TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA - ACARIGUA
212° y 163°
ASUNTO: EXPEDIENTE NRO.: 3908
-I-
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: NORBY BEATRIZ ORTIZ MOSQUERA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 11.850.714.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. ALBERTO GREGORIO LEAL SUAREZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro.180.321.
PARTE DEMANDADA: WILLIANNYS CAROLINA CHAVEZ PEÑA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. 17.797.244.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA ABG. HERNALDO LAGUNA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 224.794.
MOTIVO: PARTICIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS)

En el cuaderno separado contentivo de la apelación interpuesta en fecha 19 de septiembre del 2.022, por el abogado ALBERTO LEAL, apoderado de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2.022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró “…CON LUGAR oposición formulada por la ciudadana WILLIANNYS CAROLINA CHAVEZ PEÑA, a la demanda de PARTICION DE BIENES DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA intentada por la ciudadana NORBY BETARIZ ORTIZ MOSQUERA, actuando como concubina del causante WILLIAMS JUAN CHAVEZ TORREALBA, SIN LUGAR la acción intentada por la ciudadana NORBY BETARIZ ORTIZ MOSQUERA, actuando como concubina del causante WILLIAMS JUAN CHAVEZ TORREALBA, contra la hija de esté, ciudadana WILLIANNYS CAROLINA CHAVEZ PEÑA, por partición de bienes de la comunidad hereditaria; se condena en costas procesales a la NORBY BETRIZ ORTIZ MOSQUERA, por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio…”, el abogado Hernaldo Jesús Laguna González, mediante escrito presentado en esta Alzada en fecha 14 de Noviembre de 2022, solicitó el decreto de medida cautelar innominada.
Por auto de fecha 17 de noviembre de 2022, el Tribunal ordena abrir el cuaderno separado a los fines de tramitar la incidencia con copias certificadas del libelo, la contestación de la misma, la sentencia recaída en Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, así como el escrito de la solicitud cautelar y aquellas actuaciones que el solicitante considere pertinente.
Por auto de fecha 22 de Noviembre de 2022, este Juzgado, ordena abrir el correspondiente cuaderno separado y se fijó el lapso de tres (3) días de despacho para emitir el pronunciamiento correspondiente a la cautelar peticionada.
-II-
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 14 de Noviembre de 2022, el abogado HERNALDO JESUS LAGUNA GONZALEZ, en representación de la ciudadana WILLIANNYS CAROLINA CHAVEZ PIÑA, parte demandada en la presente causa, mediante escrito solicita “MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, consistente en que se le prohíba a la ciudadana NORBY BEATRIZ ORTIZ MOSQUERA, identificada en autos, de realizar actividades de cualquier índole económicas, políticas, sociales, religiosas por su propia cuenta y por terceros en el inmueble ubicado en la Avenida 16 Barrio El Canal, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, antes, Avenida 25 con calles 25 y 26, casa No. 15, Barrio La Canal, Acarigua Estado Portuguesa, dirección actual hasta tanto no se resuelve el litigio pendiente y así mismo, se le ordene que cese las actividades Cristiana de Avivamiento Maranatha, dirigida por el Pastor Rafael Patiño, por cuanto concurren las circunstancias exigidas por la Ley, para dictar la referida medida cautelar.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde en esta oportunidad a este Juzgado Superior, como juez de alzada de la juzgadora de primera instancia, emitir pronunciamiento en torno a la medida cautelar innominada solicitada por el apoderado judicial de la parte demandada; para ello se considera pertinente señalar lo siguiente:
El articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, faculta a este decisor de segunda instancia a decretar las medidas cautelares típicas e innominadas previstas en dicho Código Adjetivo Civil, siempre que éste conociendo de la causa principal en la que se solicita la misma.
En efecto, el referido artículo 588 es del siguiente tenor:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589”. (Subrayado del Tribunal).

Así las cosas, dado que el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las medidas cautelares que ha bien tengan las partes solicitar, menester precisar que me corresponde verificar si en dicha solicitud, la parte demandada logró satisfacer los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y lo establecido en el artículo 588 ejusdem, o si los mismos no se encuentran cumplidos.
Al respecto, se considera indispensable señalar que las medidas cautelares son decretadas para el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, para lo cual el decisor de la causa principal debe constatar el cumplimiento de los requisitos legalmente establecido para su procedencia; asimismo, debemos destacar que dichas medidas son pronunciadas de manera preliminar y no prejuzgan sobre el fondo de lo debatido, siendo acordadas inaudita parte, con lo cual luego de que el Juez verifique el trámite de oposición y la articulación probatoria puede ratificarlas o revocarlas, lo cual en modo alguno condiciona el resultado de la decisión final a ser pronunciada sobre el mérito de lo debatido.
De igual forma, luce pertinente señalar que dichas cautelares, si bien se sustancian en cuaderno separado, su existencia depende de la suerte del pleito principal, en el sentido que, el cuaderno de medidas se vería afectado cuando de acuerdo a lo resuelto en el juicio principal, el mismo se concluya, dado que el cuaderno de medidas depende de la eficacia del mismo para su subsistencia, porque si se extingue el juicio las medidas acordadas no tienen razón de prolongarse, porque aquellas –como se especificó supra- son decretadas para el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, al ser procedente la demanda.
Así comenzamos por citar lo que dispone el artículo 585 y el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil:
“585.- Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“588.- (…omissis…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De dichas normas se evidencia que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y en el caso de las medidas innominadas (pericullum in danni), impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tanto, se desprende de la norma contenida en el articulo 585, que las medidas preventivas previstas, las decreta el Juez solamente cuando se cumplen los supuestos señalados en ellas, en cuyo caso se requiere siempre un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama como del riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, estos dos supuestos son requeridos para decretar las medidas nominadas previstas en el encabezamiento del articulo 588, y en cuanto a las innominadas, se requiere adicionalmente a los dos (2) presupuestos ya señalados, un tercer requisito, en este caso, el peligro inminente del daño.
En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante, para constatar si de los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden señalamos que el fumus bonis iuris, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez ab initio, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un Juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado. En concreto, como lo decía el eminente tratadista Italiano Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidades de, si el solicitante de la medida es el sujeto verdadero sobre el cual debe recaer la sentencia, esto es, si tiene características de que efectivamente este es el titular del derecho. De allí que la invocación del fumus bonis iuris se refiera a un juicio breve, sumario, que no toca el fondo del asunto.
En cuanto el periculum in mora, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva.
Sobre este requisito, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado. Así lo reprodujo en sentencia Nro. 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente Nro. 2003-1443, en la cual estableció:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
(…omissis…)
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.
Este elemento o requisito ha estado muy aparejado con el simple retardo del proceso judicial, al respecto la doctrina ha señalado que esta expresión del peligro en la mora, va dirigido a una serie de hechos objetivos, que puedan ser apreciados hasta por terceros, no siendo suficiente este solo requisito, sino que debe existir por lo menos un solo elemento de la necesidad de la medida para prevenir que la futura ejecución del fallo quede ilusoria, en síntesis, no se trata del solo hecho del probable retardo del proceso, sino que además, debe existir un medio probatorio que haga presumir que la parte contra quien va dirigida la medida realiza actos para que la sentencia que pueda dictarse en su contra sea ineficaz.
En cuanto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Según nuestro Catedrático, el insigne Doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “ LAS MEDIDAS CAUTEALARES INNOMINADAS”, TOMO I, este temor de daño inminente, es mas que una simple denuncia, va mas allá de una mera afirmación, ya que la misma debe ser seria, probable, inminente y lo mas importante acreditado con hechos objetivos, ya que la norma es muy clara cuando establece “…siempre y cuando una de las partes…”, de allí que sea un presupuesto obligatorio para la procedencia de la medida cautelar. Señala el citado autor, que este requisito, debe ser cumplido estrictamente, como deben ser cumplidos los dos (2) anteriores, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, por lo que deben darse concomitantemente las tres situaciones: 1) Que el fallo aparezca como ilusorio; 2) Que exista una seria y real amenaza de daño; y 3) Que el derecho que se pretenda proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación directa con la materia debatida en el juicio principal.
Con relación a la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba (…)”.
No hay dudas que se desprenda de las citas jurisprudenciales y doctrinarias expuestas, que si bien el juez debe siempre analizar las pruebas que constan a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos de forma coetánea y concomitante los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para los casos de las medidas nominadas, y el extremo señalado en el Parágrafo Primero del articulo 588 ejusdem, para acordarlas o negarlas; tampoco tiene dudas este juzgador de la obligación que tiene el solicitante de la medida aparte de cumplir con la explanación de los hechos o motivos que justifiquen la medida, en este caso la indicación del Periculum in mora, fumus bonis iuris y el periculum in damni, de la obligación de cumplir con la carga probatoria para llevar al juez la convicción de la necesidad de la medida, por tanto no es suficiente con señalarlos, debe aportar la prueba de la existencia de los motivos que la justifiquen.
Establecidas las premisas anteriores, este juzgador con atención a que los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada arriba señalados deben darse de forma concurrente, considera necesario referir que al analizar el escrito de fecha 14 de Noviembre de 2022, contentivo de la solicitud de la Medida Cautelar Innominada, se observa que la parte demandada, a través de su apoderado judicial, solicita que se le prohíba a la ciudadana NORBY BEATRIZ ORTIZ MOSQUERA, identificada en autos, realizar actividades de cualquier índole, tales como económicas, políticas, sociales, religiosas por su propia cuenta y por terceros en el inmueble ubicado en la Avenida 16 Barrio El Canal, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, antes, Avenida 25 con calles 25 y 26, casa No. 15, Barrio La Canal, Acarigua Estado Portuguesa, hasta tanto no se resuelve el litigio pendiente y así mismo, se le ordene que cese las actividades Cristiana de Avivamiento Maranatha, dirigida por el Pastor Rafael Patiño; en tal sentido en criterio de quien decide tal petición así formulada en modo alguno pudiera servir para el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa del fallo que pudiese recaer en el presente caso, es decir, tal petición desborda el fin del juicio contenido en la causa principal, cual es la partición de bienes de la comunidad hereditaria, más aun cuando la postura de la demandada aquí solicitante de la cautelar en su contestación es que se declare sin lugar la misma, lo cual fue así declarado en primera instancia.
En otras palabras, la actora acude a demandar la partición del bien inmueble sobre el cual recae la cautela pedida por la demandada, a su vez la accionada en la contestación alega que dicho bien no puede ser objeto de partición porque la actora no tiene derecho de propiedad sobre el mismo y ello fue así reconocido en el fallo objeto de apelación ante esta Alzada, en ese escenario para este decisor no hay manera de que la cautela innominada solicitada pueda ser acordada en los términos que fue requerida, toda vez que no podría garantizar las resultas del juicio, ya que no se corresponde con el fin de la acción incoada, lo cual indica que la pretensión de la demandada en ese sentido debe ser solicitada, sustanciada y de ser procedente, acordada en un juicio diferente al aquí ventilado.
Lo anterior, encuentra sustento en que las medidas preventivas deben ser decretadas solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y a los fines de garantizar las resultas del juicio (artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil), por lo que encuentra este decisor que no se cumple con el requisito relativo al periculum in mora, y por cuando todos los requisitos deben darse de forma concurrente, este decisor considera innecesario abundar sobre el estudio del fumus boni iuris y el periculum in damni. ASI SE DECIDE.
Dada la constatación anterior, esto es, que no esta demostrado ni acreditado en autos, la existencia del requisito del periculum in mora, considera quien aquí decide, que no es necesario determinar si esta presente o no, el fumus boni iuris y el tercer requisito (periculum in damni) para pronunciarnos sobre la medida innominada solicitada, en razón de que para la procedencia de la misma deben existir de manera concomitante dichos elementos y por cuanto la prohibición a la accionante de realizar actividades de cualquier índole económicas, políticas, sociales, religiosas por su propia cuenta y por terceros en el inmueble ubicado en la Avenida 16 Barrio El Canal, del Municipio Araure del Estado Portuguesa, antes, Avenida 25 con calles 25 y 26, casa No. 15, Barrio La Canal, Acarigua Estado Portuguesa, hasta tanto no se resuelve el litigio pendiente y así mismo, se le ordene que cese las actividades Cristiana de Avivamiento Maranatha, dirigida por el Pastor Rafael Patiño, no asegura el resultado práctico de la ejecución forzosa. ASI SE DECIDE.
Como consecuencia de lo anterior, debe NEGARSE la solicitud de Medida cautelar innominada, solicitada por la parte demandada, a través de su apoderado judicial, abogado HERNALDO LAGUNA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 224.792, mediante escrito de fecha 14 de Noviembre de 2022, debe declararse Improcedente, por no haberse llenado el requisito relativo al periculum in mora. ASI SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley declara:
PRIMERO: NIEGA la solicitud de Medida cautelar innominada, solicitada por la parte demandada, a través de su apoderado judicial, abogado HERNALDO LAGUNA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 224.792, mediante escrito de fecha 14 de Noviembre de 2022, en consecuencia, se declara Improcedente la misma, por no haberse llenado el requisito relativo al periculum in mora, por cuanto las medidas cautelares son decretadas para el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa. ASI SE DECIDE.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del presente fallo.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veintitrés (23) días del mes de Noviembre de dos mil veintidós (2022). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte.

La Secretaria,

Abg. Maria teresa Páez Zamora.
En esta misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia, siendo las 9:30 de la mañana. Conste.

(Scria.)
Expediente Nro. 3908.