocupa el juez de control pretende utilizar esta sentencia para motivar su decisión y pretende dar una decisión en fase intermedia como si fuese juez de juicio, por cuanto al querer acatar y justificar su decisión en dicha sentencia 490 y querer hacer un cambio de calificación a ultranza amañada, ilógica en la fase intermedia, y pasar de un homicidio a título de dolo eventual a homicidio culposo, evidentemente como lo dice la sentencia 490 de la sala constitucional, en estos casos la solución está en la verificación del hecho y para establecer su conducta del imputado es de tipo doloso o culposo, el análisis es probatorio y si el juez juzgador pretende establecer esos límites entre la intención dolosa y la culpa, indefectiblemente debe valorar pruebas y estamos hablando que estamos en la fase intermedia y el juez de control no le está dado valorar prueba, por eso él mismo extracto que el mismo juez de control 3, en este caso trae de la sentencia 490 de la sala constitucional, establece que dicha situación entre el dolo eventual y la culpa consciente solo es pasible de prueba y qué quiere decir pasible que solo puede ser soportada, a través de la prueba la demostración tanto de la intención como de la culpa, en este caso del dolo la sentencia 490 de la sala constitucional, establece:
“...En un caso concreto esas circunstancias pueden apreciarse, p. ej., en un hecho de tránsito, en el tipo y estado del vehículo para el momento del mismo (situación de los sistemas de freno, luces, bocina, etc.)..."
son ejemplos no requisitos, las circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifiesta del individuo que pudieran analizarse, así mismo, establece dicha sentencia 490 de la sala constitucional en ese extracto que se debe verificar en esa progresividad probatoria el conocimiento situacional es decir la peligrosidad de la lesión al interés jurídico protegido y si esa conducta en relación con el riesgo con e! interés jurídico protegido va más allá del riesgo permitido y cuando hablamos de riesgo permitido estamos hablando de análisis de imputación objetiva y nos ubicaríamos en la teoría funcionalista del gran doctrinario alemán Ciaus roxin, el padre del funcionalismo moderado, creador de la teoría del riesgo social.
Si se observa, en la decisión del juez de control 3, no existe ningún análisis de imputación objetiva, precisa, clara donde se precise que los hechos o circunstancias tácticas contienen ante todo una conducta, la cual a través del artículo 61 del código penal parte in fine, debe presumirse como voluntaria, pero no hay un análisis de tipicidad objetiva, como lo establece la teoría del delito y mucho menos un análisis de tipicidad subjetiva, tal como lo establece la sentencia N° 242 de fecha 4 de mayo del 2015 de ia sala de casación penal del tribunal supremo de justicia, como criterio imperativo jurisdiccional en principio de uniformidad.
igualmente se evidencia en el folio 79 de la segunda pieza, que el juez de control transcribe lo siguiente
“...Estos elementos señalados y exigidos en la sentencia cuatro 490 ya citada hace que la línea divisoria entre una culpa consciente (imprudencia gravísima) del conductor Darwin cortes no pudo ser demostrada en la etapa de investigación haber traspasado a dolo eventual se entiende que ellos debe ser acreditado por el titular de ¡a acción penal y no ocurrió así de allí que desde el punto subjetivo debe este jugador modificar el aspecto subjetivo alegado a tos delitos dio HOMICIDIO Y LESIONES A TÍTULO DE CULPA CONSCIENTE ASÍ SE DECIDE...”
Como se puede observar, ciudadano magistrados la motivación del juez de control para cambiar la calificación está basada en que según él fiscal del Ministerio público no. acreditó los elementos señalados y exigidos en la sentencia 490. por los que modificó en consecuencia el aspecto subjetivo alegado por e! fiscal y cambia la calificación a homicidio culposo y a lesiones culposas; Se observa cómo el juez control de manera equívoca hace una interpretación errónea sentencia 490 de la sala constitucional, totalmente sesgada y parcializada con el único fin y objeto de justificar su decisión, refiriéndose a qué la sentencia cuatro 490, exige unos requisitos cuando la sentencia lo que hace es colocar ejemplo de las circunstancias que podrían apreciarse, “...sentencia 490 ...circunstancias pueden apreciarse, p. ej., en un hecho de tránsito, en el tipo y estado del vehículo para el momento del mismo (situación de los sistemas de freno, luces, bocina, etc.)...” y la sentencia 490 de la sala constitucional utiliza palabras que van ceñidas a la fase de juicio en el proceso penal, utiliza frases como, prueba, circunstancias que pueden apreciarse y al referirse a las circunstancias que pueden apreciarse coloca como ejemplo y menciona el hecho de tránsito, tipo y estado del vehículo para el momento del siniestro el sistema de freno luces estado del conductor la velocidad etc, es decir cualquier circunstancia que pueda rodear el hecho, en el entendido de que todos los hechos no son iguales, por eso en materia penal se aplica el análisis de manera exclusiva, concreta, particular y de manera individualizada a cada hecho, por cuanto la analogía no tiene cabida en el derecho penal, yerra el juez de control, cuando dice que los ejemplos colocados o traídos a colación por la sentencia 490 de la sala constitucional, se deben tener como requisitos o elementos exigidos para que pueda haber dolo eventual, cosa que es totalmente errada, lo que en realidad hizo y trata de justificar el juez de control fue valorar pruebas, apreciar pruebas apreciar elementos de convicción de manera aislada y parcializada con el objeto de motivar forzadamente su decisión, sin argumentación y fundamento alguno, basado en un análisis de íntima convicción, la cual está prohibida al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, a través de su sala constitucional en Sentencia N° 1676, de fecha 03-08-07 estableció con carácter vinculante los siguiente.
"...Las cuestiones de fondo que evidentemente si ameriten un debate aprobatorio solo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serian, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad... en estos casos, se exige necesariamente la realización del debate aprobatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria solo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral, y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; Lo contrario, se desnaturalizarla ¡os fines de esta...”
Igualmente el Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala Constitucional en Sentencia N°594. de fecha 05-11-2021 estableció con carácter vinculante los siguiente.
“...El desconocimiento de las decisiones de la sala constitucional es particularmente grave cuando se origina en los mismos jueces que integran el poder judicial dado que con su actuación subvierten el orden constitucional y generan un estado de desorganización social como consecuencia de ¡a incongruencia entre las normas y la actuación de las instituciones públicas, afectando gravemente a las partes y a todo el sistema de justicia (principio de seguridad jurídica y derecho a la tutela judicial efectiva) y se erige a una incitación al desconocimiento de la autoridad y las instituciones legalmente establecidas...”
“...Cuando se establece que un juez incurrió en un error judicial inexcusable al desconocer las decisiones de la sala constitucional, tal circunstancia es de tal gravedad que afecta a todo el sistema de justicia y se erige en una incitación al desconocimiento de la autoridad y de las instituciones establecidas por lo que la sola estadía de ese juez en el cargo contra viene la esencia y finalidad del ordenamiento jurídico, que es la posibilidad que puedan resolver conflictos mediantes decisiones judiciales...”
Ciudadanos magistrados, es evidente que el tribunal de control 3, realizó un cambio de calificación jurídica, el cual no logro justificar en su decisión, no pudiendo explicar, con argumentos claros, por qué, según su criterio, la acusación presentada por la representación del Ministerio Público carecía de los requisitos de fondo esenciales para que pudiera ser eventualmente admitida por los tipos penales que fueron inicialmente presentados en su acto conclusivo, el juez de control, ejerce valga la redundancia el control forma! y material de la acusación los cuales han sido delimitados y explicados por la sala penal y la sala constitucional de nuestro máximo tribunal Supremo de justicia, delimitación de función jurisdiccional que están claras por lo que no entraré en detalles al respecto.
La inmotivación , la incongruencia e ilogicidad de la decisión recurrida, radica entre otros aspectos en que, el mismo juez de control, reconoce que en el proceso de marras no a ha existido variabilidad de ¡os hechos por regle rebus sicstamtibus., cuando dice en el particular tercero de su dispositiva " ..Se mantiene la medida privativa de libertad por no variar la reala rebus sic stamtibus...” Folio 86 segunda pieza, está representación fiscal concuerda con el Ad quo, que por reala Rebus Sit Stamtibus los hechos traído por la fiscalía, no han variado, tanto en circunstancias tácticas como en elementos de convicción que causen una variabilidad jurídica en el Marco de jurídico de juzgamiento, toda vez que estamos en presencia de un hecho vial, que por maxima de experiencia, todo el acervo de convicción y de prueba, se tiene materializado en Prima Facíe, es así, que en la audiencia de flagrancia y la acusación presentada hay identidad de circunstancias tácticas y de elementos de convicción, que fueron invariables en la etapa preparatoria y que el juez de control calificó ad initio procesal, como dolo eventual tanto para la figura del homicidio artículo 405 del código penal y lesiones graves articulo 415 ejusdem, por lo que resulta inverosímil y contradictorio que el mismo juez de control que juzgo ad initio, en audiencia preliminar realice un cambio de calificación de un delito grave a uno menos grave, sin haber variados las circunstancias de hecho y de techo y cuando el mismo alega en su decisión invariabilidad por regla rebus sit stamtibus, sin observar la magnitud de! daño causado, la multiplicidad de victima entre otros aspectos, por el contrario hizo análisis de fondo extralimitándose en sus funciones.
Ciudadanos magistrados, después de una análisis de la decisión recurrida, en contraste con las sentencias luris Dictio Y luris Datio, no queda más que concluir ciudadanos magistrados que el ei juez incurrió en un error que vicia su acto de NULIDAD ABSOLUTA, AL HACER ANÁLISIS DE FONDO EN LA PRESENTE CAUSA, llevándolo erróneamente a realizar un cambio de calificación jurídica sin que hayan variados los hechos, en el entendido que el juez de control y en especial la garantía del juez natural prevista en el artículo 49 constitucional en conexión con el artículo 25 del texto fundamental, en lo referente al control formal y material del acto conclusivo acusatorio implicaba, la ineludible obligación de abstenerse de desbordar la competencia funcional asignada a los jueces a cargo de la fase intermedia del proceso penal venezolano, En el caso bajo examen, al haber procedido el mencionado juez en función de control en la audiencia preliminar y en la motivación de la decisión dictada el 23 de septiembre de 2022, del modo como ha sido establecido, es decir, en sentido contrario a lo previsto en el diseño procedimental vigente, con extralimitación de su función juzgadora, violentó, sin duda, el debido proceso,-consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que torna nulo su pronunciamiento judicial, contraviniendo además el criterio de la sala constitucional Sentencia N° 1678, de fecha 03-08-07 y la sala penal en Sentencia n° 103 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Pena!, 22-10-2021, que establece:
"... No puede un juez de control cambiar la Calificación Jurídica en la celebración de una audiencia preliminar cuando no pueda explicar, con argumentos claros, por qué, según su criterio, la acusación presentada por la representación del Ministerio Público carecía de los requisitos de fondo esenciales para que pudiera ser eventualmente admitida por los tipos penales que fueron inicialmente presentados en su acto conclusivo....’’
“...Cambiar la Calificación Jurídica en la celebración de una audiencia preliminar de un delito grave a uno de menor entidad, sin haber variado los hechos, supondría una valoración de fondo que implicaría un adelantamiento sobre un juicio de valor que le es correspondiente únicamente a los Jueces en fase de juicio...’’
“...No puede un Juez de Control cambiar la Calificación Jurídica en la celebración de una audiencia preliminar sin tomar en consideración la gravedad de los hechos, la magnitud del daño social causado, ni los derechos de las víctimas...”
V.- PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada, que en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley decida:
PRIMERO: Se ADMITA el Presente Recurso DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículo 439 numeral 5 y artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal;
SEGUNDO: declare la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 20-09-2022 por el tribunal de primera instancia en fundones de control N° 3, POR FALTA DE NOTIFICACIÓN A LA VICTIMA JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, para la audiencia preliminar en el caso de marras.
TERCERO: declare la NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia condenatoria publicada en fecha 23-09-2022, emitida por el tribunal de primera instancia en funciones de control N° 3, en el presente caso de marras
CUARTO: ordene la realización de una nueva audiencia preliminar donde todas las partes estén a derecho con agotamiento de citación efectiva.
QUINTO: Remita la causa a un juez de control distinto para la celebración de la audiencia preliminar, en virtud que el juez del tribunal de primera instancia en funciones de control N° 3, ya se pronunció al fondo del asunto, y queda impedido jurídicamente para volver a conocer de la causa.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados EMELIZ ALEJANDRA GARCÍA MORAN y ELISEO ANTONIO GIMÉNEZ MELÉNDEZ en su condición de Defensores Privados del acusado DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, dio contestación al recurso de apelación interpuesto del siguiente modo:

“…omissis…
CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La representación Fiscal toma como fundamento para recurrir en sus dos denuncias. PRIMERA DENUNCIA: la violación de los artículos números: 25, 26 y 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la nulidad de los actos, tutela judicial efectiva y debido proceso, así como en los artículos números: 120, 122 y 309, del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los derechos de las víctimas en el proceso penal, en concordancia con el criterio imperativo jurisdiccional como principio de uniformidad del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala Penal en la Sentencia número: 59, de fecha: 19-07-2021, Sentencia número: 131, de fecha: 05-04-2022 y Sentencia número: 180, de fecha: 15-06-2022, aplicables al caso de marras, en virtud que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control número: III. No notifico a la víctima: JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, para la celebración de la audiencia preliminar, en la presente causa, conculcándosele sus derechos como víctima. Por lo que, según la representación Fiscal, el Tribunal de Control número: III, incurrió en la falta de citación a la víctima.
No obstante, el representante del Ministerio Publico, en su escrito de apelación realiza un resumen cronológico y sistemático, donde el Tribunal de Control número III, realiza un total de Cinco (5), boletas de notificación, al ciudadano: JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, la primera con fecha: 28-06-2022, donde se le hace del conocimiento que el fiscal del Ministerio Publico ejerció la acción penal). La segunda de fecha: 11-07-2022, donde se le hace del conocimiento, que se negó la revisión de medida del imputado. La tercera de fecha: 02-09-2022, donde se le hace del conocimiento que la audiencia preliminar se fijó para el día: 09-09-2022, a las 9 de la mañana. La cuarta de fecha: 09-09-2022, donde se le hace del conocimiento que la audiencia preliminar se fijó para el 20-09-2022 y la quinta notificación fue publicada en la cartelera a las puertas de este Circuito Judicial en fecha: 19-09-2022.
Ahora bien, a razonamiento de esta defensa técnica no le asiste la razón al representante fiscal dado que, el Tribunal de Control número: III, si agoto todas las vías, para notificarle a la víctima ciudadano: JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, de todos los pormenores del caso y menos aún, en el caso concreto, el derecho a la tutela judicial efectiva. A este respecto, el artículo número 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.
Por su parte, el artículo numero: 310 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Corresponderá al Juez o Jueza de Control realizar lo conducente para garantizar que se celebre la audiencia preliminar en el plazo establecido para ello. En caso de incomparecencia de alguno de los citados a la audiencia, se seguirán las siguientes reglas:
1. La inasistencia de la víctima no impedirá la realización de la audiencia preliminar.
2. En caso de inasistencia de la defensa privada, se diferirá la audiencia, por una sola vez, salvo solicitud del imputado para que se le designe un defensor público, en cuyo caso se hará la designación de inmediato y se realizará la audiencia en esa misma oportunidad.
De no comparecer el defensor privado a la segunda convocatoria, si fuere el caso, se tendrá por abandonada la defensa y se procederá a designar un defensor público de inmediato, y se realizará la audiencia en esa misma oportunidad.
3. Ante la incomparecencia injustificada del imputado o imputada que esté siendo juzgado o En caso que el imputado o imputada que se encuentre privado o privada de libertad en centro de reclusión u otro lugar acordado por el juez o jueza, se niegue a asistir a la audiencia preliminar y así conste en autos, se entenderá que no quiere hacer uso de su derecho a ser oído, ni a acogerse a las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso ni al procedimiento por admisión de los hechos, en la oportunidad de la audiencia preliminar, por lo que se procederá a realizar el acto fijado con su defensor o defensora, si asiste, o en su defecto con un defensor o defensora pública que se le designará a tal efecto.
En caso de pluralidad de imputados o imputadas, se celebrará la audiencia con el o los imputados comparecientes; y con la defensa privada de quien no haya comparecido, o la defensa pública, según sea el caso.
4. Ante la incomparecencia injustificada, a la audiencia preliminar, del representante de la Defensa Pública Penal o del Fiscal del Ministerio Público, debidamente citados o citadas, el Juez o Jueza de Control notificará al Coordinador o Coordinadora de la Defensa Pública Penal del respectivo Circuito Judicial Penal o al Fiscal Superior correspondiente, según sea el caso, a los fines de garantizar su presencia en la nueva fecha fijada.
De no realizarse la audiencia dentro del plazo establecido, las partes podrán intentar las acciones disciplinarias a que haya lugar contra aquel por cuya responsabilidad no se realizó dicha audiencia.
De lo anterior evidencia que la víctima fue debida y oportunamente convocada para el acto de audiencia preliminar al menos en cinco (5) oportunidades, bajo la modalidad prevista en el artículo 170 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que haya comparecido en la sede de este Circuito Judicial Penal, estando al tanto de lo que acontece por su amigo el cual también sufrió lesiones en el hecho de tránsito, cuyas residencias están relativamente cerca y donde según ellos se reunían todos los días en el lugar del accidente. Por tanto, el ciudadano Juez de Control III, no quedo más que tomar tales ausencias como una muestra de desinterés por parte del ciudadano: JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, y así hacer valer en forma efectiva su derecho a ser oído, conforme lo estipula el artículo 122, de la ley adjetiva penal.
El representante fiscal toma como fundamento para recurrir en su SEGUNDA DENUNCIA: Violación de los artículos números: 25, 26, 49, y 30, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual refiere a la nulidad de los actos, tutela judicial efectiva, garantía del debido proceso, derechos de reparación de daño a la víctima y artículos números: 13, 23 y 312, del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la búsqueda de la verdad, derechos de reparación del daño a la víctima y la delimitaciones de funciones jurisdiccionales, en concordancia con el criterio imperativo jurisdiccional como principio de uniformidad del Tribunal Supremo de Justicia, a través de su Sala Penal en la Sentencia número: 154 de fecha 31-05-2018, Sentencia número: 103, de fecha 22-10- 2020 y sentencia número 1676 de fecha 03-08-07, aplicables al caso de marras. Por lo cual solicita la nulidad absoluta en virtud de que el tribunal de primera instancia en funciones de control número: III, en su sentencia publicada en fecha 23 de Septiembre del 2022, realizo un cambio de calificación jurídica en la celebración de la audiencia preliminar de un delito grave a uno de menor entidad. Incurriendo el Juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control número: III, en extralimitación de las funciones de competencias.
A este respecto, la sentencia que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control número: III, dicto a juicio de esta defensa técnica y tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho de tránsito el ciudadano Juez, por aplicación de máximas de la experiencia valoró las pruebas que presentó el Ministerio Publico en su escrito acusatorio y que ratifico en la audiencia preliminar. Ahora bien, esta defensa considera que la decisión tomada por el Juez de Control número III, es ajustada a derecho y que la interpretación dada por dicho Juez de Control, constituye así un elemento indicador suficiente de duda razonable para desestimar la acusación del delito Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual, previsto y sancionado en el artículo número: 405 del Código Penal en concordancia con la Sentencia número: 1703 del 21-12-200, emanada de la Sala de Casación Penal y Sentencia número: 490, del 12-04-2011, emanada de la Sala Constitucional y por ende realizar el cambio de calificación a: HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo número: 409 del Código Penal (CP), en perjuicio del occiso: EDGAR JARA y LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo número: 420, numeral segundo, en concordancia con el articulo número: 415, todos del Código Penal.
Aunado a lo anterior, el Juez de Control número III, ejerció el control formal y material de la acusación presentada por el Ministerio Público y considero que no elementos sufrientes para proceder al enjuiciamiento del imputado entre ellas tenemos que en las actas procesales, a) no se evidencia el exceso de velocidad, con el cual conducía el imputado, b) No se evidencia el funcionamiento de las luces del vehículo conducido por el imputado, c) La prueba de alcoholemia no demuestra el estado de embriaguez del imputado, d) el imputado no se da a la fuga, sino por el contrario se entrega voluntariamente a los funcionarios policiales y e) no existe en el croquis, marcas de frenado del vehículo.
Por lo que, estas consideraciones no encuadran en las agravantes establecidas en las sentencias números: 1703 del 21-12-200, emanada de la Sala de Casación Penal y Sentencia numero: 490, del 12-04-2011, emanada de la sala constitucional. Atribuidas al delito de Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual y en consecuencia el ciudadano Juez, declaro el cambio de calificación a HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo número: 409 del Código Penal (CP), en perjuicio del occiso: EDGAR JARA y LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo número: 420, numeral segundo, en concordancia con el articulo número: 415, todos del Código Penal.
En este orden de ideas el artículo número 409 del Código Penal establece:
El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.
En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciaran el grado de culpabilidad del agente.
Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las 'consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentar hasta ocho años.
No obstante, nuestro patrocinado hace uso de las medidas alternativas a la prosecución del proceso establecidas en el artículo número: 312 del Código Orgánico Procesal Penal, segundo aparte “El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso” y se acoge al procedimiento de admisión de los hechos establecidos en el artículo número: 371 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
El procedimiento por admisión de los Hechos, procederá desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación presentada por el Ministerio Público, hasta antes de la recepción de pruebas.
En la aplicación de esta institución, se observaran las siguientes reglas:
1. Cuando la Admisión de los Hechos, sea solicitada de manera libre y voluntaria por el imputado o imputada, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, y el Juez o Jueza de Instancia Municipal, verifique que éste o ésta, durante la fase preparatoria incumplió de acuerdo a lo previsto en el artículo 362 de este Código, con una Fórmula Alternativa a la Prosecución del Proceso que le hubiese sido acordada; rebajará la pena que resulte aplicable solamente en un tercio. Igual rebaja aplicará si luego de acordada la Fórmula Alternativa a la Prosecución del Proceso durante la audiencia preliminar, se determina el incumplimiento de la mismas.
2. Cuando la Admisión de los Hechos, sea solicitada de manera libre y voluntaria por el imputado o imputada, en la oportunidad de la audiencia preliminar, y el Juez o Jueza de Instancia Municipal, verifique que éste o ésta, durante la fase preparatoria, no hizo uso de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso; rebajará la mitad de la pena que resulte aplicable.
3. Cuando la Admisión de los Hechos, sea solicitada de manera libre y voluntaria por el acusado o acusada, ante el Tribunal de Juicio, previo al inicio del debate probatorio; el Juez o Jueza de Juicio; rebajará la pena que resulte aplicable solamente en un tercio.
CAPITULO II
DE LA JURICIDAD DEL FALLO APELADO Y DE SU CONFIRMATORIA POR ESTA ALZADA
Por cuanto de un minucioso examen del fallo impugnado, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control número: III, esta honorable Corte de Apelaciones puede perfectamente evidenciar que dicho Tribunal, además de estar suficientemente motivado tal como lo preceptúa el artículo número: 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra en todo totalmente ajustado a derecho, pedimos a esta honorable Corte de Apelaciones, que en el supuesto hipotético, de que los alegatos anteriores esbozado por esta defensa técnica solicitamos, que en la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia de la cuestión planteada por la parte recurrente, se sirva conforme a la preceptuado en el artículo número 442, eiusdem, DECLARAR SIN LUGAR el recurso interpuesto, y en consecuencia CONFIRMAR TOTALMENTE el fallo impugnado. Así lo solicitamos en derecho y en justicia.
PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuestos en los capítulos precedentes, solicitamos finalmente a esta Honorable Corte de Apelaciones, se sirva emitir los siguientes pronunciamientos; ÚNICO: Inadmita por manifiestamente infundado el recurso de apelación de apelación de auto interpuesto por la representación fiscal. Es Justicia Constitucional y legal, que invocamos en Acarigua, a la fecha de su presentación.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a conocer los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2022, por el Abogado EUGENIO RAMÓN MOLINA BRIZUELA, en su condición de Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2022 y publicada en fecha 23 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000621, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió parcialmente el escrito acusatorio fiscal presentado en contra del imputado DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.672.537, cambiando la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDGAR JARA (occiso) y admitió el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 numeral 2, en concordancia con el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, procediendo a dictar sentencia condenatoria en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, condenando al ciudadano DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, el recurrente fundamenta su recurso en la causal establecida en el artículo 439 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:
1.-) Que el “Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 03, NO NOTIFICO A LA VICTIMA JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO identificado en autos, para la celebración de la audiencia preliminar en la presente causa, conculcándole sus derechos como víctima”, haciendo referencia a los artículos 120, 122 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a los derechos de la víctimas en el proceso penal, y al criterio imperativo jurisdiccional como principio de uniformidad del Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Penal en la sentencia N° 59 de fecha 19-07-2021, sentencia N°131 de fecha 05-04- 2022 y sentencia N° 180 de fecha 15-06-2022.
2.-) Que el “Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 03, en su sentencia publicada en fecha 23 de septiembre del 2022, realizo un cambio de calificación jurídica en la celebración de la audiencia preliminar de un delito grave a uno de menor entidad, sin haber variado los hechos, lo que supone una valoración de fondo que implica un adelantamiento sobre un juicio de valor que le es correspondiente únicamente a los Jueces en fase de juicio, incurriendo el juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 03, en EXTRALIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES DE COMPETENCIAS que le son inherente como juez de control, durante la fase intermedia del proceso penal”.
Por último, solicita el representante del Ministerio Público que se declare CON LUGAR el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar.

Por su parte, la defensa técnica del imputado en su escrito de contestación, señala que sí se agotó la vía para lograr la notificación de la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, por cuanto fue debida y oportunamente convocada para el acto de audiencia preliminar, al menos en cinco (5) oportunidades, bajo la modalidad prevista en el artículo 170 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que compareciera a la sede del Tribunal, estando al tanto de lo que acontecía por su amigo el cual también sufrió lesiones en el hecho de tránsito, cuyas residencias están relativamente cerca y donde según ellos se reunían todos los días en el lugar del accidente, por lo que tales ausencias deben tomarse como una muestra de desinterés por parte de la víctima.
Así mismo, en cuanto a la segunda denuncia planteada por el Ministerio Público en su escrito de apelación, considera la defensa técnica que la decisión dictada por el Tribunal de Control se encuentra ajustada a derecho, por cuanto ejerció el control formal y material de la acusación y consideró que no existían elementos sufrientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, indicando: a) no se evidencia el exceso de velocidad, con el cual conducía el imputado, b) No se evidencia el funcionamiento de las luces del vehículo conducido por el imputado, c) La prueba de alcoholemia no demuestra el estado de embriaguez del imputado, d) el imputado no se da a la fuga, sino por el contrario se entrega voluntariamente a los funcionarios policiales y e) no existe en el croquis, marcas de frenado del vehículo; en consecuencia solicita la defensa técnica, que se inadmita el recurso de apelación interpuesto.

Así planteadas las cosas, esta Alzada procederá a resolver cada una de las denuncias del siguiente modo:

PRIMERA DENUNCIA: Alega el Fiscal del Ministerio Público que el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, no notificó a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, indicando además que en la presente causa “hubo 5 diferimientos de la audiencia preliminar, en fecha 17-08-22, en fecha 24-08-22, en fecha 30- 08-22, en fecha 01-09-22 y en fecha 09-09-2022, hasta el día 20-09-2020 que se celebró la audiencia preliminar, y tal como se evidencia del acta de audiencia preliminar (al folio 55 de la pieza 2), jueves al verificar las presencia de las partes ni siquiera se molestó en verificar la presencia de la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, omitiéndolo, sin verificar en sala si el mismo estaba notificado debidamente y sin verificar con certeza si constaba la resulta de la citación de la víctima ausente, en el físico del expediente, para poder proceder a la celebración de la audiencia, efectivamente ese error inexcusable, de no materializar la citación y no verificarla conforme a la ley vida el acto de nulidad absoluta”.
Así mismo, señala el represente fiscal “¿...dónde está el auto motivado, con fundamentos de hecho y de derecho por parte del Ad Quo que ordena la publicación de la citación de la víctima a las puertas del tribunal..? Esta errónea aplicación del artículo 165 de la adjetiva penal, no debe ser inobservado por esta corte de apelaciones…”
Ante la situación denunciada por el representante fiscal, esta Alzada a los fines de darle cabal respuesta, procederá a la revisión exhaustiva de las actuaciones principales signadas con el N° PP11-P-2022-000621. A tal efecto se observa:
1.-) En fecha 27 de junio de 2022, la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, presentó escrito acusatorio en contra del ciudadano DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (occiso) y LESIONES CULPOSAS, previsto y sancionado en el artículo 420 numeral 2 en concordancia con el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO (folios 161 al 169 de la pieza Nº 01).
2.-) Por auto de fecha 28/06/2022, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, acordó notificar a las víctimas, para que en el plazo de cinco (5) días, se adhiriera a la acusación fiscal o presentara una acusación propia (folio 177 de la pieza Nº 01). Se libró boleta de notificación a los herederos o causahabientes del ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (occiso) y a los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO (folios 178, 179 y 180).
3.-) Constan a los folios 221, 222 y 223 de la pieza Nº 01, las resultas de las boletas de notificación libradas a las víctimas en fecha 28/06/2022, las cuales fueron devueltas por la Oficina de Alguacilazgo sin practicar, por cuanto no fueron ubicados en la dirección.
4.-) Por auto de fecha 22/07/2022, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, acordó fijar audiencia preliminar para el día 17/08/2022 (folio 224 de la pieza Nº 01). Se verificó que se le libró boleta de notificación únicamente, al Fiscal Décimo del Ministerio Público (folio 229), la defensa técnica del imputado (folio 228), a los herederos o causahabientes del ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (occiso) y al ciudadano HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE (folios 226 y 227), obviándose la notificación a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO.
5.-) En fecha 17/08/2022, se difirió la celebración de la audiencia preliminar para el 24/08/2022, por inasistencia de las víctima de las cuales el Tribunal de Control no tuvo resultas (folios 02 y 03 de la pieza Nº 02).
6.-) Constan a los folios 05 y 06 de la pieza Nº 02, las resultas de las boletas de notificación libradas por el Tribunal de Control en fecha 17/08/2022, a los herederos o causahabientes del ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (occiso) y al ciudadano HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE, ambas practicadas personalmente.
7.-) En fecha 24/08/2022, se difirió la audiencia preliminar para el 30/08/2022 por falta de traslado del imputado (folio 07 y 08 de la pieza Nº 02). Se ordenó notificar únicamente a la víctima HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE (folio 11).
8.-) En fecha 30/08/2022, se difirió la audiencia preliminar para el 01/09/2022 a solicitud de la defensa pública, a los fines de imponerse de las actuaciones (folios 21 y 22 de la pieza Nº 02). Se ordenó notificar únicamente a la víctima HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE (folio 25).
9.-) Por auto de fecha 02/09/2022, se difirió la audiencia preliminar para el día 09/09/2022, por razones atribuibles al Juez de Control (folio 27 de la pieza Nº 02). Se observa que fueron notificados el Fiscal del Ministerio Público, el defensor público y las víctimas HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, omitiéndose la notificación a los herederos o causahabientes del ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (occiso).
10.-) Consta al folio 39 de la pieza Nº 02, resulta de la boleta de notificación librada al ciudadano HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE practicada personalmente. Y consta al folio 41, que la boleta de notificación librada a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, fue devuelta sin practicar, indicándose al reverso: “No había quien resiviera (sic) la casa estaba sola”.
11.-) Por auto de fecha 09/09/2022, se difirió la celebración de la audiencia preliminar a solicitud de la defensa privada, a los fines de imponerse del expediente. Se fijó para el día 20/09/2022 (folio 42 de la pieza Nº 02). Se le libró boleta de notificación a todas las partes.
12.-) Consta al folio 51 de la pieza Nº 02, resulta de la boleta de notificación librada a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, la cual fue devuelta, indicándose al reverso: “No había quien resiviera (sic) la casa estaba sola”. Constan a los folios 52 y 53 las resultas de las boletas de notificación libradas a las víctimas HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y a los herederos o causahabientes del ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (occiso) practicadas personalmente.
13.-) Consta al folio 54 de la pieza Nº 02, resulta de boleta de notificación librada en fecha 09/09/2022 a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, en cuyo reverso se indica: “Publicada en cartelera a las puertas de este Circuito Judicial desde el día 19 septiembre de 2022”.
14.-) En fecha 20/09/2022, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, llevó a cabo la audiencia preliminar con la presencia del Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público Abogado EUGENIO MOLINA, la defensa privada Abogados EMELYZ GARCÍA y ELISEO ANTONIO GIMÉNEZ, del imputado DARWIL JOSÉ CORTEZ MONTILLA y de las víctimas HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y la ciudadana TEOLINDA DEL CARMEN ESCALONA JARA representante de la víctima EDGAR LUIS JARA ESCALONA (occiso).

Ahora bien, del iter anterior se desprende, que las resultas de la boleta de citación libradas a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, fueron devueltas en diversas oportunidades por el servicio de alguacilazgo, al no ser practicadas porque la vivienda señalada se encontraba sola. En razón de ello, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, mediante auto de fecha 09/09/2022, libra nuevamente boleta de notificación a todas las partes y una copia de la boleta de notificación librada a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, fue publicada en cartelera a las puertas de ese Circuito Judicial Penal.
De lo anterior, observa esta Alzada, que el Juez de Control por auto de fecha 28/06/2022, acordó notificar a las víctimas, para que en el plazo de cinco (5) días, se adhiriera a la acusación fiscal o presentara una acusación propia (folio 177 de la pieza Nº 01), librándole boleta de notificación a los herederos o causahabientes del ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (occiso) y a los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO (folios 178, 179 y 180), constando a los folios 221, 222 y 223 de la pieza Nº 01, las resultas de las boletas de notificación libradas a las víctimas en fecha 28/06/2022, las cuales fueron devueltas por la Oficina de Alguacilazgo sin practicar, por cuanto no fueron ubicados en la dirección. Inmediatamente a ello, en fecha 22/07/2022 el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, mediante auto acordó fijar audiencia preliminar para el día 17/08/2022.
Se verifica entonces, que el Juez de Control le violentó a las víctimas el derecho de adherirse a la acusación fiscal o de presentar acusación particular propia, conforme expresamente lo dispone el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal: “La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior”.
Dispone el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, que las víctimas de hechos punibles (delitos) tienen el derecho “de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas”.
Por su parte, el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Ministerio Público está obligado a velar por los intereses de la víctima en todas las fases del proceso; que “los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso”.
Como puede apreciarse, aun cuando no se hubiere querellado o presentado acusación particular propia, la víctima mantiene esa condición e, inclusive, tendrá participación en el proceso, en los términos previstos en el ordenamiento jurídico, es decir, no de forma absoluta ni mucho menos al margen de la ley.
Es así, como el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 309, que la víctima deberá ser notificada para que manifieste su voluntad de adherirse a la acusación fiscal o de presentar acusación particular propia. Cuestión que no fue cumplida en el presente caso, al no haber constado en el expediente que los herederos o causahabientes del ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (occiso) y que los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, hayan sido debidamente notificados para tal fin.
Además, el Código Orgánico Procesal Penal (2021) suprimió del artículo 309 la disposición que indicaba: “La víctima se tendrá como debidamente citada por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos". Por lo que la víctima debe ser debidamente citada para la celebración de la audiencia preliminar y constar en el expediente el resultado de las diligencias practicadas para ello.
Por lo que no estando debidamente citada la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, para la celebración de la audiencia preliminar, ello afectó de nulidad el acto celebrado por incumplimiento, tanto de su citación para asistir a dicha audiencia, como de su notificación para informarle de las decisiones dictadas y ejecutadas.
No obstante a constar en el expediente al folio 54 de la pieza Nº 02, la resulta de boleta de notificación librada en fecha 09/09/2022 a la víctima JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO, en cuyo reverso se indica: “Publicada en cartelera a las puertas de este Circuito Judicial desde el día 19 septiembre de 2022”, el Juez de Control omitió notificarla conforme a lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal.
De modo pues, el Juez de Control le cercenó a las víctimas HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE, JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO y a los herederos o causahabientes del ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (occiso), la oportunidad para presentar acusación particular propia o de adherirse a la acusación fiscal, vulnerándole los derechos al acceso a la justicia, a la defensa, al debido proceso, y a la obtención de la justicia, establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con base en lo anterior, se declara CON LUGAR la primera denuncia formulada por el recurrente en su escrito de apelación. Y así se decide.-

SEGUNDA DENUNCIA: Alega el recurrente que el Juez de Control se extralimitó en sus funciones, ya que “realizo un cambio de calificación jurídica en la celebración de la audiencia preliminar de un delito grave a uno de menor entidad, sin haber variado los hechos, lo que supone una valoración de fondo que implica un adelantamiento sobre un juicio de valor que le es correspondiente únicamente a los Jueces en fase de juicio”.
Además alega el recurrente, que “cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo”.
Agregando igualmente el represente fiscal, que la decisión impugnada es inmotivada e infundada, ya que el Juez de Control analizó el tipo penal y ad initio procesal lo encuadró en el dolo eventual, por lo que en fase intermedia “no puede ahora contradecirse y menos si no han variados las circunstancias… ya que que su análisis deviene de la íntima convicción prohibida cómo apreciación y como motivación y argumentación de decisiones por nuestra legislación patria”.
Por su parte, la defensa técnica del imputado en su escrito de contestación señaló, que la decisión dictada por el Tribunal de Control se encuentra ajustada a derecho, por cuanto ejerció el control formal y material de la acusación y consideró que no existían elementos sufrientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, indicando: a) no se evidencia el exceso de velocidad, con el cual conducía el imputado, b) No se evidencia el funcionamiento de las luces del vehículo conducido por el imputado, c) La prueba de alcoholemia no demuestra el estado de embriaguez del imputado, d) el imputado no se da a la fuga, sino por el contrario se entrega voluntariamente a los funcionarios policiales y e) no existe en el croquis, marcas de frenado del vehículo.

Así las cosas, oportuno es señalar, que es función del Juez de Control en fase intermedia ejercer el control formal y material de la acusación fiscal, entendiéndose por control material, el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, es decir, si surge un pronóstico de condena respecto al imputado.
Preciso entonces, es señalar el criterio que sobre este punto, ha mantenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, iniciando para ello con la sentencia Nº 514 de fecha 19 de marzo de 2002, donde estableció:

“Tal afirmación del precitado juez de control, la cual ratifica dichos suyos inmediatamente anteriores, constituye un pronunciamiento extemporáneo de culpabilidad, una inadmisible anticipación de opinión sobre el fondo de lo que se juzga, ello, aparte de la consideración de que, en ningún caso, podía hacer pronunciamientos de fondo, propios del Juicio Oral, dada prohibición expresa que contiene el artículo 329 in fine del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 312]”.

Por lo que conforme lo dispuesto en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al desarrollo de la audiencia preliminar, en su parte in fine se establece: “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.
De igual manera, la Sala Constitucional en sentencia Nº 269 de fecha 16/04/2010, sobre este particular señaló:

“…el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sentencia n° 1.303/2005, del 20 de junio de 2005).

Del criterio establecido por la Sala Constitucional, donde se explica lo que debe entenderse por el control material de la acusación, debe concluirse en dicho control sólo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación; es decir, si surge un pronóstico de condena respecto al imputado.
Por lo que el Juez de Control en fase intermedia, bajo el argumento de estar ejerciendo un control material de la acusación fiscal, no puede entrar a interpretar el tipo penal imputado, bajo el análisis de cada órgano de prueba ofrecido por las partes, para establecer juicios de valor sobre la imputación objetiva y subjetiva, configurando el injusto penal bajo premisas que sólo pueden ser debatidas en un juicio oral por considerarse cuestiones de fondo, que conforme expresamente lo dispone el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal tiene prohibido hacer, y todo ello a los fines de justificar un cambio de calificación jurídica.
El criterio anteriormente explanado, también fue pacífica y reiteradamente acogido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia Nº 13 de fecha 08/03/2005, indicó:

“Ahora, si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite al juez de control, una vez finalizada la audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal (artículo 313), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 314), no es menos cierto que si el cambio de calificación jurídica conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad está limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público, cual es el caso de autos.
Así, tenemos que el Juez N° 8 de Control, en el presente caso, finalizada la audiencia preliminar, decretó el sobreseimiento de la causa, como consecuencia del cambio de calificación jurídica, de homicidio calificado a lesiones leves, fundamentado en la poca gravedad de las lesiones y en el hecho de que los disparos no comprometieron órganos vitales. Conclusión ésta a la que llegó, luego de analizar las pruebas aportadas en la fase de investigación, no obstante ello, ser propio de la fase de juicio” (subrayado de esta Alzada)

Por lo que, si bien el Juez de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, conforme expresamente lo dispone el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene impedido realizar valoraciones de fondo, máxime cuando no variaron los hechos sobre los cuales fue presentado el escrito acusatorio fiscal, ya que ello únicamente le corresponde a los jueces en fase de juicio.
Bajo tales consideraciones, procederá a verificar esta Alzada, si la decisión recurrida se encuentra ajustada al criterio jurisprudencial acogido por el Tribunal Supremo de Justicia. A tal efecto, se observa, que el Juez de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar de fecha 20/09/2022 (folios 55 al 58 de la pieza Nº 02), admite parcialmente el escrito acusatorio fiscal presentado en contra del imputado DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, titular de la cédula de identidad Nº V-27.672.537, cambiando la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EDGAR JARA (occiso) y admitió el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 420 numeral 2, en concordancia con el artículo 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO.
A tal efecto, se observa de la publicación del texto íntegro de la decisión de fecha 23/09/2022 (folios 69 al 87 de la pieza Nº 02), que el Juez de Control dejó asentado los hechos atribuidos a los imputados del siguiente modo:

“HECHOS ATRIBUIDOS A LOS IMPUTADOS
El Ministerio Público señala que:
En fecha 14/05/2022, aproximadamente a eso de las 10:40 horas de la noche, los ciudadanos víctimas EDGAR LUIS JARA ESCALONA (OCCISO) y HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE, JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO (LESIONADOS), se encontraban en la avenida 41, entre calles 32 y 33 deI barrio bella vista, Municipio Páez Estado Portuguesa, sentados en la parte de afuera de la residencia de uno de ellos, por cuanto no había energía eléctrica ya que estaban dentro del lapso del racionamiento eléctrico, cuando de pronto el ciudadano JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO observa una luz de su lado derecho, es allí cuando se percata que un vehículo clase camioneta, venia hacia encima de ellos e inclusive se monta sobre la acera, su reacción fue levantarse, pero de igual manera el vehículo arrolla a los ciudadanos EDGAR LUIS JARA ESCALONA (OCCISO) y HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE, JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO (LESIONADOS), cayendo el ciudadano JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO encima del capo del vehículo del cual sale expedido, el ciudadano HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE cae hacia un lado, pero el ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (OCCISO) es arrollado 185,20 metros con todo y silla, por el vehículo clase camioneta, por cuanto el conductor del mismo, nunca se detuvo, sino hasta que llego a pocos metros del Centro de Coordinación Policial Villa Deportiva, donde fue aprehendido por funcionarios adscritos al Servicio de Vigilancia y Patrullaje del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Portuguesa, poniéndolo a la orden de funcionarios adscritos al Servicio de Transito Terrestre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana IMDERA, Estado Portuguesa, procediendo los mismos a practicar las correspondientes diligencias de investigación, logrando constatar que se encontraban en presencia de un hecho vial, del cual resultaron víctima los ciudadanos EDGAR LUIS JARA ESCALONA, quien producto del hecho fallece, por cuanto presentaba contusiones excoriadas múltiples, contusiones por fricción a predominio de hemicuerpo izquierdo, amputación traumática de antebrazo derecho, fractura abierta de cráneo que abarca región parieto temporal izquierdo, tal y como consta en ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER, de fecha 16/05/2022, mientras que el ciudadano HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE, presento Traumatismo en pies y pierna izquierda, complicado con fracturas en tercio distal peroné, el cual consta en MEDICATURA FORENSE, de fecha 14/05/2022 y el ciudadano JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO, presento Traumatismo de partes blandas en pre y pierna izquierda, el cual consta en MEDICATURA FORENSE Nº 0689-2022, de fecha 08/06/2022, quienes fueron arrollados por un vehículo MARCA FORD, MODELO LARIAT XLT, CLASE CAMIONETA, TIPO PICK-UP, PLACAS A52AH7T, COLOR NEGRO y PLATA, AÑO 1992, USO CARGA, SERIAL DE CARROCERIA AJF1NM12377, que era conducido por el ciudadano DARWIN JOSE CORTEZ MONTILLA, quien para el momento en que ocurre el hecho se encontraba bajo los efectos del alcohol ya que de la PRUEBA DE ALCOTEST N° 855230, de fecha 15/05/2022, practicada al mismo, se desprende la presencia de alcohol en la sangre del ciudadano DARWIN JOSE CORTEZ MONTILLA, arrojando como resultado la cantidad de 0.156 % G/L; por lo que se materializó su detención por encontrarse involucrado en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL y LESIONES CULPOSAS”.

Seguidamente el Juez de Control, indica la calificación jurídica atribuida por la representación fiscal en su escrito acusatorio, del siguiente modo:

“CALIFICACIÓN JURÍDICA FISCAL
Luego del estudio y análisis de las actas que cursan en la presente causa, esta Representación Fiscal considera inequívocamente acusar al ciudadano: DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con la Sentencia N° 1703 del 21/12/2000 emanada de la Sala de Casación Penal y Sentencia N° 490 del 12/04/2011 emanada de la Sala Constitucional en perjuicio del ciudadano EDGAR JARA (OCCISO) y por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en los articulo numeral segundo del articulo 420, en concordancia con el articulo 415 del Código Penal, corregir en sala de conformidad con el artículo 313 del código penal encuadrándolo en el delito de LESIONES A TITULO DE DOLO EVENTUAL en concordancia con la Sentencia N° 1703 del 21/12/2000 emanada de la Sala de Casación Penal y Sentencia N° 490 del 12/04/2011 emanada de la Sala Constitucional en perjuicio de los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO”.

Posteriormente, en el acápite referido a las CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, el Juez de Control sobre el cambio de la calificación jurídica, hace las siguientes argumentaciones:

“DE LA CALIFICACIÓN
En atención a la calificación realizada por la fiscalía en contra del acusado por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal en concordancia con la Sentencia Nº 1703 del 21/12/2000 emanada de la Sala de Casación Penal y Sentencia N° 490 del 12/04/2011 emanada de la Sala Constitucional y por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en los articulo numeral segundo del articulo 420, en concordancia con el articulo 415 del Código Penal, corregir en sala de conformidad con el artículo 313 del código penal encuadrándolo en el delito de LESIONES A TITULO DE DOLO EVENTUAL en concordancia con la Sentencia N° 1703 del 21/12/2000 emanada de la Sala de Casación Penal, este artículo señala:
Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años.
Vinculada con la sentencia 490 de la sala constitucional de fecha 12/04/2001 del ponente ABG. FRANCISCO CARRASQUERO.
En primer lugar del significado del DOLO EVENTUAL EN DERECHO PENAL: Algunas doctrinas, establecen el significado “Aquella persona que aun sabiendo el resultado y el daño que puede provocar una determinada acción, continúa haciéndolo y no descarta el resultado que puede llegar a ocurrir.” El dolo eventual es una figura limítrofe con la culpa consiente por lo tanto se hace muy difícil aun cuando no imposible establecer la diferencia entre el dolo eventual y la culpa.
En tal sentido, la doctrina señala:
Grisanti señala en el texto planteado la línea invisible que existe entre el dolo eventual y la culpa consciente, espacio que puede causar que un delito culposo sea juzgado por un delito doloso. Pero es el juez quien basado en el principio de que solo el juez conoce del derecho, que puede garantizar que el límite entre el dolo y la culpa sea visible.
(Maurach, Reinhart. Derecho Penal: Parte General. Trad. de la 7ma ed. alemana J.B. y E.A., Astrea, Buenos Aires, 1994, pp. 386 ss.) Subrayado añadido. El dolo exige conocimiento de la concreta capacidad de la conducta para producir el resultado típico fuera del marco del riesgo permitido. Esta peligrosidad concreta y típicamente relevante es la base objetiva a que debe referirse la representación intelectual necesaria para el dolo. Pero no se trata tanto de cuantificar un determinado grado de probabilidad que deba advertir –como pretende la teoría de la probabilidad-, cuanto de preguntar si el sujeto que advierte la posibilidad del delito cree que en su caso puede realizarse dicha posibilidad o, por el contrario, lo descarta. No importa la sola conciencia de la probabilidad estadística, sino el pronóstico concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular… / Es correcto exigir para el dolo eventual que pueda hablarse de un verdadero ‘querer’ como ‘aceptar’.
De conformidad al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, revisar si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable, en este sentido tenemos:
01.- CON EL ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL, de fecha 15/05/2022, suscrita por los funcionarios SUPERVISOR AGREGADO (C.P.N.B) BRACHO LOPEZ JOSE MIGUEL, OFICIAL AGREGADO (C.P.N.B.) JARA CRISTIANGEL y OFICIAL (C.P.N.B.) QUIROZ RONALD, adscritos al Servicio de Transito Terrestre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, IMDERA Estado Portuguesa.
02- CON EL INFORME Y CROQUIS DEL ACCIDENTE DE TRANSITO TERRESTRE, de fecha 15/05/2022, suscrita por el funcionario SUPERVISOR AGREGADO (C.P.N.B) BRACHO LOPEZ JOSE MIGUEL, adscrito al Servicio de Transito Terrestre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, IMDERA Estado Portuguesa.
03.- CON LA PRUEBA DE ALCOTEST Nº 855230, de fecha 15/05/2022, suscrita por el Funcionario OFICIAL AGREGADO (C.P.N.B.) JARA CRISTIANGEL, adscrito al Servicio de Transito Terrestre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, IMDERA Estado Portuguesa, Practicada al ciudadano DARWIN JOSE CORTEZ MONTILLA (Imputado), la cual dio como resultado la cantidad de 0.156 % G/L.
04.- CON EL ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 15/05/2022, suscrita por ante el Servicio de Transito Terrestre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, IMDERA Estado Portuguesa, realizada a la ciudadana OSBEIDY BETANIA SALCEDO RIVERO,... y en consecuencia expuso lo siguiente: “El día sábado 14 de mayo del 2022 aproximadamente a las 10:00 pm veníamos de compartir con unos amigos del sitio denominado bodegón los andes del sector san Vicente de Paul e íbamos para que mi suegra a buscarla en bellas Artes, para que me acompañara al Seguro Social para poder llevar a mi hija (Vianny Arantza Cortez salcedo) de 02 años edad, ya que presentaba vomito en transcurso del camino, cuando veníamos de los lados del Palito, bajando para Bella Vista 1, por la avenida 41 de repente la niña comienza a vomitar y mi esposo (Darwin Cortez) quien estaba manejando me estaba ayudando con ella a darle palmadas en la espalda en lo que la niña lo vomita en el hombro derecho, en ese momento lo que mi esposo mira hacia adelante sentí que la camioneta se levantó en la parte donde yo estaba sentada y cuando yo también miro hacia adelante ya teníamos a las personas de frente, mi esposo intenta frenar y la camioneta no quería frenar porque se aceleró sin control, después de varias cuadras, casi en frente de la escuela Curpa, fue que se apagó la camioneta sola, donde nos pudimos bajar, donde le pregunte a mi esposo que era lo que había pasado, él me dijo que yo me fuera a la casa de mi suegra para llevar a la niña por que no paraba de vomitar, luego yo le dije que no lo iba a dejar solo, después de hablar con él, nos íbamos a ir para la casa de mi suegra por el caminito de tierra vía hacia la villa olímpica, cuando llegan unos funcionarios de la Policía Nacional, el cual nos llevaron al comando de las Redip y ahí les expliqué lo que había pasado, al rato llegaron los funcionarios de transito y nos llevaron al comando de la Goajira para realizar el levantamiento del accidente y tomar declaraciones, es todo”.
05.- CON LA MEDICATURA FORENSE, de fecha 14/05/2022, suscrita por el Dr. LUIS SARMIENTO, Experto Profesional adscrito al Servicio de la Medicatura Forense, Acarigua, quien describe las lesiones que presenta el ciudadano: HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE, las cuales en sus conclusiones señala: Traumatismo en pies y pierna izquierda, complicado con fracturas en tercio distal peroné; hecho producido en un hecho de transito.
06.- CON EL CERTIFICADO DE DEFUNCION Nº 4070316, de fecha 15/05/2022, suscrita por el DR. ORLANDO PEÑALOZA, Experto Profesional adscrito al Servicio Nacional de la Medicatura Forense de Acarigua del Estado Portuguesa, practicada al cadáver del ciudadano: EDGAR LUIS JARA ESCALONA.
07.- CON EL ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23/05/2022, suscrita por ante la Fiscalía Primera del Segundo Circuito del Ministerio Publico, Acarigua Estado Portuguesa, realizada al ciudadano HILARIO,... y en consecuencia expuso lo siguiente: “Hoy me presento a rendir declaración en torno a un hecho QUE OCURRIÓ EN EL BARRIO BELLA VISTA 1. ESPECÍFICAMENTE EN LA AVENIDA 41 DE ACARIGUA, ERAN COMO LAS 10:30 DE LA NOCHE, recuerdo que esa noche no había luz, yo me senté afuera de mi casa en la acera, llego Gregorio Heredia se sentó, luego a los minutos llego mi vecino Edgar, guardo su carro también saco una silla y se sentó afuera, para agarrar fresquito, pasadas unas horas de pronto se nos viene encima una camioneta que se monto en la acera nos arrollo a los tres, pero a Edgar la camioneta lo arrastro dos cuadras con todo y silla...
08.- CON EL ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27/05/2022, suscrita por ante la Fiscalía Primera del Segundo Circuito del Ministerio Publico, Acarigua Estado Portuguesa, realizada a la ciudadana JARA MOSQUERA CRISTIANGEL NAZARETH,... y en consecuencia expuso lo siguiente: “En fecha 14 de Mayo de 2022, a eso de las 10:40 horas de la noche, yo me encontraba de guardia en el Cuerpo de Policía Nacional- Bolivariana, División de Investigaciones de Accidentes de Transito Terrestre, la Goajira, Municipio Páez Estado Portuguesa, cuando de pronto el Supervisor Agregado BRACHO JOSE, recibe una llamada telefónica de parte del Supervisor Agregado Pineda Amblas José Luis (Jefe de la División de Accidentes), donde le indica que se traslade hasta el barrio bella vista, por cuanto había ocurrido un accidente, razón por la cual, el Supervisor Agregado BRACHO JOSE, Oficial QUIROZ RONALD y mi persona, nos dirigimos hacia el lugar para verificar que había ocurrido, pero llegamos fue a donde se encontraba un vehículo marca FORD, modelo LARIAT XLT, color NEGRO y PLATA, placa: A52AH7T, allí nos encontramos al Supervisor ALEX TORCATES, perteneciente al Servicio de Vigilancia y patrullaje de la REDIP LOS LLANOS, quien nos informa que sus funcionarios tenían la camioneta bajo resguardo y custodia y que al ciudadano DARWIN JOSE CORTEZ GUEVARA (Conductor del vehículo), su esposa OSNEIDY SALCEDO y su hija menor de edad, los tenían en las instalaciones de la REDIP LOS LLANOS, la cual esta ubicada al final de la avenida 41, frente a la antigua “Escuela de Talento” Municipio Páez, de inmediato llamamos a la persona encargada de la grúa para que trasladara el vehículo hasta nuestra sede; mientras el Supervisor Agregado BRACHO JOSE y mi persona trasladamos al ciudadano DARWIN JOSE CORTEZ GUEVARA (Conductor del vehículo), su esposa OSNEIDY SALCEDO y su hija menor de edad hasta nuestra sede Policial, el Oficial QUIROZ RONALD, se traslado al lugar exacto donde ocurrieron los hechos, siendo el mismo Avenida 41 entre calles 32 y 33, barrio bella Vista, Municipio Páez, lugar en el cual se entrevisto con los familiares del ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (OCCISO) y los familiares de los ciudadanos lesionados HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO, quienes le manifiestan que aproximadamente eso de las 09:40 horas de la noche, cuando los ciudadanos EDGAR LUIS JARA ESCALONA (OCCISO) HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO (LESIONADOS) se encontraba sentados en la acera de sus casa, por cuanto no había luz, ya que se encontraban en la hora de racionamiento eléctrico, cuando de pronto observan que venia una camioneta hacia ellos, la cual subió la acera y los arrollo a los tres, pero el ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA queda enganchado con la silla en la camioneta, siendo el mismo arrastrados 185 metros, ya que es donde la camioneta larga el cuerpo y la silla la larga un poco mas adelante justamente frente a las residencias Curpa, razón por la cual los familiares de las víctimas , proceden a trasladar a los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE, JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO y EDGAR LUIS JARA ESCALONA los trasladan hacia el hospital Dr Jesús María Casal Ramos de Araure...
09.- CON EL ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/05/2022, suscrita por ante la Fiscalía Primera del Segundo Circuito del Ministerio Publico, Acarigua Estado Portuguesa, realizada al ciudadano RONALD ALEXANDER QUIROZ CABALLERO,... y en consecuencia expuso lo siguiente: “En fecha 14 de Mayo de 2022, a eso de las 10:40 horas de la noche, yo me encontraba de guardia en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, División de Investigaciones de Accidentes de Transito Terrestre, la Goajira, Municipio Páez Estado Portuguesa, cuando de pronto el Supervisor Agregado BRACHO JOSE, recibe una llamada telefónica de parte del Supervisor Agregado Pineda Amblas José Luis (Jefe de la División de Accidentes), donde le indica que se traslade hasta el barrio bella vista, por cuanto había ocurrido un accidente, razón por la cual, el Supervisor Agregado BRACHO JOSE, OFICIAL AGREGADO JARA CRISTIANGEL y mi persona, nos dirigimos hacia el lugar para verificar que había ocurrido, pero llegamos fue a donde se encontraba un vehículo marca FORD, modelo LARIAT XLT, color NEGRO y PLATA, placa: A52AH7T, allí nos encontramos al Supervisor ALEX TORCATES, perteneciente al Servicio de Vigilancia y patrullaje de la REDIP LOS LLANOS, quien nos informa que sus funcionarios tenían la camioneta bajo resguardo y custodia, la cual se encontraba involucrada en el hecho, de inmediato el Supervisor Agregado BRACHO JOSE me comisiona para que siga los rastros que se encontraban en el pavimento ya que se observaba rastros de piel de una persona, razón por la cual procedo a seguir el rastro y es allí cuando llego al barrio bella vista 01, avenida 41 entre calles 32 y 33, Municipio Páez Estado Portuguesa, lugar en el cual logro observar a varias personas, a las cuales le pregunte sobre lo sucedido y una de las personas que estaba allí de quien desconozco su nombre y quien se identifico como madre del ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA, me informa que su hijo era una de las víctimas, producto de un arrollamiento cuando se encontraba en las afuera de su residencia en compañía de los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO...
10- CON EL ACTA DE INSPECCION TECNICA Nº DIATT-F-A-084-1405-2022, de fecha 26-05-2022, suscrita por los funcionarios OFICIAL (C.P.N.B) RONALD ALEXANDER QUIROZ CABALLERO y OFICIAL (C.P.N.B.) ARMAO FALCON JUNIOR JOSE, adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, R.E.D.I.P Los Llanos C.C.P Portuguesa, por ellos llevada a cabo en AVENIDA 41 ENTRE CALLES 32 Y 33, BARRIO BELLA VISTA, MUNICIPIO PÁEZ ESTADO PORTUGUESA, lugar donde ocurrió el Hecho.-
11.- CON EL INFORME DE INSPECCON TECNICA DE VEHICULOS S/N, de fecha 26/05/2022, suscrito por los funcionarios OFICAL (C.P.N.B) RONALD ALEXANDER QUIROZ CABALLERO y OFICIAL (C.P.N.B.) ARMAO FALCON JUNIOR JOSE, adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, R.E.D.I,P Los Llanos C.C.P. Portuguesa, practicada a UN VEHICULO, MARCA FORD, MODELO LARIAT XLT, CLASE CAMIONETA, TIPO PICK-UP, PLACAS A52AH7T, COLOR NEGRO y PLATA, AÑO 1992, USO CARGA, SERIAL DE CARROCERIA AJF1NM12377. DAÑOS ESTRUCTURALES DEl VEHÍCULO: El vehiculo no presenta daños de consideración, se logro observar daños por fricción entre metal y el parachoques delantero, parte derecha interior. De igual manera se observo en el área interior que se encuentra con lodo y aceite del sistema de dirección (hidraulico) impregnado en las diferentes piezas con excepción del brazo de suspensión delantero derecho (copiloto).
12.- CON LA EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO DE SERIALES Nº 139-2022, de fecha 24/05/2022, suscrito por el funcionario COMISIONADO (CPNB) T.S.U REYES EDUARDO JOSE, adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, IMDERA Estado Portuguesa, practicada a UN VEHICULO, MARCA FORD MODELO LARIAT XLT, CLASE CAMIONETA, TIPO PICK-UP, PLACAS A52AH7T, COLOR NEGRO y PLATA, AÑO 1992, USO CARGA, SERIAL DE CARROCERIA AJF1NM12377, SERIAL DE MOTOR I 6 CILINDROS. Conclusiones: 1-) La placa metálica identificadora ubicada y fijada en el panel de instrumento “Tablero”, se encuentra en su estado ORIGINAL al igual que su sistema de fijación. 2-) La placa metálica identificadora ubicada y fijada en la puerta del conductor se encuentra en su estado ORIGINAL al igual que su sistema de fijación. 3-) La placa metálica identificadora ubicada y fijada en el área del corta fuego se encuentra en su estado ORIGINAL al igual que su sistema de fijación. 4-) El serial visible del chasis ubicado y estampado en el área delantera derecha, se encuentra en su estado ORIGINAL. 5-) El serial oculto del chasis ubicado y estampado en el area central derecha, se encuentra en su estado ORIGINAL. 6-) Presento un motor I 6 cilindro sin serial el cual se encuentra en su estado OPIGINAL. 7-) Se realizo la verificación por el Sistema de investigación e Información Policial (S.l.I.P.O.L) el serial de carrocería (AJF1NM12377) y placa del vehículo (A52AH7T), los cuales no registran delitos asociados, a tal efecto sin novedad.
13.- CON EL ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER, de fecha 16/05/2022, suscrita por el DR. ORLANDO PENALOZA, Experto Profesional adscrito al Servicio de la Medicatura Forense de Acarigua del Estado Portuguesa, practicada al cadáver del ciudadano: EDGAR LUIS JARA ESCALONA, certificando lo siguiente: Sexo: Masculino: Raza: Mestiza, Cabello: negro. Constitución: Delgado, EXAMEN FISICO EXTERNO: Se trata de cadáver de sexo masculino, el cual presenta contusiones excoriadas múltiples, contusiones por fricción a predominio de hemicuerpo izquierdo, amputación traumática de antebrazo derecho, fractura abierta de cráneo que abarca región parieto temporal izquierdo. CONCLUSIÓN: MUERE POR: TRAUMATISMO ABIERTO DE CRÁNEO Y POLITRAUMATISMO POR HECHO.
14.- CON EL ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 07/06/2022, suscrita por ante la Fiscalía Primera del Segundo Circuito del Ministerio Publico, Acarigua Estado Portuguesa, realizada al ciudadano JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO,… y en consecuencia expuso lo siguiente:” En fecha 14 de Mayo de 2022, a eso de las 09:40 horas de la noche, yo me encontraba en mi lugar de residencia, pero decido salir hacia la casa de mis vecinos EDGAR LUIS JARA ESCALONA (OCCISO) y HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE (LESIONADO), ubicada en la avenida 41, entre calles 32 y 33 del barrio Bella Vista, Municipio Páez Estado Portuguesa, por cuanto no había energía eléctrica ya que el racionamiento eléctrico inicio a eso de las 07:15 horas de la noche, los tres nos sentamos en la calle para agarrar fresquito, el ciudadano EDGAR LUIS JARA ESCALONA (OCCISO) se encontraba sentado en una silla encima de la acera, HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE (LESIONADO) y mi persona nos encontrábamos sentados en las sillas pero en la parte de la calle a orillas de la acera, nosotros estábamos allí sentados cuando de pronto, yo observo que de mi lado derecho una luz y me percato que era un vehículo clase camioneta que venia para encima de nosotros, mi reacción fue levantarme pero aun así la camioneta me impacta y caigo encima del capo de la misma, como la persona que conducía no detuvo la camioneta yo salí expedido cayendo hacia un lado del asfalto...
15.- CON LA MEDICATURA FORENSE Nº 0689-2022, de fecha 08/06/2022, suscrita por el Dr. LUIS SARMIENTO. Experto Profesional adscrito al Servicio de la Medicatura Forense, Acarigua, quien describe las lesiones que presenta el ciudadano: JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO, las cuales en sus conclusiones señala: Traumatismo de partes blandas en pre y pierna izquierda, lesión producida en un hecho de transito (Arrollamiento).
De los referidos elementos de convicción atribuidos en el presente escrito acusatorio del hoy acusado DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, se desprende:
• De la presente acta de Investigación se puede evidenciar la fecha 14/05/2022, la hora aproximadamente 10:30 de la noche, el sitio la avenida 41, entre calles 32 y 33 deI barrio bella vista, Municipio Páez Estado Portuguesa, al momento se desplazaba un vehiculo, en el lugar no había energía eléctrica ya que estaban dentro del lapso del racionamiento eléctrico, que el conductor no se detuvo hasta llegar al Centro de Coordinación Policial Villa Deportiva el cual se encontraba a pocos metros del lugar reportando el accidente de transito.
• Del informe y croquis del accidente de transito terrestre se puede apreciar la trayectoria del vehiculo inmerso en el accidente el cual transitaba en la avenida 41, por el lado derecho el cual corresponde del mismo a poca distancia del punto de inicio del accidente, que dicho el mismo se monta en la acera donde se encontraba la victima y de la existencia de las huellas de arrastre, pero no se verifica de la existencia de marcas de frenado para poder determinar la velocidad del vehiculo.
• Con la entrevista de la ciudadana OSBEIDY BETANIA SALCEDO RIVERO se puede apreciar las circunstancias de lo ocurrido en el accidente de transito y deja constancia la ciudadana el acusado intenta frenar y la camioneta no quería frenar porque se aceleró sin control, después de varias cuadras, casi en frente de la escuela Curpa tal declaración se admicula con el informe de inspección técnica de vehículos, según este elemento de convicción se deja constancia de los daños estructurales del vehículo, se logro observar daños por fricción entre metal y el parachoques delantero, del sistema de dirección derrame de fluido, del cambio de velocidad el varillaje desprendido.
• Según la prueba de alcotest nº 855230, se evidencia que para el momento en que ocurre el hecho existe la presencia de alcohol en la sangre del ciudadano DARWIN JOSE CORTEZ MONTILLA, arrojando como resultado la cantidad de 0.156 % G/L, pero según lo establecido en el Reglamento de la Ley de Transito Terrestre, establece la tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1000 centímetros, se puede decir que se encuentra por debajo de lo establecido para ser acreditado el estado de embriaguez a los efectos de poder conducir. .
En este sentido el Reglamento de la Ley de Transito Terrestre publicado en gaceta Oficial N° 5.240 de fecha 26-6-1998 señala:
Artículo 416. No podrá circular por las vías objeto de este Reglamento el conductor de de vehículos de uso particular con la tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1000 centímetros.
Ahora bien, al momento de calificarse un hecho punible es con los hechos anteriores al hecho y al momento del hecho, tomando en cuenta el modo y las circunstancias en las cuales fue cometido el mismo, en este caso se evidencia a juicio de este juzgador;
a) no se evidencia el exceso de velocidad con el cual conducía el ciudadano Darwin Cortez; como consta en el CROQUIS DEL ACCIDENTE DE TRANSITO TERRESTRE, de fecha 15/05/2022, suscrita por el funcionario SUPERVISOR AGREGADO (C.P.N.B) BRACHO LOPEZ JOSE MIGUEL, adscrito al Servicio de Transito Terrestre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, IMDERA Estado Portuguesa;
b) no se evidencia la falta de funcionamiento de las luces del vehículo conducido por el ciudadano Darwin Cortez, como consta CON EL INFORME DE INSPECCON TECNICA DE VEHICULOS S/N, de fecha 26/05/2022, suscrito por los funcionarios OFICAL (C.P.N.B) RONALD ALEXANDER QUIROZ CABALLERO y OFICIAL (C.P.N.B.) ARMAO FALCON JUNIOR JOSE, adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, R.E.D.I,P Los Llanos C.C.P. Portuguesa, practicada a UN VEHICULO, MARCA FORD, MODELO LARIAT XLT, CLASE CAMIONETA, TIPO PICK-UP, PLACAS A52AH7T, COLOR NEGRO y PLATA, AÑO 1992, USO CARGA, SERIAL DE CARROCERIA AJF1NM12377; siendo que el hecho ocurrió alrededor de las 10:30 de la noche lo que permitía visualizar a las personas en la vía;
c) no se evidencia que el conductor Darwin Cortez haya estado en estado de embriaguez como consta en CON LA PRUEBA DE ALCOTEST Nº 855230, de fecha 15/05/2022, suscrita por el Funcionario OFICIAL AGREGADO (C.P.N.B.) JARA CRISTIANGEL, adscrito al Servicio de Transito Terrestre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, IMDERA Estado Portuguesa, Practicada al ciudadano DARWIN JOSE CORTEZ MONTILLA (Imputado), la cual dio como resultado la cantidad de 0.156 % G/L.
d) CON EL CERTIFICADO DE DEFUNCION Nº 4070316, de fecha 15/05/2022, suscrita por el DR. ORLANDO PEÑALOZA, Experto Profesional adscrito al Servicio Nacional de la Medicatura Forense de Acarigua del Estado Portuguesa, practicada al cadáver del ciudadano: EDGAR LUIS JARA ESCALONA se evidencia que la causa de la muerte fue como consecuencia de traumatismo abierto de cráneo politraumatismo por hecho, esta circunstancia determinar que el titular de la acción penal no pudo acreditar si la muerte del ciudadano EDGAR JARA fue como consecuencia del golpe inicial o del arrastre que él señala en sus hechos de 185 mts, además las pruebas técnicas determinar que el vehículo conducido por el ciudadano Darwin Cortez tuvo desperfecto, como también los señala la ciudadana OSBEIDY BETANIA SALCEDO RIVERO en su entrevista y la fiscalía en la etapa de investigación no desvirtuó esos alegatos que van a favor del imputado, ya que la acción de arrastre no se pudo demostrar que fue voluntaria.
En derecho procesal penal las afirmaciones de hecho como señala el autor MIRANDA deben ser acreditadas con elementos de convicción que lo demuestres, en el presente caso la fiscalía se limita a señalar que ocurrió una muerte, ese hecho no esta discutido, que ocurrió dos lesiones a diferentes personas, ese tampoco esta discutido, lo que esta discutido es el elemento subjetivo de conductor al momento de accidente.
En el presente caso existe la posibilidad de adecuar los hechos a DOLO EVENTUAL como solicita la representación fiscal o CULPA CONSCIENTE, a tenor de la misma decisión alegada como argumento de autoridad por la representación fiscal, la sentencias 490 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de abril de 2011 señala:
Si bien, tanto en el dolo eventual (o dolo de tercer grado) como en la culpa consciente (con representación o previsión) el sujeto se representa la lesión al bien jurídico (penalmente tutelado), en esta última el mismo la descarta (o al menos se entiende que la descartó) y, en consecuencia, obra a expensas racionales de su seguridad en la no producción de la referida lesión, generalmente asociada la escasa probabilidad de producción del hecho penalmente vulnerador (si no tiene esa convicción en el momento de desplegar el comportamiento y, sin embargo, actúa o no ejerce la acción ordenada por la norma jurídica, esa acción u omisión será dolosa pues refleja que agente dejó la producción del resultado –lato sensu- en manos del azar), lo cual es pasible de prueba no sólo a través de datos subjetivos sino también de circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifestada, entre otras, en general: conocimiento de la situación en la que se actúa (“conocimiento situacional”), peligrosidad de lesión al interés jurídico protegido por la norma (más allá del riesgo permitido) a través de la conducta, magnitud del daño o del peligro causado, motivos para conformarse con el resultado lesivo al bien jurídico tutelado, capacidad y esfuerzos de evitación del resultado y cobertura o aseguramiento de ese bien jurídico. En un caso concreto esas circunstancias pueden apreciarse, p. ej., en un hecho de tránsito, en el tipo y estado del vehículo para el momento del mismo (situación de los sistemas de freno, luces, bocina, etc.), el estado del conductor, la velocidad en la que conducía, las características de la vía, el estado del tiempo, la hora, la señalización vial, la maniobras para evitar los riesgos típicamente lesivos, las maniobras en general, las posibles marcas de los cauchos (llantas) en el pavimento, la disposición y estado del o de los vehículos y de los demás objetos y sujetos involucrados, los daños causados, el comportamiento del agente antes y durante el hecho, etc.
De todo lo anterior podemos señalar que la representación fiscal se limita a imputar el delito de homicidio y lesiones a título de dolo eventual sin cumplir con las exigencias de la precitada sentencia ya que no acreditó:
a) el exceso de velocidad la cual no quedo establecida;
b) no acreditó el estado de embriaguez que según la prueba de alcotest se encontraba muy por debajo de lo establecido como infracción en el reglamento de transito,
c) el imputado no se da a la fuga pese a haber atropellado a las víctima, al contrario se entrega voluntariamente a los funcionarios de la Policía Nacional;
d) No acreditó la razón del arrastre de 185 metros de una de las víctimas, que a tenor de una testigo fue como consecuencia del desperfecto del vehículo al momento del impacto;
e) La fiscalía justifica la estancia de personas en la acera cuando este brocal estad destinado es transito de peatones;
f) No hay frenado en el croquis;
Estos elementos señalados y exigidos en la sentencia 490 ya citada, hace que la línea divisoria entre una culpa consciente (imprudencia gravísima) del conductor Darwin Cortez NO PUDO SER DEMOSTRADA EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN HABER TRASPASADO A DOLO EVENTUAL, se entiende que ello debe ser acreditado por el titular de la acción penal, y no ocurrió así , de allí que desde el punto subjetivo debe este juzgador modificar el aspecto subjetivo alegado a los delitos de HOMICIDIO y LESIONES a titulo de CULPA CONSCIENTE. ASÍ SE DECIDE.
HOMICIDIO CULPOSO EN RELACIÓN AL CIUDADANO EDGAR JARA
En este caso tenemos los siguientes elementos objetivos;
a) está acreditado con el acta de defunción del ciudadano EDJAR JARA que ocurrió la muerte del mismo como consecuencia de traumatismo abierto de cráneo politraumatismo por hecho según consta en CERTIFICADO DE DEFUNCION Nº 4070316, de fecha 15/05/2022, suscrita por el DR. ORLANDO PEÑALOZA, Experto Profesional adscrito al Servicio Nacional de la Medicatura Forense de Acarigua del Estado Portuguesa;
b) que esa muerte fue causa por accidente de transito;
c) que en ese accidente de transitó estuvo involucrado un vehículo MARCA FORD, MODELO LARIAT XLT, CLASE CAMIONETA, TIPO PICK-UP, PLACAS A52AH7T, COLOR NEGRO y PLATA, AÑO 1992, USO CARGA, SERIAL DE CARROCERIA AJF1NM12377;
d) que ese vehículo estaba al momento del hecho conducido por el ciudadano Darwin Cortez;
e) por último queda acreditado como se explico ut supra que desde el punto subjetivo queda acreditada la imprudencia gravísima del conductor al montarse en la acera al momento de ir conduciendo el vehículo al no tener la visibilidad de donde transitaba, (culpa consciente).
La sala de casación penal ha señalado:
«Es importante advertir que la figura del homicidio culposo, consagrado en nuestra normativa penal es un tipo de carácter excepcional que incrimina la culpa, y para su estructuración se debe examinar la necesaria relación de causalidad entre la conducta carente de pericia, negligente, imprudente o violatoria del reglamento, es decir, culposa y el resultado producido» (SCP-TSJ 2005b Exp. Nº C05-0278)
Por ello al establecer que la muerte del ciudadano EDGAR JARA fue como consecuencia de la acción imprudente del conductor Darwin Cortez al no mirar por donde transitaba con su vehículo por un momento al voltearse a ver a su hija como lo señala el acompañante del vehículo, se acredita la relación causal entre la imprudencia y la muerte, adecuando los hechos al delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto en el artícilo 409 del Código Penal. Así se decide.
LESIONES CULPOSAS GRAVES
Están previstas en el artículo 420 del Código penal que establece lo siguiente:
“El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, ordenes o disciplinas ocasione a otro algún daño en el cuerpo o en la salud, o alguna perturbación en las facultades intelectuales será castigado:
1. Con arresto de cinco a cuarenta y cinco días o multa de cincuenta unidades tributarias (50 U.T), en los casos especificados en los artículos 413 y 416, no pudiendo procederse sino a instancia de parte.
2. Con prisión de uno a doce meses o multa de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T) a mil quinientas unidades tributarias (1.500 U.T), en los casos de los artículos 414 y 415.
3. Con arresto de uno a cinco días o con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T), en los casos del artículo 399, no debiendo procederse sino a instancia de parte».
a) esta acreditado CON LA MEDICATURA FORENSE, de fecha 14/05/2022, suscrita por el Dr. LUIS SARMIENTO, Experto Profesional adscrito al Servicio de la Medicatura Forense, Acarigua, quien describe las lesiones que presenta el ciudadano: HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE, las cuales en sus conclusiones señala: Traumatismo en pies y pierna izquierda, complicado con fracturas en tercio distal peroné; hecho producido en un hecho de transito, la lesión y carácter causa al ciudadano precitado;
b) CON LA MEDICATURA FORENSE Nº 0689-2022, de fecha 08/06/2022, suscrita por el Dr. LUIS SARMIENTO. Experto Profesional adscrito al Servicio de la Medicatura Forense, Acarigua, quien describe las lesiones que presenta el ciudadano: JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO, las cuales en sus conclusiones señala: Traumatismo de partes blandas en pre y pierna izquierda, lesión producida en un hecho de transito (Arrollamiento).
c) que esas lesiones fue causa por accidente de transito;
d) que en ese accidente de transitó estuvo involucrado un vehículo MARCA FORD, MODELO LARIAT XLT, CLASE CAMIONETA, TIPO PICK-UP, PLACAS A52AH7T, COLOR NEGRO y PLATA, AÑO 1992, USO CARGA, SERIAL DE CARROCERIA AJF1NM12377;
e) que ese vehículo estaba al momento del hecho conducido por el ciudadano Darwin Cortez;
f) por último queda acreditado como se explico ut supra que desde el punto subjetivo queda acreditada la imprudencia gravísima del conductor al montarse en la acera al momento de ir conduciendo el vehículo al no tener la visibilidad de donde transitaba, (culpa consciente).
La sala de casación penal ha señalado:
«Es importante advertir que la figura del homicidio culposo, consagrado en nuestra normativa penal es un tipo de carácter excepcional que incrimina la culpa, y para su estructuración se debe examinar la necesaria relación de causalidad entre la conducta carente de pericia, negligente, imprudente o violatoria del reglamento, es decir, culposa y el resultado producido» (SCP-TSJ 2005b Exp. Nº C05-0278)
Por ello al establecer que las lesiones de los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO fue como consecuencia de la acción imprudente del conductor Darwin Cortez al no mirar por donde transitaba con su vehículo por un momento al voltearse a ver a su hija como lo señala el acompañante del vehículo, se acredita la relación causal entre la imprudencia y la muerte, adecuando los hechos al delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto en el artículo 420 en concordancia con el artículo 415 ambos del Código Penal. Así se decide.”

Luego el Juez de Control, se pronuncia sobre la admisión del escrito acusatorio, señalando en su decisión lo siguiente:

“ADMISIÓN DEL ESCRITO ACUSATORIO
En cuanto a la fundamentación en el ejercicio del referido control material y la consiguiente admisión parcial de la acusación, con cambio de la calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con la Sentencia Nº 1703 del 21/12/2000 emanada de la Sala de Casación Penal y Sentencia N° 490 del 12/04/2011 emanada de la Sala Constitucional, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR JARA (OCCISO) y LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el artículo 420 numeral segundo del Código Penal, en concordancia con el artículo 415 del Ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos HILARIO ADELISCEBALLOS TIMAURE y JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO. Por tal razón se admite parcialmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del ciudadano: DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA, de nacionalidad: venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad V-27.672.537, quedando en el delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR JARA (OCCISO) y LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el artículo 420 numeral segundo del Código Penal, en concordancia con el artículo 415 del Ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSE GREGORIO HEREDIA MORENO, por cuanto no existe defecto de forma en la acusación presentada por el Ministerio Público y la misma reúne los requisitos de Ley, establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de que obran en autos elementos suficientes con respecto a estos delitos para estimar que el acusado de marras, ha sido autores del hecho que se les atribuye, existiendo una alta probabilidad de que con los elementos y medios probatorios presentados en la acusación, se pueda obtener una sentencia condenatoria en el juicio oral y público (pronóstico favorable de condena). Igualmente se admiten todos los medios probatorios ofrecidos por las partes, por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes en la búsqueda de la verdad, a excepción de las actas de entrevistas, por cuanto no reúnen los requisitos exigidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que respecta a las pruebas documentales, se admiten siempre y cuando comparezcan los funcionarios que las suscriben al juicio oral, a referirse a su contenido y firma, y así se decide”.

Con base en todo lo anterior, se observa con claridad, que el Juez de Control a pesar de haber analizado los elementos de convicción sobre los que se sustentó la acusación fiscal, para proceder al cambio de calificación jurídica, admite parcialmente la acusación fiscal indicando “…con cambio de la calificación de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con la Sentencia Nº 1703 del 21/12/2000 emanada de la Sala de Casación Penal y Sentencia N° 490 del 12/04/2011 emanada de la Sala Constitucional, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR JARA (OCCISO) y LESIONES CULPOSAS GRAVES previsto y sancionado en el artículo 420 numeral segundo del Código Penal, en concordancia con el artículo 415 del Ejusdem, en perjuicio de los ciudadanos HILARIO ADELIS CEBALLOS TIMAURE y JOSÉ GREGORIO HEREDIA MORENO.”
En otras palabras, el Juez de Control admite parcialmente la acusación fiscal en razón del cambio de calificación jurídica efectuada, pero nada dice sobre los hechos objeto del proceso, limitándose a señalar: “…por cuanto no existe defecto de forma en la acusación presentada por el Ministerio Público y la misma reúne los requisitos de Ley, establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en virtud de que obran en autos elementos suficientes con respecto a estos delitos para estimar que el acusado de marras, ha sido autores del hecho que se les atribuye…”
Por lo que puede desprenderse del fallo recurrido, que el Juez de Control cambia la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, sobre la base de los mismos hechos (circunstancia fáctica) que le fueron atribuidos al imputado DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA en la acusación fiscal.
De lo anterior, sería lógico pensar, que si fue considerado por el Juez de Control un cambio en la calificación jurídica provisional atribuida en la acusación fiscal, ello se presentó sobre la base de que los hechos atribuidos variaron.
Reciente la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 103 de fecha 22/10/2020, en un caso donde el Juez de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, cambió la calificación jurídica, señaló:

“De modo pues, que de los argumentos utilizados en la decisión previamente citada, resulta evidente el sobrepaso a los límites del control formal y material al que se deben encontrar sujetos los juzgadores en funciones de control, toda vez que, Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Delta Amacuro, realizó valoraciones de fondo, no solo sobre los hechos plasmados en el escrito acusatorio, cuando desestimó un delito tan grave como lo es el de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivo Fútil, en grado de autor, encuadrándolo en el delito de homicidio culposo -sin haber variado los hechos- sino además realizó un adelantamiento sobre un juicio de valor que le es correspondiente únicamente a los jueces en fase de juicio” (Subrayado de esta Alzada).

De modo, que el Juez de Control sobre el análisis de los elementos de convicción que sustentaron la acusación fiscal, hizo las siguientes consideraciones:

“De la presente acta de Investigación se puede evidenciar la fecha 14/05/2022, la hora aproximadamente 10:30 de la noche, el sitio la avenida 41, entre calles 32 y 33 deI barrio bella vista, Municipio Páez Estado Portuguesa, al momento se desplazaba un vehiculo, en el lugar no había energía eléctrica ya que estaban dentro del lapso del racionamiento eléctrico, que el conductor no se detuvo hasta llegar al Centro de Coordinación Policial Villa Deportiva el cual se encontraba a pocos metros del lugar reportando el accidente de transito.
• Del informe y croquis del accidente de transito terrestre se puede apreciar la trayectoria del vehiculo inmerso en el accidente el cual transitaba en la avenida 41, por el lado derecho el cual corresponde del mismo a poca distancia del punto de inicio del accidente, que dicho el mismo se monta en la acera donde se encontraba la victima y de la existencia de las huellas de arrastre, pero no se verifica de la existencia de marcas de frenado para poder determinar la velocidad del vehiculo.
• Con la entrevista de la ciudadana OSBEIDY BETANIA SALCEDO RIVERO se puede apreciar las circunstancias de lo ocurrido en el accidente de transito y deja constancia la ciudadana el acusado intenta frenar y la camioneta no quería frenar porque se aceleró sin control, después de varias cuadras, casi en frente de la escuela Curpa tal declaración se admicula con el informe de inspección técnica de vehículos, según este elemento de convicción se deja constancia de los daños estructurales del vehículo, se logro observar daños por fricción entre metal y el parachoques delantero, del sistema de dirección derrame de fluido, del cambio de velocidad el varillaje desprendido.
• Según la prueba de alcotest nº 855230, se evidencia que para el momento en que ocurre el hecho existe la presencia de alcohol en la sangre del ciudadano DARWIN JOSE CORTEZ MONTILLA, arrojando como resultado la cantidad de 0.156 % G/L, pero según lo establecido en el Reglamento de la Ley de Transito Terrestre, establece la tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1000 centímetros, se puede decir que se encuentra por debajo de lo establecido para ser acreditado el estado de embriaguez a los efectos de poder conducir”.

Para posteriormente concluir el Juez de Control, sobre cuestiones de fondo referidas a juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva, señalando:

“De todo lo anterior podemos señalar que la representación fiscal se limita a imputar el delito de homicidio y lesiones a título de dolo eventual sin cumplir con las exigencias de la precitada sentencia ya que no acreditó:
a) el exceso de velocidad la cual no quedo establecida;
b) no acreditó el estado de embriaguez que según la prueba de alcotest se encontraba muy por debajo de lo establecido como infracción en el reglamento de tránsito,
c) el imputado no se da a la fuga pese a haber atropellado a las víctima, al contrario se entrega voluntariamente a los funcionarios de la Policía Nacional;
d) No acreditó la razón del arrastre de 185 metros de una de las víctimas, que a tenor de una testigo fue como consecuencia del desperfecto del vehículo al momento del impacto;
e) La fiscalía justifica la estancia de personas en la acera cuando este brocal estad destinado es tránsito de peatones;
f) No hay frenado en el croquis;
Estos elementos señalados y exigidos en la sentencia 490 ya citada, hace que la línea divisoria entre una culpa consciente (imprudencia gravísima) del conductor Darwin Cortez NO PUDO SER DEMOSTRADA EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN HABER TRASPASADO A DOLO EVENTUAL, se entiende que ello debe ser acreditado por el titular de la acción penal, y no ocurrió así , de allí que desde el punto subjetivo debe este juzgador modificar el aspecto subjetivo alegado a los delitos de HOMICIDIO y LESIONES a título de CULPA CONSCIENTE. ASÍ SE DECIDE”.

Y así expresamente lo señala el Juez de Control en su decisión: “…de allí que desde el punto subjetivo debe este juzgador modificar el aspecto subjetivo alegado a los delitos de HOMICIDIO y LESIONES a título de CULPA CONSCIENTE”, cuestión que como se indicó en párrafos anteriores, le está prohibido a los Jueces en fase intermedia, por ser objeto de análisis en la fase de juicio oral, para lo que se transcribe sentencia Nº 1676 del 03/08/2007 de la Sala Constitucional donde se indica expresamente:

“...que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal...” (Subrayado de esta Alzada).

De la referida sentencia se desprende, que las cuestiones de fondo que evidentemente ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio, y que tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva al tipo penal (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad), por ejemplo, el cambio de una calificación jurídica sobre la base de consideraciones que implican una análisis de fondo, como sucedió en el caso de marras.
Por lo que en el presente asunto penal, el Juez de Control sobrepasó su función de ejercer el control formal y material de la acusación fiscal, extralimitándose del examen de los requisitos de fondo para determinar si hubo o no un pronóstico de condena respecto al imputado; pronunciándose sobre cuestiones de fondo que le están expresamente prohibidas (artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal), por ser estas cuestiones de fondo propias del juicio oral y público. Aunado a que el Juez de Control admitió la acusación fiscal, sin variar los hechos atribuidos en ella.
Así, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1303 de fecha 20/06/2005, con carácter vinculante, expresamente indicó:

“En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
…omissis…
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Por lo antes indicado, considera esta Alzada, que le asiste la razón a la representación fiscal, por lo que se declara CON LUGAR la segunda denuncia planteada en su escrito de apelación. Y así se decide.-

Con base en todas las consideraciones previamente realizadas, esta Corte de Apelaciones acuerda declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2022, por el Abogado EUGENIO RAMÓN MOLINA BRIZUELA, en su condición de Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; y en consecuencia se ANULA la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2022 y publicada en fecha 23 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000621, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar. Así se decide.-
Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose al ciudadano DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-
Por último, se ORDENA remitir las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que le cumplimiento inmediato a lo aquí decidido. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2022, por el Abogado EUGENIO RAMÓN MOLINA BRIZUELA, en su condición de Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se ANULA la decisión en fecha 20 de septiembre de 2022 y publicada en fecha 23 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000621, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar; TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose al ciudadano DARWIN JOSÉ CORTEZ MONTILLA bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad; y CUARTO: Se ORDENA remitir las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que le cumplimiento inmediato a lo aquí decidido.-
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (3) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 8486-22.
LERR/.-