TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
212º y 163º
Expediente Nro. 3885
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: MARIO PASTORIVO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. 8.657.590.
APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: ABGS. GENARO DE JESUS CHACON BAEZ y HERNALDO LAGUNA, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 221.344 y 224.792, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SARA ESTHER PEROZO LOPEZ titular de la cédula de identidad Nro. 18.861.694.
ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA ABG. AURA PIERUZZINI RIVERO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 23.278.
MOTIVO: INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO PRIVADO DE PRESTAMO A INTERES CON GARANTIA HIPOTECARIA
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y Abogados que les representan en la presente causa.
II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 27 de Junio de 2022, por la ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ asistida por la abogada AURA PIERUZZINI, contra la sentencia de fecha 20 de Junio de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaro SIN LUGAR la oposición realizada por la demandada.
III
SECUENCIA PROCEDIMENTAL
Del cuaderno de medidas se desprenden las siguientes actas procesales:
Por auto de fecha 28 de Enero de 2022, el tribunal a quo apertura el cuaderno de medidas y ordena librar la respectiva boleta de citación (folio 01).
En fecha 07 de abril de 2022, el abogado GENARO CHACON, apoderado judicial de la parte demandante solicito al Tribunal la pronta pronunciación sobre la medida solicitada (folio 02).
En fecha 28 de abril de 2022, el apoderado judicial de la parte demandante diligencio y solicito nuevamente la pronta pronunciación sobre la medida solicitada en la demanda (folio 03).
En fecha 05 de mayo de 2022, el apoderado judicial de la parte demandante solicito nuevamente la pronta pronunciación sobre la medida cautelar solicitada en la demanda (folio 04).
En fecha 16 de Mayo de 2022, el Tribunal a quo dicto sentencia en la que decreto medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, y ofició al Registro Publico del Municipio Páez estado Portuguesa (folios 05 al 11).
En fecha 25 de mayo de 2022, el alguacil del tribunal a quo dejó constancia que se traslado a la oficina del registro publico del municipio Páez del estado portuguesa y entrego el respectivo oficio y recibió conforme (folio 12).
En fecha 25 de mayo de 2022, la parte demandada SARA ESTHER PEROZO LOPEZ, asistida por la abogada AURA MERCEDES PIERUZZINI, se opone formalmente a la medida de enajenar y gravar decretada por el tribunal en fecha 16/05/2022 (folio 13).
En fecha 08 de Junio de 2022, la ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ, asistida por la abogada AURA PIERUZZINI, promovió pruebas (folios 14 al 17).
Por auto de fecha 13 de junio de 2022, el Tribunal admite la Documental presentada por la parte demandada (folio 18).
Mediante diligencia de fecha 15 de junio de 2022, presentada por el apoderado judicial de la parte demandante ratifico pruebas documentales presentadas en la pieza principal del expediente (folio 19).
Por auto de fecha 15 de Junio de 2022, el tribunal admite la documental ratificada por la parte demandante (folio 20).
En fecha 20 de Junio de 2022, el Tribunal a quo dicto sentencia en la que declaró sin lugar la oposición realizada en fecha 25/05/2022 por la demandada, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar; se mantiene la medida de prohibición de enajenar y gravar (folios 21 al 24).
En fecha 27 de Junio de 2022, la ciudadana SARA ESTHER PEROZO, asistida por la abogada AURA PIERUZZINI, apeló de la sentencia dictada por el tribunal a quo en fecha 20/06/2022 (folio 25).
Por auto de fecha 30 de Junio de 2022, el tribunal oye la apelación en un solo efecto y ordena remitir el cuaderno de medidas a esta Alzada con oficio N° 110-2022 (folio 26 y 27).
Recibido en esta Alzada en fecha 13 de Julio de 2022, se procede a dar entrada, fijando la oportunidad para la presentación de informes (folios 28 y 29).
En fecha 27 de Julio de 2022, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informe (folios 30 y 31).
En fecha 27 de Julio de 2022, este Juzgado dictó auto en el que deja constancia que la parte demandante presentó escrito de informes, y la demandada no presentó escrito ni por si ni a través de apoderado; y se acoge al lapso establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil para la presentación de observaciones (folio 32).
Por auto de fecha 08 de agosto de 2022 se dejo constancia que ninguna de las partes presentaron escrito de observaciones, en consecuencia esta Alzada se acoge al lapso para dictar y publicar sentencia (folio 33).
Por auto de fecha 11 de octubre de 2022, fecha correspondiente para dictar sentencia esta Alzada difiere el pronunciamiento para el décimo (10°) día de despacho, hasta que conste en autos las actas solicitadas a su Tribunal de origen; así mismo se libró oficio N° 0132/2022, solicitando al tribunal a quo el escrito que contiene los argumentos en que se apoya la solicitud de la medida solicitada, remitiendo copia certificada del respectivo auto donde explica lo solicitado (folios 34 al 38).
En fecha 13 de octubre de 2022 el alguacil de este Alzada deja constancia que fue entregado el oficio N° 0132-2022 dirigido al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, debidamente recibido por el ciudadano Víctor Sequera alguacil del mencionado Tribunal (folios 39).
Recibido Oficio N° 0170-2022, del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante remite copias certificadas de las actas conducentes a la causa C-2022-001667 (nomenclatura de ese Tribunal) Causa 3885 (nomenclatura de esta Alzada), se acordó agregar a los autos, dando cumplimiento a lo ordenado se fija el décimo (10°) día de despacho siguiente, para dictar y publicar sentencia (folios 40 al 49).

DE LA DEMANDA
En fecha 14 de marzo de 2022, los abogados GENARO DE JESUS CHACON BAEZ y HERNALDO JESUS LAGUNA GONZALEZ, en representación del ciudadano MARIO PASTORIVO ROJAS interponen formalmente demanda por incumplimiento de contrato privado de préstamo a interés con garantía hipotecaria en contra de la ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ, en los siguientes términos:
MEDIDA CAUTELAR NOMINADA:
“…En este sentido, por cuanto el presente libelo se produce por un documento privado préstamo de dinero que demuestra la existencia, liquidez y exigibilidad de una cantidad de dinero determinada, solicitamos en nombre de nuestro representado muy respetuosamente a este Tribunal, cuyas bases legales son los articulos585 y 600 del Código de Procedimiento Civil; decrete medida cautelar de Prohibición de enajenar y Gravar sobre el inmueble destinado a vivienda ubicado en la avenida 3, Barrio Bolívar (Zona “B” urbana), Acarigua Municipio Páez del estado Portuguesa, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con avenida 3 que es su frente; SUR: con terrenos de la medicatura rural; ESTE: con casa y solar de Gilberto Hidalgo y OESTE: con casa de la fundación Mendoza, con superficie de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS CON DIECINUEVE CENTIMETROS (232,19 MTS), el cual le pertenece como consta en documento debidamente protocolizado en la oficina de Registro Publico del Municipio Páez, estado Portuguesa, inscrito bajo el numero 2015-181, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 407.16.6.1.178, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2015 a la deudora la ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ,
“..Omissis..”
En este mismo orden, es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares solo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Al respecto, de las pruebas documentales marcadas con las letras “A” y “B” respectivamente se demuestran exigibilidad inmediata en el plazo acordado y hasta la presente fecha retardo injustificado para la devolución del dinero por concepto de préstamo de capital e intereses generados, siendo estipulado por ambas partes garantía del bien inmueble antes identificado mediante hipoteca de primer grado a favor de nuestro representado, a su vez es el medio para garantizar durante inicio, sustanciación y decisión en la presente demanda que la ejecución de la sentencia sea posible, determinada y ejecutable, es decir, condición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro donde la declaración de certeza del peligro se demuestra en los hechos narrados basado sobre un juicio de verdad, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho.
“Omissis”
En el mismo orden, a objeto de demostrar la procedencia de la medida solicitada, en nombre de nuestro representado como parte actora ha consignado un cúmulo de pruebas documentales, con el fin de demostrar que cumple con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus iuris y el periculum in mora…”
Petitorio:
Ciudadano Juez, dado que el documento civil privado acompañado 25/08/2021 al presente libelo y que sirve de instrumento fundamental de la acción por DEMANDA POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO PRIVADO DE PRESTAMO A INTERES CON GARANTIA HIPOTECARIA siendo aplicable el procedimiento ordinario, por derivar de un contrato bilateral, se encuentra sujeto a una contraprestación que ha debido ser cumplida de forma voluntaria, es decir, nos encontramos en presencia de un derecho de crédito sujeto mediante la acción de cumplimiento del cual nuestro representado en su carácter de titular legitimado ciudadano MARIO PASTORIVO ROJAS…, como acreedor en virtud que han sido inútiles las gestiones amigables y extrajudiciales para ser efectivo el cobro de dicha obligación, es por lo que se demanda, como en efecto formalmente se hace como deudora a la ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ…, para que convenga en pagar o en su defecto a ello sea condenado por este tribunal a las siguientes cantidades y conceptos:
1.-Por el capital del préstamo, la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS DOLARES AMERICANOS (2.500$) en efectivo equivalente en Bolívares a la tasa del Banco Central de Venezuela a la fecha 14/03/2021 siendo la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 10.550,00). Representado el monto total y adeudado por capital del préstamo de dinero.
2.-por interés sobre capital establecido en el mismo documento de préstamo a interés, la cantidad de CIEN DOLARES AMERICANO ($100) equivalente en bolívares a la tasa del Banco Central de Venezuela a la fecha 14/03/2021 siendo la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES (Bs. 442,00) desde fecha 25 de agosto al 25 de diciembre del año 2021 y los que se sigan venciendo hasta que se produzca el pago definitivo, calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual y el doce por ciento (12%) anual.
3.- las costas, costos del proceso y honorarios profesionales que se causaren con ocasión del presente juicio, indexados judicialmente desde la admisión de la demanda hasta la sentencia definitivamente firme, calculadas mediante una experiencia complementaria del fallo conforme a las estipulaciones del articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, y en cuanto a los honorarios profesionales, estimado sobre el porcentaje máximo permitido por el articulo 286 del Código de Procedimiento Civil.
4.-Ordenar a la oficina de Registro Publico del municipio Páez, estado Portuguesa mediante oficio asentar nota marginal de HIPOTECA ESPECIAL DE PRIMER GRADO mediante documento privadote préstamo de dinero a interés a favor de nuestro representado MARIO PASTORIVO ROJAS… en aras de garantizar las resultas del proceso.
Estimo la demanda por incumplimiento de contrato de préstamo privado interés con garantía hipotecaria en la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS DOLARES AMERICANOS ($2.600), siendo el equivalente en bolívares a la tasa del Banco central de Venezuela a la fecha 14/03/2022 la cantidad de BOLIVARES DIEZ MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS (Bs. 10.972,00), es decir 548.600 Unidades Tributaria.
DEL DECRETO CAUTELAR
En fecha 16 de mayo de 2022, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa decretó:
“… Único: SE DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR por la parte actora, ciudadano MARIO PASTORIVO ROJAS, venezolano, mayo de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 8.657.590, a través de sus apoderados judiciales, abogados GENARO DE JESUS CHACON BAEZ y HERNALDO JESUS LAGUNA GONZALEZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nro 221.344 y 224.792, sobre un bien inmueble destinado a vivienda ubicado en la avenida 3, Barrio Bolívar (Zona “B” urbana) Acarigua, municipio Páez del estado Portuguesa, comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con avenida 3 que es su frente; SUR: con terrenos de la medicatura rural; ESTE: con casa y solar de Gilberto Hidalgo y OESTE: con casa de la Fundación Mendoza, con una superficie de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS CON DIECINUEVE CENTIMETROS (232,19 mts), el cual le pertenece a la demandada, ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 16.861.694, como consta en DOCUMENTO DEBIDAMENTE PROTOCOLIZADO EN LA OFICINA DE REGISTRO PUBLICO DEL MUNICIPIO PAEZ, ESTADO PORTUGUESA INSCRITO BAJO EL NUMERO 2015.181, ASIENTO REGISTRAL DEL INMUEBLE MATRICULADO CON EL N° 407.16.6.1.178, CORRESPONDIENTE AL LIBRO DE FOLIO REAL DEL AÑO 2015.
Ofíciese lo conducente de manera inmediata, a la OFICINA DEL REGISTRO PUBLICO DEL MUNICIPIO PAEZ ESTADO PORTUGUESA, para que asiente la nota marginal de la presente medida…”

DE LA OPOSICION A LA MEDIDA ACORDADA:

En fecha 25 de mayo de 2022 la parte demandada presentó escrito de la oposición a la medida cautelar decretada
“…Es por lo de conformidad del articulo 602 del Código de Procedimiento Civil me opongo formalmente a la medida de enajenar y gravar decretada por este Tribunal en el auto de fecha 16-05-2022 que corre inserto del folio 05 al 11, por cuanto violento el debido proceso al derecho a la defensa contenida en el articulo 49 CRBV, por cuanto el documento fundamental de esta demanda es un documento privado que corre inserto en folio 07 de la pieza principal en el cual a todas luces se violento el articulo 14de la Constitución, al establecer que el préstamo allí mencionado generaría intereses del 30% mensual lo que evidencia flamantemente, lo cual esta penado por la ley, y este Tribunal debe ser garante del cumplimiento de la Constitución. Por lo que pido ante este Tribunal levante la medida cautelar decretada…”

DE LAS PRUEBAS CURSANTE EN AUTOS:

Prueba de la demandada:
Documentales:
1.- Promovió copia simple del documento privado, (folio 16 y 17), en el que contiene establecido un préstamo otorgado por el demandante MARIO PASTORIVO ROJAS, era de DOS MIL QUINIENTIS DOLARES AMERICANOS (2.500$) los cuales devengarían un interés del 30% mensual, que son 750$ mensuales, el cual serian cancelados en su totalidad en cuatro meses a partir de 25 de agosto del año 2021 hasta el 25 de diciembre de 2021, para la devolución del préstamo aquí recibido constituye a favor del acreedor, HIPOTECA ESPECIAL DE PRIMER GRADO sobre un inmueble. En cuanto a este documental, se debe señalar que dicho documento, siendo el que constituye el documento fundamental en la acción principal, solo puede apreciarse en esta incidencia para acreditar de manera sumaria, la existencia del requisito del buen derecho, pero en ningún caso, como medio probatorio para demostrar el otro extremo requerido, como lo es, el periculum in mora, o el temor fundado a que la ejecución de la sentencia se haga ilusoria, en el caso de una eventual sentencia favorable. ASI SE DECIDE.

DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 20 de Junio de 2022, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa fundamento en lo siguiente:
“…Así las cosas, se debe señalar que de la revisión realizada a las actas procesales anexas junto al libelo de demanda, y ratificadas en la incidencia, se constata que la parte solicitante de la cautelar acompaño medios probatorios que sustenten el decreto de la medida cautelar nominada peticionada, ya que la parte actora demostró con la consignación de los recaudos adjuntados al libelo de la demanda, a criterio de quien aquí decide que quedo evidenciado la presunción del buen derecho que se reclama; sin que sea un adelanto de opinión sobre el fondo de lo debatido, y en cuanto al segundo requisito “periculum in mora”; el cual se refiere a la presunción de existencia de la circunstancias de hecho que, si el derecho existiera; serian tales que harían verdaderamente terrible el daño inherente a la no satisfacción del mismo
De modo pues, que lo que persigue la medida cautelar es garantizar la eventual ejecución de la sentencia que establezca o no su derecho a ser proferido; por tal motivo; a criterio de quien aquí decide quedo demostrado el segundo de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada y en consecuencia, deberá mantenerse dicha medida, sin que este argumento sea de modo alguno el adelanto de opinión sobre el fondo de lo debatido
(omissis)
Primero: SIN LUGAR LA OPOSICION realizada en fecha 25-05-2022, por la demandada ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ…, asistida por la abogada AURA PIERUZZINI., contra la MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR dictada por este despacho en fecha 16-05-2022
Segundo: Se mantiene la MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJNAR Y GRAVAR, dictada a través de sentencia interlocutoria, por este despacho en fecha 16-05-2022, recaída sobre el bien inmueble descrito en el cuerpo de la decisión.
Tercero: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas de la incidencia a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en esta incidencia…”

DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN ESTA ALZADA

En fecha de 27 de Junio de 2022, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informe en los siguientes términos:
“…Conforme con el Recurso de apelación en un solo efecto interpuesto por la demandada ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ…, es vital esgrimir una serie de argumentos de derecho y hechos basados en el pedimento conforme con la naturaleza del contrato privado objeto del iter procedimental siendo los siguientes
1.- La medida cautelar nominada se circunscribe por documento privado de préstamo de dinero que demuestra la existencia, liquidez y exigibilidad de una cantidad de dinero determinada, de la cual ambas partes establecen en las cláusulas la medida prohibición de enajenar y gravar como hipoteca convencional para garantizar cumplimiento del mismo en caso de no devolver dinero por concepto de préstamo.
2.- La medida cautelar nominada se circunscribe el inmueble destinado a vivienda ubicado en la Avenida 3, Barrio Bolívar (Zona B urbana), Acarigua, linderos NORTE: con avenida 3 que es su frente; SUR: con terrenos de la medicatura rural; ESTE: con casa y solar de Gilberto Hidalgo y OESTE: con casa de la fundación Mendoza, con la superficie de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS CON DIECINUEVE CENTIMETROS (232,19MTS), el cual le pertenece como consta en documento debidamente protocolizado en la oficina de Registro Publico del Municipio Páez estado Portuguesa inscrito bajo el numero 2015.181, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el N° 407.16.6.1.178 correspondiente al Libro de folio Real del año 2015 a la ciudadana SARA ESTHER PEROZO LOPEZ.
3.- La medida cautelar nominada se fundamenta en las bases legales de los artículos 585 y 600 del Código de Procedimiento Civil en las medidas preventivas donde se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
En este mismo orden, es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares solo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifestó de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La actividad jurisdiccional que motoriza el conocimiento en alzada de la presente causa, deviene de la apelación que intentó en fecha 27 de junio de 2022, la ciudadana SARA ESTHEER PEROZO LOPEZ, parte demandada en la presente causa, asistida de la abogada AURA MERCEDES PIERUZZINI RIVERO, en contra la sentencia de fecha 20 de Junio de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por la demandada, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 16 de Mayo de 2022, y por consiguiente, mantuvo dicha medida.
Siendo así, se debe recordar que, como resultado del recurso ejercido oportunamente, este Tribunal Superior asume el conocimiento del asunto, siendo obligatorio revisar el total proceder y desarrollo del presente caso, lo cual lleva a este jurisdicente a constatar la existencia o no de los requisitos legales para la procedencia de la medida cautelar solicitada por el demandante.
En este caso, la mencionada medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, recayó sobre un inmueble destinado a vivienda ubicado en la Avenida 3, Barrio Bolívar (Zona B urbana), Acarigua, linderos NORTE: con avenida 3 que es su frente; SUR: con terrenos de la medicatura rural; ESTE: con casa y solar de Gilberto Hidalgo y OESTE: con casa de la fundación Mendoza, con la superficie de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS CON DIECINUEVE CENTIMETROS (232,19MTS) el cual se encuentra protocolizado en la Oficina de Registro Público del Municipio Páez del Estado Portuguesa, inscrito bajo el N° 2015.181, Asiento Registral del Inmueble Matriculado bajo el N° 407.16.6.1.178, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2015.
En esta línea precisamos que, tal y como se desprende de la motivación que antecede, la solicitud cautelar, estuvo apoyada, entre otros argumentos, en los siguientes:
De conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:
“…las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretara el Juez solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclame”. Al respecto el profesor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El poder cautelar general y las medidas innominadas”, 1997, t.129, citando al Dr. Abdón Sánchez Noguera nos apunta lo siguiente:

…Omissis…

De conformidad con lo previsto en el precedente articulo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esencial es para su procedencia, a saber: (1) la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y (2) el riesgo real y comprobable de que re3sulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
En este mismo orden, es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencia cautelares solo se confieren cuando existan en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Al respecto, de las pruebas documentales marcadas con las letras “A” y “B” respectivamente se demuestran exigibilidad inmediata en el plazo acordado y hasta la presente fecha retardo injustificado para la devolución del dinero por concepto de préstamo de capital e intereses generados, siendo estipulado por ambas partes garantía del bien inmueble antes identificado mediante hipoteca de primer grado a favor de nuestro representado, a su vez es el medio para garantizar durante inicio, sustanciación y decisión en la presente demanda que la ejecución de la sentencia sea posible, determinada y ejecutable, es decir, condición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro donde la declaración de certeza del peligro se demuestra en los hechos narrados basado sobre un juicio de verdad, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, en el mantenimiento de una situación de hecho en salvaguarda de derecho.
Omissis
En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir en ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata entonces de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
Por otra parte, en lo referente al periculum in mora la Sala de casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, en incidencia de medida preventiva (…) estableció lo siguiente:

…Omissis…

En el mismo orden, a objeto de demostrar la procedencia de la medida solicitada, en nombre de nuestro representado como parte actora ha consignado un cúmulo de pruebas documentales, con el fin de demostrar que cumple con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus iuris y el periculum in mora…”

Por su parte, se desprende del decreto que acordó la cautelar, que la misma con relación a la existencia del requisito del Periculum in mora o el riesgo manifestó de que se haga nugatoria la ejecución del fallo, señalo: “Como lo aduce la demandante, “existe el riesgo peligro de la infructuosidad del fallo, por cuanto se haría inejecutable la sentencia, ya que el demandado, al tener conocimiento de la existencia de esta demanda mediante el acto de la comunicación por citación o emplazamiento, ella lo enajene y en consecuencia quede ilusoria la pretensión, todo ello sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, pues se trata de efectuar un efectivo calculo de probabilidad o verosimilitud sobre la pretensión del demandante previo análisis de los elementos presentados juntos al libelo”
Entre tanto, la oposición a la mencionada cautela se fundamentó en que a decir de la demandada, la referida medida de prohibición de enajenar y gravar se decretó sin que se cumpliera o se dieran los requisitos exigidos por el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo que señala que, el demandante, no probó, o no demostró, la existencia del periculum in mora, o el temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Así las cosas, debemos precisar que es indudable que para resolver la presente incidencia, nos corresponde escudriñar los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y lo establecido en el artículo 588 ejusdem, para establecer si la decisión apelada se ajustó a los requerimientos exigidos en dicha norma.
A los fines de resolver lo planteado, se considera indispensable señalar que las medidas cautelares son decretadas para el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, para lo cual se debe constatar el cumplimiento de los requisitos legalmente establecido para su procedencia; asimismo, debemos destacar que dichas medidas son pronunciadas de manera preliminar y no prejuzgan sobre el fondo de lo debatido, siendo acordadas inaudita parte, con lo cual luego de que el Juez verifique el trámite de oposición y la articulación probatoria puede ratificarlas o revocarlas, lo cual en modo alguno condiciona el resultado de la decisión final a ser pronunciada sobre el mérito de lo debatido.
De igual forma, luce pertinente señalar que dichas cautelares dependen de la suerte del pleito principal, en el sentido que, el cuaderno de medidas se vería afectado cuando de acuerdo a lo resuelto en el juicio principal, el mismo se concluya, dado que el cuaderno de medidas depende de la eficacia del mismo para su subsistencia, porque si se extingue el juicio las medidas acordadas no tienen razón de prolongarse, porque aquellas –como se especificó supra- son decretadas para el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, al ser procedente la demanda.
Así comenzamos por citar lo que dispone el artículo 585 y el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil:
“585.- Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“588.- (…omissis…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
De dichas normas se evidencia que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y en el caso de las medidas innominadas (periculum in danni), impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tanto, se desprende de la norma contenida en el articulo 585, que las medidas preventivas las decreta el Juez solamente cuando se cumplen los supuestos señalados en ellas, en cuyo caso se requiere siempre un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama como del riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, estos dos supuestos son requeridos para decretar las medidas nominadas previstas en el encabezamiento del articulo 588, y en cuanto a las innominadas, se requiere adicionalmente a los dos (2) presupuestos ya señalados, un tercer requisito, en este caso, el peligro inminente del daño.
En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si de los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden señalamos que el fumus bonis iuris, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez ab initio, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un Juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado. En concreto, como lo decía el eminente tratadista Italiano Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidades de, si el solicitante de la medida es el sujeto verdadero sobre el cual debe recaer la sentencia, esto es, si tiene características de que efectivamente este es el titular del derecho. De allí que la invocación del fumus bonis iuris se refiera a un juicio breve, sumario, que no toca el fondo del asunto.
En cuanto el periculum in mora, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva.
Sobre este requisito, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado. Así lo reprodujo en sentencia Nro. 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente Nro. 2003-1443, en la cual estableció:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
(…omissis…)
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. (Subrayado de este Juzgado).
Este elemento o requisito ha estado muy aparejado con el simple retardo del proceso judicial, al respecto la doctrina ha señalado que esta expresión del peligro en la mora, va dirigido a una serie de hechos objetivos, que puedan ser apreciados hasta por terceros, no siendo suficiente este solo requisito, sino que debe existir por lo menos un solo elemento de la necesidad de la medida para prevenir que la futura ejecución del fallo quede ilusoria, en síntesis, no se trata del solo hecho del probable retardo del proceso, sino que además, debe existir un medio probatorio que haga presumir que la parte contra quien va dirigida la medida realiza actos para que la sentencia que pueda dictarse en su contra sea ineficaz.
Con relación a la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia del 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba (…)”.
No hay dudas que se desprenda de las citas jurisprudenciales y doctrinarias expuestas, que si bien el juez debe siempre analizar las pruebas que constan a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos de forma coetánea y concomitante los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para los casos de las medidas nominadas, y el extremo señalado en el Parágrafo Primero del articulo 588 ejusdem, para acordarlas o negarlas; tampoco tiene dudas este juzgador de la obligación que tiene el solicitante de la medida de aparte de cumplir con la explanación de los hechos o motivos que justifiquen la medida, en este caso la indicación del Periculum in mora y el fumus bonis iuris, de la obligación de cumplir con la carga probatoria para llevar al juez la convicción de la necesidad de la medida, por tanto no es suficiente con señalarlos, debe aportar la prueba de la existencia de los motivos que la justifiquen.
Establecido las premisas anteriores, este juzgador con atención al caso que nos ocupa establece con relación a la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, que el mismo se puede deducir de manera apriorística, del contrato privado que sirve de sustento de la demanda que da origen al proceso del cual surge la presente incidencia de medida cautelar, por lo que, siendo así, este sentenciador debe establecer que se encuentra acreditada la presunción del derecho invocado, sin que esta manifestación, de ninguna manera se pueda tener como u adelanto de opinión al fondo del asunto principal, . ASI SE DECIDE.
En lo que respecta al periculum in mora, este juzgador al analizar en el escrito libelar el contenido del capitulo de las medidas, debe señalar que no comparte lo expuesto por la juez a quo, cuando señalo en su sentencia que dicho requisito se desprende de lo “…que aduce el demandado..”, pues revisado exhaustivamente el contenido de la solicitud cautelar, se observa que la parte actora, solo se limito a señalar conceptualizaciones sobre los requisitos necesarios para la procedencia, sin que se pueda desprender de ella, que el actor hubiese descritos los hechos del de que dedujera que, en el presente caso, estaba presente el riesgo manifiesto de que la eventual sentencia que pudiera dictarse a su favor, no pudiera ejecutarse, y menos trajo a los autos, las pruebas que lograran crear la convicción al juzgador de la existencia del referido requisito.
Es decir, no expreso el actor, en forma concreta, el hecho o actividad de la demandada que pudiera hacer presumir la existencia del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como es requerido conforme a la jurisprudencia señalada supra, en el sentido que se debe ponderar que “el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio”, es decir, “que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado”. ASI SE DECIDE.
Además, de esta falta por parte de los actores, de no cumplir con su obligación de explanar por lo menos un solo hecho o una sola actividad desplegada por la demandada, que pudiera hacer presumir la existencia del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, encontramos que, contrario a lo señalado por el iudex a quo, los solicitantes no promovieron un solo medio probatorio capaz de llevar al animo de juez la convicción de la presunción de la inejecución del fallo, es decir, no existe un solo medio de prueba con lo que se demuestre la presunción de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, que amerite la protección cautelar nominada acordada por el a quo. ASI SE DECIDE.

Siendo así, en que el actor no cumplió, en la presente incidencia de medida preventiva de Enajenar y Gravar, aperturada con ocasión de un Juicio de cumplimiento de contrato, con demostrar la existencia del Periculum in mora, es indudable que, al requerirse para decretar una medida preventiva nominada, como la de autos, estén presentes de manera conjunta ambos elementos o requisitos, como lo son la presunción grave del buen derecho y el riesgo comprobable de que resulte ilusoria la eventual ejecución de la sentencia definitiva, esto es para el caso de que se declare con lugar la acción, no es posible que dicha medida sea decretada. ASI SE DECIDE.
Como consecuencia de todo lo expuesto, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 20 de Junio de 2022, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la cautelar acordada y mantuvo la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por en fecha 16 de mayo de 2022, y ejecutada según se desprende del oficio Nro.070-202, de esa misma fecha, dirigido al Registro Público del Municipio Páez Estado Portuguesa. ASI SE DECIDE.
En razón de lo anterior, la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa mediante auto de fecha 20 de Junio de 2022 debe ser revocada. ASI SE DECIDE.
En consecuencia, se declara con lugar la apelación formulada en la presente incidencia, y en consecuencia queda revocada la sentencia interlocutoria dictada por el a quo en fecha 20 de Junio de 2022, y que fuera apelada por la parte demandada. ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 27 de junio de 2022, por la ciudadana SARA ESTHEER PEROZO LOPEZ, asistida por la abogada AURA PIERUZZINI RIVERO, parte demandada en la causa principal, contra la sentencia interlocutoria de fecha 20 de Junio de 2022, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por la demandada, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 16 de mayo de 2022, y por consiguiente, mantuvo dicha medida.
SEGUNDO: SE REVOCA la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 16 de mayo de 2022, y ejecutada según se desprende del oficio Nro. 070-2022, de fecha 16 de mayo de 2022, dirigido al Registro Público del Municipio Páez del estado Portuguesa.
TERCERO: Se le ordena a la Juzgadora a quo, libre el correspondiente oficio suspendiendo la medida preventiva, aquí revocada.
CUARTO No hay condenatoria en costa del recurso por haber prosperado el mismo.
QUINTO: Se condena en costas a la parte demandante por haber resultado vencida en la presente incidencia.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Acarigua, a los ocho (08) días del mes de Noviembre de dos mil veintidós (2022). Años: Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte.

La Secretaria,

Abg. María Teresa Páez Zamora

En esta misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia, siendo las 1:30 de la tarde. Conste.

(Scria.)
Expediente Nro. 3885.
HPB/MTPZ/AM