TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

212º y 163º

Expediente Nº 3890

I

PARTE DEMANDANTE: BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, titular de la cédula de Identidad N° 5.949.947.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. AURA MERCEDES PIERUZZINI RIVERO HENRY MOSQUERA, e inscritos en los Inpreabogado bajo los Nros. 23.278 y 23.704, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: PIA ZORZETTO DE MOGNO, titular de la cédula de Identidad N° E-173.256.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ABG. LUIS GERARDO PINEDA TORRES, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 110.678.
MOTIVO: ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO
SENTENCIA: INTERCOLUCTORIA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y Abogados que les representan en la presente causa.

II
Determinación Preliminar de la Causa

En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 14 de julio de 2022, por el abogado HENRY MOSQUERA, en su condición de apoderado judicial del ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, parte actora, contra la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2022, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual NIEGA las medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas por la parte actora.

III
SECUENCIA PROCEDIMENTAL

En fecha 25 de mayo de 2022, la abogada AURA MERCEDES PIERUZZINI RIVERO, actuando como apoderado judicial del ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, presentó escrito ante el Juez del Tribunal de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, contentivo de demanda por ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, contra la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO (folios 02 al 04).
En fecha 31 de mayo de 2022, el Tribunal Primero de Primera Instancia, recibió por distribución la presente demanda procediendo a dar entrada se admitió la referida demanda, ordenándose el emplazamiento de la parte accionada, a los fines de la contestación de la demanda (folios 05 al 17).
En fecha 17 de junio de 2022, la abogada Aura Mercedes Pieruzzini Rivero, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, solicitó se decreten medidas cautelares bajo los siguientes términos: (folios 18 al 25).
• Que se ordene a la madre de la demandada ciudadana Pia Zorzetto Mogno, de la causante concubina de su mandante Mary Carmen Mogno Zorzetto, proceda hacer inventario de los bienes comunes que le pertenecían y presentarlos al tribunal.
• Que pide de conformidad con lo previsto en el ordinal 3° del articulo 191 del Código Civil en concordancia con el ordinal 4° del articulo 599 del Código de Procedimiento Civil, solicita se decrete medida de secuestro sobre el vehículo Placa: AD121XV, Serial Carrocería: 9BFZE13F678837755, Marca: Ford, Modelo: Eco Sport, Año: 2007, según matriculación realizada por ante el Instituto Nacional de Trasporte Terrestre del Mmp para el trasporte de fecha 20/08/2012, mediante tramite N° 33253590, 9BFZE13F678837755-1-1, consignado una certificación simple emanada del registro de vehículo automotor.
• Que jura la urgencia del caso por cuanto la demanda pretende sacar una matriculación rapidita y de esta manera evitar que dilapide o oculte fraudulencia el vehiculo adquirido por su mandante con su causante concubina en unión estable de hecho.
• Que de conformidad con el artículo 86 de la Ley de Transito Terrestre solicita con la urgencia que el caso amerite la certificación de datos del certificado de Registro de Vehículo.
• Que de conformidad con el artículo 78 del Reglamento de la Ley de Transito Terrestre que indica el carácter de publicidad del Registro nacional de Vehículos donde se incluyen los datos relativos a cualquier decisión o providencia judicial, administrativa o arbitral, incluyendo las medidas cautelares, es por eso que pide con la urgencia del caso en acatamiento a dicha normativa remita oficio participándole a la Oficina de Registro Nacional de Vehículos y de Conductores y Conductoras sobre la medida de secuestro cautelar decretada con sede en la Ciudad de Araure del estado Portuguesa, donde se prohíba el cambio de propietaria del vehiculo como enajenar o grabar a titulo gratuito u oneroso o celebras acto de disposición sobre el referido vehiculo de conformidad con el articulo 51 Constitucional, pide celeridad.
• Que pide al tribunal se sirva a oficiar lo conducente al demandado de la Policía Nacional Bolivariana, estación Policial Turen, cuadrante urbano 3 del municipio Turen del estado Portuguesa, para que detenga el vehiculo y lo ponga a las ordenes del tribunal para ejecutar las medidas.
• Que pide que se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar de conformidad con el articulo 191 del Código Civil, en concordancia con el articulo 600 de Código de Procedimiento Civil, sobre el inmueble ubicado en el sector centro de la avenida Andrés Bello, con calle 10, S/N de la parroquia San Isidro Labrador de la Colonia Agrícola de Turen, jurisdicción del municipio Turen del estado Portuguesa, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Calle 10; SUR: A venida Andrés Bello; ESTE: Carretera G Y OESTE: transversal. Un inmueble con relleno de granzón y nivelación en un galpón construido en un área de quince metros (15mts) de frente por veinticinco (25 mts) de fondo construido con una estructura de hierro y techo de acerolit, piso de concreto, constante de cuatro (04) oficinas de tres con cincuenta (3,50mts) cada uno, con paredes de bloque, techo de platabanda, piso de vinil; un (01) deposito de 7x7 metros con una mezzanina de 7x7 metros, una (01) cerca perimetral de cuatrocientos cincuenta metros (450mts) tipo alfajor, y su frente con pared de bloque con un portón de hierro de doble hoja batiente de seis con veinte por doscientos metros (6,20 x 200mts); y otra reja de alfajor de cinco por doscientos metros (5 x 200mts); dos salas de baño con paredes revestidos en porcelana y sus respectivos accesorios de baño; tanto el deposito como las oficinas están provistas de seis (6) ventanas tipo basculante construidas en estructura de hierro y vidrio con sus respectivos protectores; un poste con un transformador cableado superficial y aguas blancas internas. La cual hubo la causante en un cincuenta por ciento (50%) con su causante padre REMO MOGNO MANNI, identificados a los autos del principal mediante documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Turén del estado Portuguesa en fecha 14/04/1997, anotado bajo el N° 13, Folio 01 al 04, Protocolo Primero, Tomo 1°. Segundo Trimestre del citado año.
• Que se sirva oficiar lo conducente a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en Venezuela SUDEBAN; ubicada en la Avenida Venezuela, Torre Banavih, El Rosal, Municipio Chacao, estado Miranda para que informe con la urgencia del caso amerita los números y tipo de bancos sobre las Cuentas Bancarias de Ahorro y Corriente, tanto Nacionales (Bancaribe, Venezuela, Mercantil, Sofitasa) y los Bancos Internacionales entre ellos (Banco de los Estados Unidos de América, Banco de la República Italiana, Banco de la República Panamá, y/o Banco de Curazao) donde la concubina de mi mandante MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, es titular o con firma conjunta de todas las Cuentas Bancarias con las entidades Bancarias adscrita a esta dependencia nacional e internacional a fin de impedir o prohibir que sean movilizados los saldos que están depositados en dichas entidades financieras a fin de que no se pueda ejecutar operaciones en los referidos Bancos donde participe la concubina de mi mandante ni por si, ni por medio de apoderado judicial.
• Que pide se le sea informado a dichos bancos y entes financieros; sobre las cantidades de dinero que se encuentran allí depositados tantos Nacionales e Internacionales y notifique sobre la fecha de fallecimiento 13/10/2020 para que bloqueen la movilización o retiro de saldos existentes en dichas cuentas t en caso de que se hayan hecho retiros o movilizados los saldos con posterioridad a dicha fecha (13/10/2020) señalen al Tribunal las cantidades de dinero retiradas y las fechas de sus retiros.
• Que pide se sirva acordar las providencias conducentes oficiando y/o notificando a la Dirección de Registros y Notarias del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia y al SAREN, para que pongan en conocimiento de las Notarias y Registros Públicos que prohíba enajenar o gravar a título gratuito u oneroso o celebrar actos de disposición sin el consentimiento de mi mandante sobre todos los bienes e inmuebles, derechos y acciones que estén a nombre de la causante concubina MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, toda vez que es voz pópuli en la comunidad que están retirando los fondos depositados en dichas cuentas bancarias Bancaribe, Venezuela de conformidad con el Ordinal 3° del Artículo 191 del Código Civil y el artículo 46 de la Ley de Registro Público y del Notariado.
“…Todas estas providencias cautelares las puede decretar el tribunal ya que existe el riesgo manifiesto de que queden ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclame (fomus boni iuris) como lo es la constancia de Unión Estable de Hecho.
En lo relativo al Periculum in mora, se advierte que este concierne a la presunción de existencia de circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, seria tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo ya que puede la coheredera madre de la causante concubina de mi mandante dilapidar, ocultar o enajenar dichos bienes. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1°.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2°.- Otra causa, son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar, o dilapidar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada usen o dispongan de los bienes enajenándolos o gravándolo. Hago hincapiés en que el Juez en materia de derechos de familia originados en Uniones Estable de Hecho o matrimonios goza de un amplio margen de discrecionalidad para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas que considere pertinentes para salvaguardar los bienes de la comunidad y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes comunes en el caso de marra apoderados por la madre de la causante concubina de mi mandante. (cfr. S.C.Social del 13/11/2001, en sentencia N° 304) y dichas medidas que dicte no pueden ser suspendidas hasta tanto no se haga la liquidación de los bienes. Esto tiene su justificación en que las cautelares decretadas no propenden a garantizar las resultas del proceso sino a que en un futuro sea posible efectuar la liquidación de la comunidad o liquidación de lo que corresponda al concubino como un viene ganancial en apego al artículo 761 del Código de Procedimiento Civil. Dichas medidas cautelares ha señalado la sala Constitucional en diversos fallos que: (…) las medidas cautelares se dictan precisamente inaudita alteran (sic) parte, es decir, sin oír a la otra parte, y estas particulares, en protección de la familia, que por ser materia de orden publico, se decretan provisionalmente al momento de admisión de la demanda. “ Y como quieras que las medidas solicitadas se peticiona de conformidad con el Ordinal 3 del artículo 191 del CPC, (Sic) Código Civil, que son medidas con naturaleza distinta las medidas preventivas establecidas en el artículo 585 de CPC. No exige demostrar requisito alguno con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida al Juez de la causa (Crf, vinculante Sala Constitucional de fecha 06/06/2022, Dec. N° 382, Exp. N° 01-2636). Y en apego al criterio vinculante de interpretación del articulo 77 de ka CRBV. (ver. Sala Constitucional, de fecha 15 de julio de 2005, en sentencia o 1682, Exp N° 04-3301, ponente JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO)…”

En fecha 01 de julio de 2022, el abogado Henry Mosquera, en su carácter de acreditado en autos, ratificó en todas y cada una de las partes la diligencia que corre inserto a los folios 18 al 20, donde solicitó las medidas cautelar nominada e innominadas (folio 26).
En fecha 08 de julio de 2022, el tribunal de la causa, dictó sentencia en que declaró, negando las medidas cautelares, medidas cautelares nominadas e innominadas, prohibición de enajenar y gravar, y medida de secuestro (folios 27 al 32).
En fecha 14 de julio de 2022, el abogado Henry Mosquera, en su carácter de acreditado en autos, apeló contra la decisión de fecha 08 de julio de 2022 (folio 33).
En fecha 19 de julio de 2022, el tribunal de la causa, dictó auto oyendo dicha apelación en ambos efectos (folio 34).
Recibido el expediente en este Tribunal en fecha 28 de julio de 2022, se procede a darle entrada, al décimo (10°) día de despacho siguiente para que las partes presenten los informes (folios 37 y 38).
En fecha 04 de agosto de 2022, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de informe, acompañado de anexos (folios 39 al 54).
En fecha 09 de agosto de 2022, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informe constante de un (01) folio útil y dos (02) anexos (folios 55 al 60).
En fecha 11 de agosto de 2022, esta Alzada, deja constancia de que ambas partes presentaron escrito de informes, en consecuencia se acoge al lapso para las observaciones (folios 61 y 62).
En fecha 19 de septiembre de 2022, el abogado Luis Gerardo Pineda Torres, actuado en nombre y representación del demandado, presentó escrito de observaciones; el cual fue consignado copia simple de oficio N° 115/2022 dirigido a la Oficina del Registro Civil del Municipio Palavecino, Parroquia José Gregorio Batista, estado Lara (folios 63 al 81).
En fecha 26 de septiembre de 2022, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones (folio 82).
Por auto de fecha 26 de septiembre de 2022, esta alzada, deja constancia que ambas partes presentaron escrito de observaciones, y se acoge el lapso para dictar y publicar sentencia (folio 83).
En fecha 26 de Octubre de 2022, esta alzada, difiere el pronunciamiento de la sentencia para el octavo (8vo) día siguiente al de hoy (folio 84).

DE LA DEMANDA
Que en fecha 18 de diciembre de 2008, su mandante BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, inicio una relación concubinaria de forma publica, notoria e interrumpida, con apariencia de matrimonio con la ciudadana MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, estableciendo el domicilio en casa de los padres de MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, ciudadanos REMO MOGNO MANNI y PIA ZPRZETTO DE MOGNO, en su casa de habitación ubicada en la Av 5, entre calles 4 y 6, casa S/N, sector centro de la ciudad de Turen, estado Portuguesa.
Que en fecha 18 de diciembre de 2017, el ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA y su concubina MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, acudieron ante el Registro Civil de la parroquia José Gregorio Bastidas, Municipio Palavecino del estado Lara y de conformidad con el articulo 718 de la Ley Orgánica de Registro Civil, voluntariamente y sin ningún apremio conjuntamente inscribieron su unión estable de hecho, en la cual manifestaron que tenían once años de esa unión, acta que fue levantada bajo el N° 113.
Que en fecha 13 de octubre de 2020, falleció Ab intestato la concubina de su mandante, ciudadana MARY CARMEN MONGO ZORZETTO, como consta de acta de defunción N° 4933, expedida por el Registro Civil, y antes de su muerte, que en fecha 07 de octubre de 2020 falleció Ab intestato el padre de la concubina de su mandante, ciudadano REGMO MOGNO MANNY como consta en acta de defunción N°106 expedida por el Registro Civil del Municipio Turen, estado Portuguesa, y es el caso que la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO a sabiendas de que su hija MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO y su mandante BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, procedió a presentar la declaración sucesoral de MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, la cual no dejo descendencia, y declaro que la única heredera es PIA ZORZETTO DE MOGNO, por ser su madre y no incluyo a su mandante como coheredero, declaración secesoral N° 0070-2021, hecho este que hizo saber que su mandante al departamento de sucesiones del sistema nacional integrado aduanero y tributario (seniat), presentando el Acta de Unión Estable de Hecho, pretendiendo hacer la Declaración Sustitutiva, y allí le dijeron que solo lo podían incluir y darle copia del expediente si lo ordenaba un tribunal, además que el padre de MARY CARMEN MONGO ZORZETTO, también falleció y sus únicas herederas eran su cónyuge y su hija declaración sucesoral que se presento y se le asigno el N° 0039-2021, es por todo lo expuesto, que su mandante tiene interés que se le reconozca su cualidad de concubino de MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, desde el 18 de diciembre de 2008 hasta el 18 de diciembre de 2019, por lo que en nombre de su mandante BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, acude ante su competente autoridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como de la decisión vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y conforme a los artículos 767 del Código Civil Venezolano y del articulo 16 del Código del Procedimiento Civil, para demandar como en efecto formalmente demanda la madre de la concubina de su mandante ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO para que reconozca que BIAGGIO LAPERNA TORREALBA fue concubino de MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, o de lo contrario el tribunal declare judicialmente la unión concubinaria que sostuvieron sus mandantes, desde el 18 de diciembre del año 2008 hasta el 18 de diciembre de 2009, unión que sostuvieron hasta el 13 de octubre de 2013, que falleció la ciudadana MARY CARMEN ZORZETTO ZORZETTO.
Se estima la presente demanda en la cantidad de cien mil bolívares (Bs100.000, 00) equivalentes a 250.000 unidades tributarias, por un valor de 0.40 cada unidad tributaria.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
Acompañada en el libelo de la demanda

Marcado “A”: Copia de documento de poder, suscrito por el ciudadano Biaggio Laperna Torrealba, donde le confiere poder a los abogados Aura Mercedes Pieruzzini Rivero y Henrry Mosquera Hidalgo, registrado ante la Notaria Publica de Turen del estado Portuguesa, en fecha 06 de mayo de 2022, inscrito bajo el N° 42, tomo 8, folios 125 hasta 127 (folios 06 al 08).
Marcado “B” Copia del acta de unión estable de hecho, de los ciudadanos Biaggio Laperna Torrealba, y Mary Carmen Mogno Zorzetto, registrada ante la oficina de Registro Civil de la Parroquia José Gregorio Bastidas, municipio Palavecino del estado Lara, bajo el N° 113 en fecha 18 de diciembre de 2019 (folio 9). Si bien de dicha instrumental, se desprende la manifestación realizadas por los ciudadanos Biaggio Laperna Torrealba, y Mary Carmen Mogno Zorzetto, de convivir en unión estable de hecho, considera quien aquí juzga, que como quiera que el objeto de la acción que origina el cuaderno de medidas donde surge la presente apelación, es precisamente obtener la declaratoria judicial del concubinato entre las personas que se identifican en dicha acta, este juzgador, se abstiene de emitir opinión valorativa de dicho instrumento para acreditar o no, la existencia del requisito de buen derecho, pues de hacerlo, puedo incurrir en un adelanto de opinión. ASI SE DECIDE.
Marcado “C”: Copia simple del acta de nacimiento N° 2545, del ciudadano REMO MOGNO MANNI, expedida por la oficina de Registro Civil de la Parroquia Catedral, Municipio Autónomo Iribarren del estado Lara, en fecha 27/01/2022 (folio 10). En cuanto a esta instrumental, siendo que considera quien aquí juzga, que de la misma no se desprende elemento probatorio de interés para resolver el tema objeto de apelación, la misma se desecha. ASI SE DECIDE.
Marcado “D”: Copia simple del acta de defunción N° 4933, de cujus Mary Carmen Mogno Zorzetto, expedida por el Registro Civil del Hospital Central Antonio María Pineda, Parroquia Catedral del Municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 27 de enero de 2022 (folio 11). En cuanto a esta instrumental, siendo que considera quien aquí juzga, que de la misma no se desprende elemento probatorio de interés para resolver el tema objeto de apelación, la misma se desecha. ASI SE DECIDE.

Marcado “E: Copia fotostática simple de copia certificada del acta de defunción N° 106, de cujus Mary Carmen Mogno Zorzetto, expedida por la oficina de Registro Civil del municipio Turén del estado Portuguesa, en fecha 03 de noviembre de 2020 (folios 12 y 13). En cuanto a esta instrumental, siendo que considera quien aquí juzga, que de la misma no se desprende elemento probatorio de interés para resolver el tema objeto de apelación, la misma se desecha. ASI SE DECIDE.

Marcado “F”: Copia fotostática simple de copia certificada del acta de matrimonio N° 10, de los ciudadanos REMO MOGNO MANNI y PIA ZORZETTO DE MOGNO, expedida por el Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los municipios Turén, Santa Rosalía y Esteller del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, expedida en fecha 16 de noviembre de 2020 (folios 14 al 16). En cuanto a esta instrumental, siendo que considera quien aquí juzga, que de la misma no se desprende elemento probatorio de interés para resolver el tema objeto de apelación, la misma se desecha. ASI SE DECIDE.

DEL AUTO APELADO:

El Juez a quo señaló lo siguiente:

Del acervo probatorio obtenido en la presente incidencia cautelar, no puede evidenciar este juzgador que la peticionante de las medidas cautelares haya traído a los autos prueba alguna que sirva de sustento a los argumentos que pretende hacer valer para lograr su petición cautelar, pues, ella señala, que conforme al acta de unión estable de hecho anotada bajo el N° 113 de fecha 18 de diciembre de 2019 y que fue apreciada por este juzgador en el numeral 1 del acervo en referencia, su poderdante BIAGGIO LAPERNA TORREALBA y la hoy de cujus MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, mantuvieron una unión estable de hecho de aproximadamente once (11) años, por lo que mal puede pretender la solicitante de las medidas cautelares que este juzgador determine la existencia del buen derecho a su favor en cuanto a la demandada y mucho menos la presunción del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto tal y como la misma apoderada judicial de la parte demandante, las medidas cautelares solicitadas no procuran garantizar las resultas del proceso; sino que en caso de insistir en la declaración judicial de unión estable de hecho desde el día 18 de diciembre de 2008 hasta el día 18 de diciembre de 2019, es precisamente esa actuación a partir de la cual se podrá presumir la vigencia de una comunidad de bienes entre los concubinos, teniendo para ello, la reclamación de esos presuntos derechos a través de otra vía judicial.

Bajo las premisas antes señaladas, y considerando este Tribunal, que no se cumplen de manera concurrente, los dos (2) presupuestos procesales por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuales son, el periculum in mora, y el fumus boni iuris, se hace inoficioso, verificar el cumplimiento del requisito adicional exigido por el Parágrafo Primero del artículo 589 ejusdem, esto es, el periculum in damni, en consecuencia, SE NIEGAN las siguientes medidas: 1.- MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS referidas a PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR del bien inmueble ubicado en el sector centro de la Avenida Andrés Bello con Calle 10, S/N de la Parroquia San Isidro labrador de la Colonia Agrícola de Turén jurisdicción del municipio Turén del estado Portuguesa, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Calle 10; SUR: Avenida Andrés Bello; ESTE: Carretera “G” y OESTE: Dos Transversal. Un inmueble con relleno de granzón y nivelación en un galpón construido en un área de quince metros (15 Mts) de frente por veinticinco metros (25 Mts) de fondo construido con una estructura de hierro y techo de acerolit, piso de concreto, constante de cuatro oficinas de TRES CON CINCUENTA METROS (3,50 MTS) cada una, con paredes de bloque, techo de platabanda, piso de vinil; un deposito de 7x7 metros con una Mezzanina de 7x7 metros, una cerca perimetral de CUATROCIENTOS CINCUENTA METROS (450MTS) tipo alfajor, y su frente con pared de bloque con un portón de hierro de doble hoja batiente de SEIS CON VEINTE POR DOSCIENTOS METROS (6,20 X 200 MTS); y otra reja de alfajor de cinco por DOSCIENTOS METROS (5 X 200 MTS); dos salas de baño con paredes revestidos en porcelana y sus respectivos accesorios de baño; tanto el deposito como las oficinas están provistas de seis (6) ventanas tipo basculante construidas en estructura de hierro y vidrio con sus respectivos protectores; un poste con un transformador cableado superficial y aguas blancas internas. La cual hubo la causante en un cincuenta por ciento (50%) con su causante padre REMO MOGNO MANNI, identificados a los autos del principal mediante documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Turén del estado Portuguesa en fecha 14/04/1997, anotado bajo el N° 13, Folio 01 al 04, Protocolo Primero, Tomo 1°. Segundo Trimestre del citado año. 2- SECUESTRO solicitada sobre el vehículo PLACA: AD121XV, SERIAL CARROCERIA: 9BFZE13F678837755, MARCA: FORD, MODELO: ECO SPORT, AÑO: 2007. 3.- MEDIDAS INNOMINADAS:, 3.1.- referida a que se le ordene a la demandada PIA ZORZETTO DE MOGNO a realizar un inventario de los bienes comunes que le pertenecen; 3.2.- Dirigida a oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en Venezuela SUDEBAN; ubicada en la avenida Venezuela, torre Banavih, El Rosal, Municipio Chacao, estado Miranda para que informe con la urgencia del caso amerita los números y tipo de bancos sobre las Cuentas Bancarias de Ahorro y Corriente, tanto Nacionales (Bancaribe, Venezuela, Mercantil, Sofitasa) y los Bancos Internacionales entre ellos (Banco de los Estados Unidos de América, Banco de la República Italiana, Banco de la República Panamá, y/o Banco de Curazao) donde la concubina del demandante MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, es titular o con firma conjunta de todas las Cuentas Bancarias con las entidades Bancarias adscrita a esta dependencia nacional e internacional, todas esas medidas, solicitadas por la abogada AURA MERCEDES PIERUZZINI RIVERO, actuando en su condición de co-apoderada judicial del ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBAL, todos ampliamente identificados up supra, en el juicio que por ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, sigue contra la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO, también ampliamente identificada en autos, y así expresamente quedará establecido en la dispositiva de la presente decisión.-
omissis
SE NIEGA las siguientes medidas cautelares: 1.- MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS: 1.- PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR del bien inmueble ubicado en el sector centro de la Avenida Andrés Bello con Calle 10, S/N de la Parroquia San Isidro labrador de la Colonia Agrícola de Turén jurisdicción del municipio Turén del estado Portuguesa, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Calle 10; SUR: Avenida Andrés Bello; ESTE: Carretera “G” y OESTE: Dos Transversal. Un inmueble con relleno de granzón y nivelación en un galpón construido en un área de QUINCE METROS (15 MTS) de frente por VEINTICINCO METROS (25 MTS) de fondo construido con una estructura de hierro y techo de acerolit, piso de concreto, constante de cuatro oficinas de TRES CON CINCUENTA METROS (3,50 MTS) cada una, con paredes de bloque, techo de platabanda, piso de vinil; un deposito de 7x7 metros con una Mezzanina de 7x7 metros, una cerca perimetral de CUATROCIENTOS CINCUENTA METROS (450MTS) tipo alfajor, y su frente con pared de bloque con un portón de hierro de doble hoja batiente de SEIS CON VEINTE POR DOSCIENTOS METROS (6,20 X 200 MTS); y otra reja de alfajor de CINCO POR DOSCIENTOS METROS (5 X 200 MTS); dos salas de baño con paredes revestidos en porcelana y sus respectivos accesorios de baño; tanto el deposito como las oficinas están provistas de seis (6) ventanas tipo basculante construidas en estructura de hierro y vidrio con sus respectivos protectores; un poste con un transformador cableado superficial y aguas blancas internas. La cual hubo la causante en un cincuenta por ciento (50%) con su causante padre REMO MOGNO MANNI, identificados a los autos del principal mediante documento registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Turén del estado Portuguesa en fecha 14/04/1997, anotado bajo el N° 13, Folio 01 al 04, Protocolo Primero, Tomo 1°. Segundo Trimestre del citado año. 2- SECUESTRO solicitada sobre el vehículo PLACA: AD121XV, SERIAL CARROCERIA: 9BFZE13F678837755, MARCA: FORD, MODELO: ECO SPORT, AÑO: 2007, 3.- MEDIDAS INNOMINADAS:, 3.1.- referida a que se le ordene a la demandada PIA ZORZETTO DE MOGNO a realizar un inventario de los bienes comunes que le pertenecen; 3.2.- Dirigida a oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en Venezuela SUDEBAN; ubicada en la avenida Venezuela, torre Banavih, El Rosal, Municipio Chacao, estado Miranda para que informe con la urgencia del caso amerita los números y tipo de bancos sobre las Cuentas Bancarias de Ahorro y Corriente, tanto Nacionales (Bancaribe, Venezuela, Mercantil, Sofitasa) y los Bancos Internacionales entre ellos (Banco de los Estados Unidos de América, Banco de la República Italiana, Banco de la República Panamá, y/o Banco de Curazao) donde la concubina del demandante MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, es titular o con firma conjunta de todas las Cuentas Bancarias con las entidades Bancarias adscrita a esta dependencia nacional e internacional, todas esas medidas, solicitadas por la abogada AURA MERCEDES PIERUZZINI RIVERO, actuando en su condición de co-apoderada judicial del ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBAL, todos ampliamente identificados up supra, en el juicio que por ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, sigue contra la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO, también ampliamente identificada en autos, respectivamente.

De los informes presentados en esta alzada, por el apoderado de la parte actora: (folios 39 al 50).
Que como puede observar, ciudadano juez, el A quo no tomo en consideración que las medidas cautelares solicitadas es con la finalidad de salvaguardar los bienes que conforman la comunidad patrimonial de la Unión Estable de Hecho la cual presenta dos rasgos característicos la primera suficientemente probada con el documento publico probatorio contentivo de la manifestación de voluntad declarada por mi mandante y la causante contrayente de estar unidos en Unión Estable de Hecho entre el 19 de diciembre de 2019 hasta el día de fallecimiento de la contrayente, y la segunda como indica la ley, sin menoscabo del reconocimiento de cualquier derecho anterior al registro esto es, la Unión Estable de Hecho comprendida desde el 18 de diciembre de 2008 hasta el día del fallecimiento 13 de octubre de 2020, es decir, con la manifestación expresa en el acta N° 113, de que mantenían viviendo juntos (11 años) y sin determinar la fecha de inicio de esa unión estable conforme al articulo.
Omissis
Siendo el fundamento legal para solicitar las Medidas Cautelares lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, para que los bienes habidos en la comunidad concubinaria no sean dilapidados, dispuesto u ocultado fraudulentamente por la madre materna de la causante contrayente MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, y así proteger los bienes de la comunidad y no de la demandada de autos PIA ZORZETTO DE MOGNO lo que constituye el fumus boni iuris, que se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y con los documentos traídos a los autos; por lo que dicho bien vehiculo se adquiere dentro de la comunidad estable de hecho el 20 de agosto de 2012 y la unión concubinaria se inicia el 18 de diciembre de 2008, quedando acreditado la titularidad del derecho peticionado por lo que merece ser tutelado y protegido por los tribunales por la legitimidad que ostenta mi mandante, en consecuencia El A quo no debió negra las medidas solicitadas con el documento publico y autentico del acta N°113 de la unión estable de hecho tiene pleno valor probatorio conforme a los artículos 77 y 155 de la Ley Orgánica de Registro Civil con lo cual queda probado uno de los extremos para su otorgamiento y con la certificación del titulo de propiedad de vehiculo (…) donde el a quo ordeno solicitar todas las informaciones a tenor de la norma civil peticionada lo cual constituye u medo de prueba sobre la decisión grave de esa circunstancia.....
El segundo extremo constituido por el periculum in mora en la demora ya que es inexcusable la tardanza del juicio de conocimiento, y durante ese tiempo la madre de la concubina causante de mi mandante puede burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada por ello debe evitarse la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dicho bien, por ser fácil esconder y hasta desvalijar, esa amenaza de quitarle o despojar a mi mandante del vehiculo que usaba a diario mi mandante, produce unos daños irreversibles que disminuye o merma los derechos patrimoniales adquiridos en la comunidad estable de hecho. Y como toda medida cautelar requiere una “justificación”, es decir, que para decretar la medida la parte que la solicite debe acreditar la existencia de un fundado temor de daño, la presencia de un grabe riesgo de lesión que se conoce como periculum damni, representando el daño terrible donde la demandada pueda dilapidar, ocultar y vender los bienes que le pertenece a mi mandante que fueron adquiridos en la comunidad estable de hecho, ese temor fundado esta dado con el hecho que despojo a su mandante de su vehiculo que compro los bienes de la comunidad patrimonial con su concubina, a demás al excluirlo en la declaración sucesoral, es decir en la planilla sucesoral cuyas resultas del SENIAT llegan al a quo el 15 de julio de 2022, mediante oficio N°000698, información que solicito el a quo en fecha 07 de junio de 2022, mediante oficio N°0850-90, y donde se describen los bienes de la comunidad patrimonial con i mandante, aunado al hecho de excluir a mi mandante en la declaración sucesoral según expediente N°0070-2021 N°20100009603 de fecha 04 de abril de 2021, llevado por ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual queda suficientemente registrado con las planillas que en (10) folios utilizados acompañados la propiedad que ostenta mi mandante sobre dichos bienes habidos en comunidad ganancial concubinaria.
Todos extremos fueron señalados con la solicitud de la medida y cumplidos a cabalidad al extremo que con anticipación a ello el a quo que solicito información al seniat (…) lo cual realizo y acordó el tribunal en fecha 07 de junio de 2022 información que remitió el (seniat) con posterioridad a la decisión y a las medidas solicitadas consisten en solicitar información a otras descendencias.
Ahora bien, esta NEGATIVA del a quo a la protección de los bienes de la comunidad concubinaria debe entenderse como la probación del acceso a la justicia por parte del operador de justicia, ya que fue en detrimento de uno de los cónyuges cuya unión estable de hecho constituye documento publico y solo falta por determinar es la fecha de inicio del año 2008 por que lo demás esta aprobado con el acta, con lo cual mi mandante se encuentra despojado de los bienes conyugales por la madre de su causante concubina MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, y donde la decisión recurrida salvaguarda la integridad patrimonial de los bienes de la comunidad marital poniendo la carga en manos de mi mandante sobre sus bienes.
Omissis.
En consecuencia queda excluida la aplicación del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando se invoca el articulo 1913 del Código Civil como medida cautelar, sin embargo fueron demostrados los requisitos para su procedibilidad entre ellos: periculum in mora y el fomus boni iuris, se hace inoficioso, verificar el cumplimiento del requisito adicional exigido por el parágrafo primero del articulo 589 del ejusdem, esto es periculum in damni, motivo por el cual no debió negarse las medidas con el documento publico y autentico del acta N° 113 en la unión estable de hecho, la cual tiene pleno valor probatorio, extremo que fueron señalados y probados con la solicitud de las medidas.
De las observaciones presentadas en esta alzada, por el apoderado judicial de la parte demandada, en fecha 19 de septiembre de 2022: (folios 63 al 80).
Así, para ello se sintetiza brevemente las impropiedades observadas en dichos informes, no sin antes establecer lo que se resume a modo de advertencia a desarrollar circunspecta a: i) la exigencia o no de los requisitos de las medidas cautelares previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en el contexto de los juicios mero declarativos de concubinatos, o es suficiente el libre arbitro del Juez conforme al articulo 191 del Código Civil diseñado para los juicios de divorcio ( donde el recurrente cifra sus esperanzas), todo esto, a la luz de los coruscantes procedentes de la Sala de Casación Civil y Sala Constitucional; ii) La inexistencia del olor del buen derecho en este asunto; y iii) La inexistencia de un peligro en el retardo para la ejecución del fallo en este asunto.
Para entrar en materia, los anteriores lineamientos asentados son en procura de prefijar las erróneas inconsistencias argumentales, más retóricas que sustánciales del recurrente por su abierto desconocimiento de la materia cautelar en los juicios mero declarativo de concubinatos así tenemos:
En primer lugar, a simple vista el recurrente reconoce los distintos procedentes jurisprudenciales que se han venido dando sobre el tema de las cautelares en los juicios mero declarativos de concubinato, o uniones estables de hecho, citando in parte para escueliar en sus razones oscuras ubicadas en las falicias ad ignorantiam en algunos sectores de la doctrina patria (HERRERA Y BOCARANDA) y varios fallos jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia descontextualizados por demás.
En segundo lugar, hemos visto que el actor se ha venido vanagloriando de tener en su poder como instrumento fundamental de su demanda mero declarativa de concubinato, un acta N°113 de unión estable de hecho, de fecha 18 de siembre de 2019, suscrita con la difunta MARY CARAMEN MOGNO ZORZETTO, por ante el Registro Civil del municipio Palavecino, parroquia José Gregorio Bastidas estado Lara invocando al paralelo el artículo 118 de la Ley Orgánica de Registro Civil, el cual establece “efecto jurídico” plenos que emanan de un acta de tal naturaleza publica.
Al respecto bajo fe de juramento hacemos del conocimiento de esta alzada, la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos jurídicos que pesan decretada en contra de la referida acta, por el juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Acarigua, en el juicio de tacha d falsedad que se lleva en el expediente N°C-2022-1697, como se evidencia del oficio que fuera consignado en copias certificadas en este asunto, en la fase de informes por vía de diligencia, por esta representación, que antecede a este escrito, en donde se le participo por aquel juzgado a su homónimo o el juez de la recurrida, dicha suspensión de los efectos.
De manera que, pretender como lo quiere hacer el recurrente, de prender algún efecto jurídico de la referida acta, que es de donde pudiera emanar, sino tuviera la medida cautelar innominada decretada y ejecutada como se desprende de la recepción del oficio por el referido órgano publico que se ajusta a todo evento con este escrito, en copias simples, mostrándose la original ad efectum videndi para su certificación por parte de la secretaria de esta alzada algún efecto, que hoy por hoy ya no tiene por encontrarse suspendido en sus efectos jurídicos en juicio a parte de tacha de falsedad, donde el recurrente es la parte demandada. Vale decir, no existe un buen derecho o elemento probatorio del fumus bonnis iuris en el presente asunto y mal podía ser analizada dicha acta por el juez de la recurrida o extraer efectos jurídicos alguno por encontrarse “suspendida” en sus efectos en forma sobrevenida, claro esta aplicando lo mismo para esta alzada.
Cosa a parte, seria que fuera falsa dicha acta de unión estable de hecho, lo cual deberá ser dilucidado en juicio a parte como ya se interpuso según se evidencia de la medida cautelar de suspensión participada, o hasta en tacha incidental en el asunto principal que nos reservamos post, y nos creemos sea necesario, dada la inadmisibilidad de origen orbita sobre juicio principal, bien puede el demandante, acudir directamente a incoar el juicio especial de partición si eso es lo que pretende a futuro, sin necesidad del desgaste que quiere ejercer de todo un juicio con una demanda que es inadmisible in tontum, sin menoscabo como dijimos y a reservar de la falsedad por vía de tacha que se planteara aparte, porque bajo ningún concepto aceptamos el contenido ni la firma, ni la huella de la hija única de mi representada, que será hecha valer por vía de tacha en la oportunidad procesal correspondiente.
En tercer lugar, en cuanto al periculum in mora refiere el actor para procurar una medida de secuestro, la dilapidación, fraude, ocultación o disposición de un vehiculo adquirido en comunidad estable de hecho, que no fue declarado ante el seniat, el problema esta en su ausencia de pruebas directas e inmediatas, pues no aporta prueba alguna que respalde tales señalamientos oprobiosos.
Por cierto, recientemente este requisito fue interpretado por la máxima instancia dado su vinculación con el interés procesal. Si es como dijimos ¿Que interés procesal puede tener una parte en juicio de reconocimiento judicial de un concubinato cuando ya este le fue reconocido- se presume – por la misma parte (en este caso fallecido)?la interrogante no defrauda nuestras expectativas, pues ningún interés procesal tiene el actor, muy sencillo, acuda directamente al juicio de partición y pida todas las medidas que a bien tenga, y de ser su preocupación la falta de inclusión de algún activo en la declaración sucesoral, bien puede acudir ante el seniat y realizar un declaración complementaria incluyendo los bienes que a bien tenga pagando su respectivo impuesto sucesoral por supuesto.
Puede pretender el actor un secuestro y demás medidas cautelares en el marco de este juicio cuando es bien sabido que al culminar los juicios meros declarativa de concubinato con sentencia definitivamente firme, las medidas cautelares se revocan ipso facto, como ya lo dejo establecido la máxima instancia, es decir, no se mantiene hasta una futura partición y liquidación de la comunidad concubinaria, como ocurre en los juicios de divorcio por disposición del articulo 761 del Código de Procedimiento Civil, esto es, no pueden existir dichas medidas solicitadas por el actor, cuando los bines volverán a quedar en manos de mi representada sin ningún obstáculo.
Los mismos argumentos mutatis mutandi del párrafo anterior, cabria dar por reproducidos para el elemento del periculum in damni, aportando el actor las copias de declaración secesoral y demás documentos de declaración sucesoral y demás documentos de naturaleza fiscal. Ellos no demuestra ningún peligro de daño, ni dilapidación ni disposición de bienes, por que no se esta disponiendo de bienes dejados por la difunta, muy simple, se trata de cumplimiento de la normativa tributaria en Venezuela al fallecer una persona, como es el pago del impuesto sucesoral previsto en la Ley de impuesto sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos.
Es por todo lo anteriormente expuesto en este escrito de observaciones, que pedimos a esta honorable alzada, se sirva declarar sin lugar el recurso de apelación conforme a la sentencia recurrida en lo que se refiere a la negativa de todas las medidas cautelares solicitadas; y condene en costas al recurrente.
De las observaciones presentadas en esta alzada, por el apoderado judicial de la parte actora, en fecha 26 de septiembre de 2022: (folio 182).
“…Impugno el Poder que se abroga el refrendado abogado cursante a los folios 56 al 58 por tratarse de copias simple como loo refiere el tribunal, a tenor de los previsto en el artículo 429 en su ultimo aparte del Código de Procedimiento Civil, igualmente dejo por ratificado el escrito de informe presentado con sus anexos que sirve de sustento para corroborar la medida planteada y donde se identifican los bienes en apego al articulo 1313 del Código Civil, por formar parte del patrimonio adquirido por mi mandante con su causante concubina durante el lapso permanencia o sea desde diciembre de 2008, hasta el día de su fallecimiento en apego al artículo 77 Constitucional que “ Las uniones estable de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio…” por otro lado las medidas provisional, recordemos que la medida no comporta la suspensión de los efectos de la Unión Estable de Hecho, por ser un hecho fáctico y también fundado en documento publico, que esta protegido por la norma constitucional porque ningún sentido que se haya dictado una Ley Orgánica de Registro Civil, ya que los datos contenidos en el Registro Civil prevalecen con relación a la información contenida en otros registros, por ser la manifestación expresa de voluntad de los contrayentes. Y en apego al artículo 118 ejusdem ya que lo que se pide en la demanda inicial es que se reconozca fehacientes la fecha de inicio del concubinato o sea diciembre de 2008 y los efectos patrimoniales concubinarios y posibles derechos y legitima. En estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado articulo 191 del C.A, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario.
Ciudadano Juez, es incongruente lo aducido por el demandado en el punto segundo y el punto tercero al fol 77 al reconocer “Que interés procesal pretende tener una parte en un juicio de reconocimiento judicial de un concubinato” cuando ya este le fue reconocido”- se presume por la misma parte (en este caso fallecida)”. Ahora bien, no puede intentarse una acción para reclamar los derechos patrimoniales de mi mandante hasta tanto no quede suficientemente demostrando el inicio de la relación concubinaria, a pesar que el Acta de Unión estable de hecho los contrayentes señalaron.“ estar unidos desde hace aproximadamente 11 años” sin indicar la fecha cierta de cuando se inicio esos once años. Por otra parte en relación a la medida el autos Francisco López Herrera (1970) en su obra Anotaciones sobre Derecho de Familia analizo”. Con esta medida provisional pretende el legislador (art 191 C.C) evitar que en el curso del proceso, se oculten, malbaraten, disponga de manera innecesaria o simulada o simplemente no administre con el debido cuidado e interés los bienes comunes confiados a su gestión, desmejorando consecuencialmente los derechos de uno de los contrayentes que tiene sobre aquellos, para dictar la medida en referencia, no es necesario que exista el temor fundado de que el marido por ejemplo proceda de mala fe en la administración de los bienes de la comunidad, ni tampoco que este previsto la posibilidad concreta de que el esposo actúe de manera irregular, hasta que el esposo pida la protección para que esta debe ser prudentemente otorgada, ya que tiene perfecto derecho a la salvaguardar de su patrimonio antes de que el mismo se vea afectado durante el juicio (pp. 635 y 636).- “ Por otra parte el articulo 191 del C.C en su parágrafo Ultimo establece “A los efectos de la medidas señaladas en este artículo el juez podría solicitar todas las informaciones que consideren convenientes”. Por lo que el Inventario constituye de por si una mera previsión que se anticipa a la posibilidad de que escondan los bienes ya identificados para proceder con posterioridad a su liquidación por ser estos bienes comunes que conforman el patrimonio concubinario.
Por otro lado al momento de solicitar la medida se demostraron los requisitos de procedibilidad a toda medida cautelar, como en los informes presentados que se dan por producidos, como es el fumus bonis iuris, periculum in mora, periculum in damni, debidamente fundamentados, y que la parte demandada pretende tergiversar.
Por las razones expuestas pido declarar sin efecto el escrito de informe por presentar copia simple del instrumento poder impugnado, y en su lugar declarar con lugar las Medidas cautelares solicitadas…”

IV
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Conforme se desprende de las actas que conforman el presente expediente, la apelación que motoriza la presente actividad jurisdiccional, surge en una incidencia de medidas preventivas, en este caso, nominadas e innominadas, solicitadas por la parte actora, ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, por intermedio de su apoderada judicial, la abogada AURA MERCEDES PIERUZZINI, mediante diligencia de fecha 17 de junio de 2022, y que fueran negadas por el juzgador a quo, mediante sentencia de fecha 08 de julio del 2022.
En este caso, la decisión que produjo la referidas negativas, estuvo fundada en el hecho de que no ha habiendo la solicitante, promovido pruebas que sirvan de sustento a los argumentos expuestos para lograr su petición cautelar, pues no basta con solo señalar, como fue esgrimido en la solicitud, que dichas medidas no procuran garantizar las resultas del proceso, sino que la misma es para presumir la vigencia de la comunidad de bienes entre los concubinos, por lo que bajo dichas premisas, lo llevaron a determinar la no existencia de manera concurrente de los presupuestos procesales del artículo 585 Código de Procedimiento Civil, tales como el periculum in mora, y el fumus boni iuris, esto para las medidas nominadas, no siendo relevante verificar la existencia del requisito adicional exigido por el Parágrafo Primero del artículo 589 ejusdem, esto es el periculum in danni, para pronunciarse sobre las mediadas innominadas.
En este contexto, se debe establecer que, como resultado del recurso ejercido oportunamente en contra de dicha sentencia, este Tribunal Superior asume el conocimiento del asunto, siendo obligatorio revisar el total proceder y desarrollo del presente asunto, por lo que de seguidas se pasa a realizar las consideraciones necesarias para lograr el pronunciamiento del fondo de la presente incidencia.
En este caso, se desprende de la diligencia de fecha 17 de junio de 2022, mediante la cual, la parte actora solicita las medidas cautelares, y que a su vez, permitió la apertura del presente cuaderno separado de medidas, que las mismas consistieron en la siguiente:
En cuanto a las medidas nominadas, tenemos:
1.- MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS referidas a PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR del bien inmueble ubicado en el sector centro de la Avenida Andrés Bello con Calle 10, S/N de la Parroquia San Isidro labrador de la Colonia Agrícola de Turén jurisdicción del municipio Turén del estado Portuguesa, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Calle 10; SUR: Avenida Andrés Bello; ESTE: Carretera “G” y OESTE: Dos Transversal. Un inmueble con relleno de granzón y nivelación en un galpón construido en un área de quince metros (15 Mts) de frente por veinticinco metros (25 Mts) de fondo construido con una estructura de hierro y techo de acerolit, piso de concreto, constante de cuatro oficinas de TRES CON CINCUENTA METROS (3,50 MTS) cada una, con paredes de bloque, techo de platabanda, piso de vinil; un deposito de 7x7 metros con una Mezzanina de 7x7 metros, una cerca perimetral de CUATROCIENTOS CINCUENTA METROS (450MTS) tipo alfajor, y su frente con pared de bloque con un portón de hierro de doble hoja batiente de SEIS CON VEINTE POR DOSCIENTOS METROS (6,20 X 200 MTS); y otra reja de alfajor de cinco por DOSCIENTOS METROS (5 X 200 MTS); dos salas de baño con paredes revestidos en porcelana y sus respectivos accesorios de baño; tanto el deposito como las oficinas están provistas de seis (6) ventanas tipo basculante construidas en estructura de hierro y vidrio con sus respectivos protectores; un poste con un transformador cableado superficial y aguas blancas internas.
2- SECUESTRO solicitada sobre el vehículo PLACA: AD121XV, SERIAL CARROCERIA: 9BFZE13F678837755, MARCA: FORD, MODELO: ECO SPORT, AÑO: 2007. 3.-
Y las innominadas consisten en:

3.- MEDIDAS INNOMINADAS:, 3.1.- referida a que se le ordene a la demandada PIA ZORZETTO DE MOGNO a realizar un inventario de los bienes comunes que le pertenecen; 3.2.- Dirigida a oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario en Venezuela SUDEBAN; ubicada en la avenida Venezuela, torre Banavih, El Rosal, Municipio Chacao, estado Miranda para que informe con la urgencia del caso amerita los números y tipo de bancos sobre las Cuentas Bancarias de Ahorro y Corriente, tanto Nacionales (Bancaribe, Venezuela, Mercantil, Sofitasa) y los Bancos Internacionales entre ellos (Banco de los Estados Unidos de América, Banco de la República Italiana, Banco de la República Panamá, y/o Banco de Curazao) donde la concubina del demandante MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO, es titular o con firma conjunta de todas las Cuentas Bancarias con las entidades Bancarias adscrita a esta dependencia nacional e internacional, todas esas medidas, solicitadas por la abogada AURA MERCEDES PIERUZZINI RIVERO, actuando en su condición de co-apoderada judicial del ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBAL, todos ampliamente identificados up supra, en el juicio que por ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, sigue contra la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO, también ampliamente identificada en autos, respectivamente.
Entre tanto, los argumentos en que fundamento dicha solicitud, entre otros, esgrimió los siguientes:

“…Todas estas providencias cautelares las puede decretar el tribunal ya que existe el riesgo manifiesto de que queden ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclame (fomus boni iuris) como lo es la constancia de Unión Estable de Hecho.
En lo relativo al Periculum in mora, se advierte que este concierne a la presunción de existencia de circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, seria tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo ya que puede la coheredera madre de la causante concubina de mi mandante dilapidar, ocultar o enajenar dichos bienes. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1°.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2°.- Otra causa, son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar, o dilapidar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada usen o dispongan de los bienes enajenándolos o gravándolo. Hago hincapiés en que el Juez en materia de derechos de familia originados en Uniones Estable de Hecho o matrimonios goza de un amplio margen de discrecionalidad para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas que considere pertinentes para salvaguardar los bienes de la comunidad y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes comunes en el caso de marra apoderados por la madre de la causante concubina de mi mandante. (cfr. S.C.Social del 13/11/2001, en sentencia N° 304) y dichas medidas que dicte no pueden ser suspendidas hasta tanto no se haga la liquidación de los bienes. Esto tiene su justificación en que las cautelares decretadas no propenden a garantizar las resultas del proceso sino a que en un futuro sea posible efectuar la liquidación de la comunidad o liquidación de lo que corresponda al concubino como un viene ganancial en apego al artículo 761 del Código de Procedimiento Civil. Dichas medidas cautelares ha señalado la sala Constitucional en diversos fallos que: (…) las medidas cautelares se dictan precisamente inaudita alteran (sic) parte, es decir, sin oír a la otra parte, y estas particulares, en protección de la familia, que por ser materia de orden publico, se decretan provisionalmente al momento de admisión de la demanda. “ Y como quieras que las medidas solicitadas se peticiona de conformidad con el Ordinal 3 del artículo 191 del CPC, (Sic) Código Civil, que son medidas con naturaleza distinta las medidas preventivas establecidas en el artículo 585 de CPC. No exige demostrar requisito alguno con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida al Juez de la causa (Crf, vinculante Sala Constitucional de fecha 06/06/2022, Dec. N° 382, Exp. N° 01-2636). Y en apego al criterio vinculante de interpretación del articulo 77 de ka CRBV. (ver. Sala Constitucional, de fecha 15 de julio de 2005, en sentencia o 1682, Exp N° 04-3301, ponente JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO)…”

Siendo así, las cosas, nos referimos en primer término, sobre el planteamiento realizado en la solicitud, referido a que en estos casos, como las uniones estables de hecho, los jueces gozamos de un amplio margen de discrecionalidad para decretar medidas cautelares, sean estas nominadas e innominadas, que pueden ser dictadas sin oír a la contraparte y al momento de la admisión de la demanda, lo cual, a su decir, procede en este caso, por que se peticiona de conformidad con el ordinal 3 del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, que es una norma con naturaleza distinta a las medidas preventivas establecidas en el artículo 585 supra citada, y por tanto, no se le requiere demostrar requisito alguno, es decir, esto según ella, porque disfrutamos de un total arbitrio en cuanto a los de las medidas a dictarse en este tipo de juicios.
En este caso, considero importante señalar previamente al pronunciamiento sobre el alegato citado supra, sobre las sentencias que a decir de la solicitante fueron dictadas por la Sala Constitucional, citadas en apoyo a su solicitud cautelar, en este caso tenemos:
En cuanto a la que corresponde a la citada como dictada en fecha 06/ 06/2002, exp. 01- 2636, es preciso indicar que buscado en el índice de decisiones que corresponde a las dictadas por la Sala Constitucional, en la referida fecha, no constan sentencias con dichos datos, lo que imposibilita a este juzgador, consultar la misma.
En cuanto a la señalada como dictada en fecha 15 de julio del 2005, exp. 04-3301, la misma, si bien pudo ser verificada, debemos señalar que se desprende de la misma que, si bien, cualquiera de los concubinos, en defensa de sus intereses, puede incoar la acción prevenida en el artículo 171 del Código Civil en beneficio de los bienes comunes y obtener la preservación de los mismos mediante las providencias que decrete el juez, esto es posible, en los casos que exista una declaración judicial de concubinato, lo cual en este caso, no aplica, pues tal y como se desprende de escrito libelar, esa declaración es la que se pretende obtener con la acción incoada, y que da origen a la presente incidencia.
Ahora bien, resuelto lo anterior, procedemos a pronunciarnos sobre el alegato de la libertad de que gozamos los jueces para decretar medidas cautelares en los juicios como el que aquí conocemos, conforme lo dispone el artículo 191 del Código Civil.
En este orden citamos el contenido del artículo el 191 del código civil, el cual es del tenor siguiente:
Así tenemos:
Artículo 191.- La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1º Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiera la guarda de los hijos.

2º Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente, según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.

3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.

De las normativas aquí citadas se desprende que, si bien es cierto que conforme lo dispone el artículo 191, numeral 3 del código civil, se le otorga una amplísima facultad al juzgador en los juicios de divorcios, para decretar las medidas que considere prudente, entre ellas innominadas que las circunstancias particulares de cada caso puedan exigir o aconsejar, esta facultad no es absoluta, por lo que no puede tenerse como el ejercicio de un poder de persuasión del solicitante contra el afectado por la medida, sino como un medio de aseguramiento de que lo resuelto por la definitiva no resulte inejecutable, esto es que la persona contra la cual se solicita la medida este dilapidando, disponiendo u ocultando fraudulentamente los bienes comunes, que pueda hacer inejecutable (para el caso de que así sea), la sentencia definitiva que se dictare a favor del solicitante, para lo cual es imprescindible que la parte interesada debe demostrarlo en autos, es decir, debe demostrar los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
En apoyo a lo anterior, de que la facultad que tiene el juez para decretar medidas preventivas en los juicios de divorcio no es absoluta, sino que de debe regirse por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, relativas a las medidas preventivas, se cita Sentencia Nro. 00178, de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha a los once de marzo de dos mil cuatro, expediente Nº 03-909, la cual entre otras cosas estableció:
omissis.
“En ese sentido, en el juicio de divorcio incoado por Gilberto Emiro Correa Romero c/ Isabel Margarita Sanabria Marcano (16-12-2003) la Sala ratificó una decisión dictada 22 de mayo de 2001 (caso: José Sabino Teixeira y otra c/ José Durán Araujo y otra), en la cual se estableció el criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, que señaló lo siguiente:
“...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.

No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.

De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.

En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.

Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.

Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.

Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”.

Del criterio transcrito y por mandato expreso de los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 191 del Código Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas en los juicios de divorcio el juez es soberano y tiene amplias facultades para negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio.
El artículo 191 del Código Civil, por su parte establece: “admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes: 3º Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes...”.
De todo lo aquí expuesto no hay dudas que se evidencia que, la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Además de ello, considera quien aquí juzga, que aparte de lo expresado en la referida sentencia, de ser posible esta libertad para decretar medidas cautelares, esta norma aplicaría en los juicios de divorcios, pero para los casos en que se pretenda la declaración judicial del concubinato, no aplica porque la esencia del concubinato o de la unión estable no viene dada –como en el matrimonio- por un documento que crea el vínculo, como lo es el acta de matrimonio, sino por la unión permanente (estable) entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo (que ponderará el juez), el cual es el que califica la estabilidad de la unión; y siendo ello así, no seria procedente decretar medidas, con prescindencia de los requisitos exigidos por la norma adjetiva. ASI SE DECIDE.
Así las cosas, desechado como ha sido que en los casos como el de autos, el juez goza de total libertad para decretar medidas cautelares, sin necesidad de exigir los requisitos exigidos en la ley adjetiva, procedemos a precisar si como lo señalo el juzgador a quo, no se encuentran satisfechos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y lo establecido en el artículo 588 ejusdem, o para verificar todo lo contrario, esto es, si efectivamente están llenos dichos requisitos, todo a los fines de resolver el fondo del presente asunto.
Así comenzamos por citar lo que disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil
A tal efecto, disponen:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Y el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte, dispone:

“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De dichas normas se evidencia la que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y en el caso de las medidas innominadas (pericullum in danni), impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tanto, se desprende de la norma contenida en el artículo 585, que las medidas preventivas previstas, las decreta el Juez solamente cuando se cumplen los supuestos señalados en ellas, en cuyo caso se requiere siempre un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama como del riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, estos dos supuestos son requeridos para decretar las medidas nominadas previstas en el encabezamiento del artículo 588, y en cuanto a las innominadas, se requiere adicionalmente a los dos (2) presupuestos ya señalados, un tercer requisito, en este caso, el peligro inminente del daño.
En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si de los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden señalamos que el FUMUS BONIS IURIS, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez AB INITIO, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un Juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado. En concreto, como lo decía el eminente tratadista Italiano Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidades de, si el solicitante de la medida es el sujeto verdadero sobre el cual debe recaer la sentencia, esto es, si tiene características de que efectivamente este es el titular del derecho. De allí que la invocación del fomus bonis iuris se refiera a un juicio breve, sumario, que no toca el fondo del asunto.
En cuanto EL PERICULUM IN MORA, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Según nuestro Catedrático, el insigne Doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “ LAS MEDIDAS CAUTEALARES INNOMINADAS”, TOMO I, este temor de daño inminente, es mas que una simple denuncia, va mas allá de una mera afirmación, ya que la misma debe ser seria, probable, inminente y lo mas importante acreditado con hechos objetivos, ya que la norma es muy clara cuando establece “…siempre y cuando una de las partes…”, de allí que sea un presupuesto obligatorio para la procedencia de la medida cautelar. Señala el citado autor, que este requisito, debe ser cumplido estrictamente, como deben ser cumplidos los dos (2) anteriores, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, por lo que deben darse concomitantemente las tres situaciones: 1) Que el fallo aparezca como ilusorio; 2) Que exista una seria y real amenaza de daño; y 3) Que el derecho que se pretenda proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación directa con la materia debatida en el juicio principal.
Con relación a la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“…La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.

No hay dudas que, se desprende de todas las citas expuestas, que si bien el juez debe siempre analizar las pruebas que constan a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos de forma coetánea y concomitante los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para los casos de las medidas nominadas, y el extremo señalado en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, para acordarlas o negarlas; tampoco tiene dudas este juzgador de la obligación que tiene el solicitante de la medida de aparte de cumplir con la explanación de los hechos o motivos que justifiquen la medida, en este caso la indicación del Periculum in mora, Fumus bonis iuris y el periculun in damni, de la obligación de cumplir con la carga probatoria para llevar al juez la convicción de la necesidad de la medida, por tanto no es suficiente con señalarlos, debe aportar la prueba de la existencia de los motivos que la justifiquen.
Establecido las premisas anteriores, este juzgador con atención al caso que nos ocupa, establece lo siguiente:
En cuanto a la Presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, debe señalar quien aquí juzga que, ateniéndonos a lo establecido en la sentencia N°. 1682, dictada por sala Constitucional, en fecha 15 de julio del 2005, en el expediente N° 04-3301, y que fuera citada por la actora, que se requiere de la declaración judicial del concubinato, para que cualquiera de los concubinos pueda solicitar la acción prevenida en el artículo 171 del Código Civil, en beneficio de los bienes comunes y obtener la preservación de los mismos mediante las providencias que decrete el juez, lo cual, como ya se señalo supra no, aplica en este caso, pues tal y como se desprende de escrito liberar, esa declaración es la que se pretende obtener con la acción incoada, y que da origen a la presente incidencia. ASI SE DECDIE.
Aun y cuando ya el hecho de que se ha establecido que no esta presente en este caso el requisito del buen derecho, es suficiente para declarar la improcedencia de dichas medidas, en razón de que los mismos deben converger todos para acordarlas, debemos señalar que tampoco esta presente el requisito del periculum in mora, pues como lo ha establecido en innumerables decisiones nuestra Sala Civil, no es suficiente con indicar el posible retardo de la actividad del juez, como lo afirmo la peticionante, sino se requiere también la explanación de los hechos, así como las pruebas respectivas, que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, y siendo que no consta en la solicitud tal explanación con sus respectivas pruebas, es indudable que tampoco esta presente el referido requisito del periculum in mora, ASI SE DECDIE.
En atención a todo lo anterior, al no estar presentes en la presente incidencia de medidas, los requisitos de Periculum in mora, Fumus bonis iuris y el periculun in damni, hace inoficioso determinar si esta presente el tercer requisito exigido para decretar las medidas innominadas, y por tanto, se debe confirmar la sentencia apelada, y en consecuencia se declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido en su contra.
V
DISPOSITIVA
En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 14 de julio de 2022, por el abogado HENRY MOSQUERA, en su condición de apoderado judicial del ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, parte actora, contra la decisión dictada en fecha 08 de julio de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual NIEGA las medidas cautelares nominadas e innominadas solicitadas por la parte actora.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 08 de julio de 2022, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
TERCERO: SE CONDENA en costas y costos del presente recurso a la parte apelante por haber resultado vencida.
Publíquese y regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil veintidós 2022. Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte.

La Secretaria,

Abg. María Teresa Páez Zamora.

En esta misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia, siendo las 2:00 de la tarde. Conste.

(Scria.)

HPB/MTP/MP