TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° __82___
CAUSA Nº 8476-22
JUEZA PONENTE: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
RECURRENTE: Defensora Privada, Abogada AIDELINA OMAÑA ROMERO.
ACUSADOS: ROBERTO ANTONIO JIMÉNEZ y VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ.
REPRESENTANTE FISCAL: Abogados JOSÉ ALFREDO GUEVARA PALACIOS y ANTONIO JOSÉ BASTIDAS OLMOS, Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
VÍCTIMA: JOSÉ DEL CARMEN CARREÑO GALVIS Y EL ESTADO VENEZOLANO.
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare.
MOTIVO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de septiembre de 2022, por la Abogada AIDELINA OMAÑA ROMERO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos ROBERTO ANTONIO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-20.130.332 y VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.505.261, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2022 y publicada en fecha 25 de agosto de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2C-10925-22/2C-10930-22, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud efectuada por la defensa técnica, en relación a la nulidad de la prueba anticipada efectuada al testigo en la presente causa identificado como 18-FS-UAV-1C-DP-010-2022.
En fecha 04 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación.
Hecha la anterior aclaratoria, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, observa lo siguiente:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 07 de julio de 2022 y publicada en fecha 25 de agosto de 2022, el Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, declaró sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa técnica, en los siguientes términos:

“Respecto a la nulidad de la prueba anticipada solicitada por la Defensa Privada, este Tribunal la declara SIN LUGAR, en virtud de que si bien es cierto que tanto el auto que la acuerda como el acta de audiencia celebrada en fecha 22 de marzo de 2022, carecen de la firma de la juez para el momento, no es menos cierto que se encuentra suscrita por la secretaria, el acta se encuentra suscrita por la demás partes presentes en sala, así como también se encuentra inserta en el expediente y consta la existencia del CD de la referida prueba anticipada que evidencia la presencia de las partes y que el acto fue realizado por el órgano jurisdiccional competente, contando con el Ministerio Publico y el imputado debidamente acompañado de su defensor, vale decir, que se evidencia el cumplimiento de las formalidades sustanciales del acto, por lo que se concluye que en el mismo no se violentó al derecho a alguna de las partes y la omisión de firma por parte de la Juez constituye una omisión no sustancial que en nada afecta el acto, por cuanto debe distinguirse entre la validez del acto y la suscripción del acta y que consta la firma de la totalidad de las partes, quienes dan fe de que el acto se desarrolló en la forma establecida en el ordenamiento jurídico, por lo que forzosamente debe concluirse que no le asiste la razón a la defensora privada.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada AIDELINA OMAÑA ROMERO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos ROBERTO ANTONIO JIMÉNEZ y VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ, interpuso recurso de apelación contra auto del siguiente modo:

"…omissis…
-V-
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Celebrada como fue en fecha 07 de Julio de 2022, la audiencia preliminar en la presente causa seguida contra los ciudadanos ROBERTO ANTONIO JIMÉNEZ, y VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ, a quienes el Ministerio Público acuso por la presunta participación criminosa en el negado delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, dando cumplimiento a las formalidades de ley, le fue concedido el derecho de palabra al representante del Ministerio quien narro brevemente los hechos imputados, ratifico los medios probatorios por considerarlos útiles, necesarios y pertinentes ante un eventual juicio oral y público, incluyendo la prueba anticipada celebrada en fecha 22/03/2022, por último solicito se mantenga la medida judicial privativa de libertad dictada 'por este Tribunal en contra de mis defendidos, de igual manera, fue concedido el derecho de palabra a esta defensa quien en otras cosas ejerció la defensa, negando y oponiéndose a la admisión de la acusación por considerar que la misma está fundada en hechos inexistentes, no concurrentes, así como también en la admisión de la prueba anticipada celebrada antes este Juzgado en fecha 22/03/2022, al considerar que la misma esta revestida de nulidad absoluta, al carecer de la firma de la Jueza que presenció el acto, ante estos argumentos la ciudadana Jueza Segunda de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, emitió el pronunciamiento admitiendo en su totalidad el escrito acusatorio, las pruebas ofertadas por el Ministerio Público y la Defensa por ser útiles, pertinentes y necesarias, sin lugar la nulidad de la prueba anticipada, fundamentando en: “que a pesar de que la prueba anticipa no está suscrita por la juez si fue suscrita por la Secretaria y las demás partes, además reposa en el expediente el CD de la prueba anticipada que evidencia la presencia de las partes, no existiendo violación de derechos”.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados de la Ilustre Corte de Apelaciones a criterio de esta defensa, con la admisión de este órgano de prueba por parte de Ciudadana Jueza de Control viola flagrantemente el debido proceso, toda vez no se realizó el control formal y material de la acusación, en el caso que nos ocupa, se puede observar que tanto el auto de admisión de la solicitud de prueba anticipada, que fuere solicitada como acto de investigación por el titular de la acción penal, así como también, el acta eri la que se recoge el testimonio del testigo protegido CARECEN DE FIRMA DE LA JUEZA que para el momento presidia el Tribunal, lo que trae como consecuencia la INEXISTENCIA en el mundo Jurídico de tal diligencia de investigación que se pretende incorporar como órgano de prueba ante un eventual juicio oral y público, mal puede el Tribunal considerar válido la prueba anticipada porque fue suscrita por la Secretaria, entonces esta defensa técnica se hace las siguientes interrogantes: ¿Puede el secretario (a) de un tribunal validar con su sola firma los actos que corresponden al Juez? ¿Será que puede suscribir una boleta de libertad o de encarcelación el secretario (a) de un tribunal? Pues, a criterio de la juzgadora, pareciera que si puede el secretario (a) atribuirse la firma de las sentencias, autos y demás trámites atinentes de los jueces, situación que es preocupante y alarmante para quien suscribe el presente recurso.
Ciudadanos Magistrados, a mis defendidos le fue solicitada una orden de aprehensión, con el testimonio recabado de forma anticipada de un ciudadano que goza de protección especial conforme a lo establecido en la Ley de Protección de Victimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, esta declaración recogida como acto de investigación que según el Ministerio Público sirvió para la individualización de las personas que hoy se encuentran sometidas a este proceso penal, ya se encontraba viciada de nulidad por dos situaciones a saber:
PRIMERO: La más evidente, CARECE DE FIRMA, no solo del acto propio en el que se recaba la declaración del testigo, si no de su admisión, (ver anexo “A” DEL ESCRITO CONSIGNADO EN FECHA 14/07/2022 QUE EN ESTE ACTO SE RATIFICA).
SEGUNDO: Que el testigo protegido no narró los hechos acordes a la realidad y de una simple lectura y análisis de su declaración deja entrever que el mismo testigo protegido a criterio del titular de la acción penal se encuentra involucrado en los hechos. Ante estas, dos evidentes causales de nulidad de la cual se encuentra revestida la prueba anticipada, hoy constituida como órgano de prueba, es menester señalar lo siguiente:
El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal señala: …omissis…
Dicho artículo establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, Juez y secretario, para que éstas TENGAN VALIDEZ, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado que es expedida por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó.
En este sentido, es de resaltar lo previsto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: …omissis…
Por su parte el artículo 180 ejusdem señala: …omissis…
De lo trascrito se colige que, al carecer el auto que admite la solicitud de prueba anticipada y el acta de celebración de la audiencia de la firma de la Jueza de Control, tal acto celebrado de forma anticipada debió ser declarado nulo, y el juez de control realizar un control material de la acusación, tal y como fue solicitado en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, sin embargo a criterio del Tribunal fue declarado sin lugar el petitorio realizado, en virtud que el auto que admite la solicitud del fiscal del Ministerio Público solicita ante el Juez de Control se oiga de manera anticipada la declaración de un testigo que le permita individualizar a las personas que cometieron un hecho punible, así como el acta que recoge tal declaración se encuentra suscrita por el Secretario del Tribunal, tal errática argumentación dada por el Tribunal, no solo es contrario al espíritu y propósito del ya citado artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal,.
Se puede apreciar de una manera palpable que el Legislador introdujo en el artículo in comento, LA CONJUNCIÓN “Y” que gramaticalmente corresponde a una CONJUNCIÓN COPULATIVA cuyo oficio satisface ambas condiciones al mismo tiempo, es decir, en el caso que nos ocupa y muy respetuosamente a los fines didácticos me permito separar el artículo para que se pueda observar la idea que el legislador quiso plasmar en el artículo “Las sentencias y autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que lo hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal...” Es decir, el Legislador estableció que son ambos que en conjunto le dan la legalidad al acto emitido, y tenga en consecuencia vida jurídica, ahora la diferencia de la CONJUNCIÓN DISYUNTIVA “O” que denota diferencia, separación o alter-nativa entre dos o más personas, cosas o ideas; de allí que la intención del legislador, en este aspecto en el mismo artículo cuando no hace distinción en “Las sentencias y autos deberán ser firmados por los jueces O juezas que lo hayan dictado y por el secretario O secretaria del tribunal...su intención con el “O”, es que puede ser un juez (masculino) o Jueza (femenina), secretario( masculino) o Secretaria (femenina), e? decir independientemente del sexo de juez o secretario, aun así debe llevar ambas firmas para que el acto goce existencia y produzca efectos legales consiguientes.-
No obstante, al visible desconocimiento gramatical de la Ciudadana Jueza de Control que negó la nulidad del acto cuestionado y admitió como órgano de prueba, le sigue el desatinado argumento que el acta de audiencia anticipada, fue suscrita por todas las demás partes y eso convalida la ausencia de la firma de la Juez, la firma del juez no puede ser suplantada por ningún otro sujeto, aunado a que el juez no es parte en el proceso, simplemente es el Juez y su firma conjuntamente con la del secretario dan legalidad, surgimiento en el mundo jurídico de actos capaces de crear o generar derechos, verlo de la manera que la Jueza de Control lo asevera, crea una incertidumbre, e inseguridad jurídica sin precedentes.-
Considera esta Defensa Técnica que el acta que recoge la declaración del testigo protegido como prueba anticipada, la cual es evidente que esta carente de firma, está viciada de nulidad absoluta, así como también el auto que admitió la solicitud para oír el testigo de forma anticipada, por lo tanto, y no es criterio de esta defensa, es por mandato de ley, no tiene vida en el mundo jurídico, son nulas, consecuencia que la funcionaría llamada por la Ley a presenciar y convalidar con su firma el acto, atendiendo a su investidura de autoridad y en nombre de la República y por autoridad de la ley, no lo hizo.
Respecto a esta circunstancia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, señalo:
…omissis…
Por otro lado, la Sala de Casación Penal en la novísima Sentencia No 215 de fecha 25 de noviembre de 2021, señalo:
Cualquier dictamen de un tribunal debe ser suscrito por los funcionarios judiciales autorizados para ello, es decir, el juez y el secretario, y la ausencia de alguna de estas firmas vicia de nulidad absoluta la decisión, careciendo de certeza jurídica y de validez tanto en su contenido como en sus efectos, vulnerando flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Ciudadanos Magistrados, es importante establecer que al declarar nula la prueba anticipada, no se le están conculcando los derechos a la representación del Ministerio Público en la presente causa, puesto que el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:
Art 289 Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
Respecto a las últimas líneas del encabezado del artículo 289, es de hacer notar que ni siguiera estaban dada las condiciones para que el Ministerio Público solicitar lá prueba anticipada, por cuanto solo señalo de manera genérica lo siguiente:
“...se hace evidente que las posibles afecciones que pudieran surgir en detrimento del testigo, aunado de que en al hecho de que en el proceso penal debe evitarse la doble victimización de las mismas, se estima que lo procedente y ajustado a derecho en este caso, es solicitar se evacúen los testimonios en la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA...” (Folio 2 del cuaderno de Prueba Anticipada).
Peor aún, el Tribunal para admitir la prueba anticipada argumentó lo siguiente:
“...En razón de que la víctima por la vulneración de su dignidad, su pudor, aunado a las secuelas de tipo psicológico, que pudieran afectar de manera grave la percepción, recepción y cognición de los hechos de los cuales fue víctima...”
Ahora bien, de la lectura realizada al testimonio recabado en la Prueba Anticipada se denota que quien declara no es la víctima, es un presunto testigo de los hechos, mal puede el Ministerio Público argumentar que se solicita la celebración del citado acto de investigación con el fin de evitarse la doble victimización -si es que el testigo no es víctima- y el tribunal, como es que argumenta de que acuerda la solicitud en virtud del pudor, las secuelas de tipo psicológico, que pudieran afectar de manera grave la percepción, recepción y cognición de los hechos de los cuales fue víctima, si una vez más esta defensa resalta que el testigo no es la víctima.
En este mismo orden de ideas, es de señalar lo descrito en el artículo 314 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal:
“Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”
De allí que, en el presente caso estamos frente a una prueba ilegal admitida por el Tribunal, en virtud de la nulidad descrita en el presente recurso y que versa sobre la Prueba Anticipada ofrecida como medio de prueba por el Ministerio Público.
…omissis…
-X-
PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el presente caso y en consecuencia DICTE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA PRUEBA ANTICIPADA CELEBRADA EN FECHA 22/03/2022 Y SE APERTURE A JUICIO ORAL Y PUBLICO SIN LA ADMISIÓN DE ESE MEDIO DE PRUEBA.
Pido que el presente escrito sea apreciado, y se dicte la providencia que al caso se requiere en resguardo a la Tutela Judicial Efectiva, del Debido Proceso y del derecho de Libertad, proveyéndose favorablemente lo aquí solicitado; En consecuencia, una vez recibido, se le estampe la correspondiente nota de pie de página y se agregue al Expediente 2C-10930-22, se sustancie y cause los efectos de ley…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados JOSÉ ALFREDO GUEVARA PALACIOS y ANTONIO JOSÉ BASTIDAS OLMOS, Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral del Primer Circuito del Estado Portuguesa, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
ARGUMENTO FISCAL
De lo anterior se observa que bajo el análisis a recurso interpuesto por la defensa, omite lo que ha establecido tanto la doctrina como la norma, no habiendo violación alguna del debido proceso tal como lo indica la defensa técnica, desde el momento de la aprehensión hasta esta etapa del proceso se ha conducido e. procedimiento en observancia a los términos legales y constitucionales, llenando los extremos exigidos por el legislador con el propósito de velar por el fiel cumplimiento de las garantías constituciones inherentes a toda persona en este caso a los acusados en cada una de las partes del proceso.
Asimismo, visto el alegato que presenta la Defensa Privada cuando afirma y solicita la Nulidad Absoluta de la Prueba Anticipada la misma es inaceptable ya que esta constituye un medio idóneo para permitir ¡a incorporación de dicha prueba de forma valida, legal y licita al juicio oral. La práctica de la prueba anticipada significa la fijación del testimonio y no limita en modo alguno, el derecho de la víctima a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos de modo que los Jueces con Competencia en materia Penal podrán emplear la práctica de dicho instrumento previa solicitud del Fiscal del Ministerio Publico o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que estos tienen de los hechos, del mismo modo solicita le sea impuesto una medida cautelar sustitutiva de libertad a sus defendidos fundamentándose en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Pena, por el supuesto vicio procedimental de falta de motivación de la decisión por violación de la ley al aplicar erróneamente el artículo 406 del código Penal Venezolano, afectando así cíe nulidad absoluta según lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal Así pues, esta Representación Fiscal difiere de lo alegado por la defensa pues a partir del día de la materialización de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada, se iniciará para los aprehendidos la oportunidad de alegar y probar para refutar la imputación que le realice el Ministerio Público, gozando en todo momento de los derechos y garantías establecidas en la Constitución nacional como en la norma adjetiva penal se evidencia en esta etapa del proceso considerando la magnitud del daño causado, el valor jurídico tutelado y la pena a establecer del hecho punible que hace presumir a los acusados como autores del mismo que la medida judicial preventiva de libertad cumple con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal por ser una garantía procesal provisional la cual solo podrá ser revisadas y modificada en cualquier etapa del proceso siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, que una vez variadas las circunstancias de modo tiempo y lugar a las a cuales dieron lugar a decretar la medida judicial preventiva de libertad podrá ser sustituida por una menos gravosa, circunstancias esta que no acontece a este hecho por ello menos aun a los hoy acusados por tanto la decisión emanada por la juez de Primera Instancia del Circuito Judicial del Estado Portuguesa en funciones de Control N° 02 se encuentra ajustada a derecho cumpliendo a cabalidad con las normas previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante esta Representación Fiscal observa que el presente argumento de la defensa es infundado, ya que es evidente como se verifica de la dispositiva de la decisión recurrida la Juzgadora atribuye cié manera particular y específica a los ciudadanos ROBERTO ANTONIO JIMÉNEZ y VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ ARABIA, el delito HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 en concordancia con el articulo 30 ambos del Código Penal Vigente, hecho cometido en perjuicio de: JOSÉ DEL CARMEN CARREÑO GALVIS, Titular de la cédula de identidad N° E.-81.782.722 (VÍCTIMA SOBREVIVIENTE DE HOMICIDIO), en fecha 16-03-2022, a la 01:00 horas de la madrugada, la víctima del presente hecho se encontraba en su residencia ubicada en el caserío Bucaral de Córdoba casa S/N del Municipio Guanare Estado Portuguesa, cuando fue sorprendido por los ciudadanos: Víctor Manuel Jiménez Arabia, Titular de la Cédula de Identidad V-24.505.261, Gílberto Daniel Oviedo, Titular de ¡a Cédula de Identidad V-28.712.943, Roberto Antonio Jiménez, Titular de la Cédula de identidad V-20.130.332 y Raimundo Antonio Aponte Lucena, no cedulado, quienes portando arma de fuego, los mismos se hicieron acompañar por parte del Testigo Protegido, identificado como en los actos de investigación como: 18-FS-UAV-14C-DP-010-2022, el cual lo conminan al hoy testigo bajo amenaza de muerte a salir de su residencia ya que el mismo tiene conocimiento del lugar exacto de la ubicación de la víctima, donde una vez presentes en el lugar, comenzaron a cavar un hueco en la pared, logrando ingresar al inmueble, luego comenzaron a golpear a la Victima, haciéndole exigencia del dinero y despojarlo de algunas pertenencias entre ropa, calzado y sacos de café, tipo pergamino, para luego huir del lugar, es hasta la mañana siguiente que el ciudadano: JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ YÁNEZ (DENUNCIANTE), quien esporádicamente realzaba visita a la víctima se percata de la situación, donde observa al mismo, con las múltiples heridas en diferentes partes de! cuerpo, quien procede a prestar los primeros auxilios con ayuda de algunos miembros de la comunidad, trasladando al mismo hasta el hospital Tipo 1 de Chabasquen, donde a su ingreso y debido a la gravedad de las heridas amerito ser referido al hospital Central de la ciudad de Guayare, donde posterior a ser estabilizado y el estado de gravidez por las complicaciones de las heridas amerito su traslado al Hospital Central Dr. Luis Razzetti de la dudad de Barinas, donde hasta la actualidad permanece bajo cuidados médicos, determinando así que las características de las heridas en: EVALUACIÓN MÉDICO FORENSE Na DG/DEMF/SEBA/SMBA/564-2022, de fecha 22 marzo de 2G22, suscrita por el DR. RANDOLPH GIL LAVADO, Médico Forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Barinas, practicado al ciudadano: JOSÉ DEL CARMEN CARREÑO GALVIS, Titular de la Cédula de Identidad E.-81.782.722 masculino de 61 años de edad, recluido en el Hospital Dr. Luis Razetti, según historia Na 68-41-44 desde el día 17/03/2022 con . ¡agnóstico de ingreso, POLITRAUMATISMO CRÁNEO ENCEFÁLICO SEVERO COMPLICADO CON CONTUSIÓN CEREBRAL MAS EDEMA CEREBRAL DISEMINADO, NEUMONOENCEFALO Y FRACTURA TEMPORAL DERECHA DESPLAZADA, TRAUMA FACIAL, TRAUMATISMO TORACO ABDOMINAL CERRADO, el día 18/,03/2022 fue intervenido quirúrgicamente donde se le realiza; CRANIECTOMIA DESCOMPRENSIVA, RETIRO DE FRAGMENTO ÓSEO Y LIMPIEZA QUIRÚRGICA, AL EXAMEN FÍSICO: Múltiples contusiones excoriadas en cara, ambos antebrazos y rodillas contusión edematizada equimótica y escoriada en región temporal derecho, donde se aprecia herida semicircular suturada con puntos de sutura continuos de nylon, de quince de extensión en relación de acto quirúrgico, confusiones equimóticas en tórax, brazos y muslo derecho heridas simple en región frontal izquierda suturada con siete puntos de sutura simples separados ESTADO GENERAL REGULAR Tiempo de Curación, MAYOR A 45 DÍAS Privación de Ocupación MAYOR A 45 DÍAS Asistencia Medica si trastornos de función REEVALUAR EN 90 DÍAS Cicatrices Carácter GRAVE. Posteriormente durante ¡as pesquisas realizadas por los Órganos Policiales y la manifestación expresa del testigo, se logra la identificación plena de los presuntos autores, quienes se encuentran evadiendo la responsabilidad Sorprende a esta Representación Fiscal que la recurrente en su análisis se vale que la Vindicta Publica a la hora de solicitar una medida de privación Judicial Preventiva de Libertad carecía de los requisitos preestablecidos en el artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal a razón de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrita... fundados elementos de convicción y presunción razonable de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, de la pena y tomando en cuenta el principio de la mínima intervención del estado debe tomarse en consideración la excepción establecida en la norma fundamental como lo es ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad. En torno al segundo numeral del artículo 236 de la Ley adjetiva penal, claramente como titular de la acción penal claramente señaló dichos elementos de las cuales se describen entre otros:
…omisssi…
Es así ciudadanos magistrados rielan en el expediente elementos serios y suficientes donde se evidencio que efectivamente el acusado es partícipe directo en los hechos que el Ministerio Público en la oportunidad de la celebración de la audiencia de preliminar acusó, por lo que muy respetuosamente considera quien aquí contesta solicitarse declare sin lugar lo alegado por la defensa técnica y confirme la decisión dictada por la Juzgadora. Por lo que pido que lo alegado por la defensa en cuanto a su solicitud se desestime, y confirme o ratifique la decisión dictada por el ad quo. Además que el Recurso planteado es inútil. En consecuencia los acusados están impuestos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a la ley, tomando en cuenta que existen suficientes medios de prueba que comprometen la responsabilidad penal de los mismos, por lo que analizadas las cuestiones de fonos de la investigación penal y la responsabilidad o participación de los Acusados en el hecho así como ocurrió en este caso, queda claro que los Acusados se presumen AUTORES MATERIALES.
Y de acuerdo a los elementos de convicción suficientes no cabe duda que al ser demostrado plenamente no habrá lugar a otro acto sino a la sentencia Condenatoria, sin que esto cent avenga el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste al imputado en el proceso.
PETITORIO
Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, la suscrita Representantes de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, formalmente solicita de la Alzada que conozca del Recurso de Apelación objeto de la presente constatación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la siguiente manera:
Se CONFIRME LA DECISIÓN proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 02 Del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, asimismo se declare SIN LUGAR Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Aidelina Josefa Omaña Rondón en su carácter de Defensora Privada de los Acusados ROBERTO ANTONIO JIMÉNEZ ARABIA y ACTOR MANUEL JIMÉNEZ ARABIA, en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto.-”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de septiembre de 2022, por la Abogada AIDELINA OMAÑA ROMERO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos ROBERTO ANTONIO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-20.130.332 y VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.505.261, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2022 y publicada en fecha 25 de agosto de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2C-10925-22/2C-10930-22, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud efectuada por la defensa técnica, en relación a la nulidad de la prueba anticipada efectuada al testigo en la presente causa identificado como 18-FS-UAV-1C-DP-010-2022.
A tal efecto, la defensa técnica del acusado con fundamento en el artículo 439 numeral 7 concatenado con el artículo 180 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia en su escrito de apelación lo siguiente:
1.-) Que fue declarada sin lugar la solicitud de nulidad de la prueba anticipada, por cuanto el acta que contiene el testimonio del testigo protegido CARECE DE FIRMA DE LA JUEZA que para el momento presidía el Tribunal, “lo que trae como consecuencia la INEXISTENCIA en el monto Jurídico de tal diligencia de investigación que se pretende incorporar como órgano de prueba ante un eventual juicio oral y público”.
2.-) Que el auto de admisión carece de la firma del Juez de Control y el testigo protegido “no narró lo hechos acordes a la realidad”.
3.-) Que el acta que recoge la declaración del testigo protegido como prueba anticipada, la cual carece de firma, está viciada de nulidad absoluta, así como también el auto que admitió la solicitud para oír al testigo de forma anticipada.
4.-) Que la Jueza de Control en la celebración de la audiencia preliminar, al admitir totalmente la acusación fiscal y la prueba anticipada, no realizó el control formal y material de la misma.
Por último, la recurrente solicita se declare con lugar el recurso, se dicte la nulidad absoluta de la prueba anticipada y se aperture a juicio oral sin la admisión de este medio de prueba.
Por su parte, la representación fiscal en el escrito de contestación indicó que la decisión impugnada por la defensa, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto reúne los requisitos de ley para valorar la admisibilidad de lo solicitado por la representación fiscal. Señala además, que la medida de privación judicial preventiva de libertad cumple con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, por ser una garantía procesal provisional la cual podrá ser revisada y modificada en cualquier etapa del proceso; en consecuencia, solicita que se confirme el fallo impugnado y se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

Así planteadas las cosas por las partes, y a los fines de darle cabal respuesta a los alegatos formulados por la recurrente, se tiene que la Jueza de Control con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 07 de julio de 2022, declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa técnica, señalando en el texto íntegro de la correspondiente decisión publicada en fecha 25 de agosto de 2022, lo siguiente:

“Respecto a la nulidad de la prueba anticipada solicitada por la Defensa Privada, este Tribunal la declara SIN LUGAR, en virtud de que si bien es cierto que tanto el auto que la acuerda como el acta de audiencia celebrada en fecha 22 de marzo de 2022, carecen de la firma de la juez para el momento, no es menos cierto que se encuentra suscrita por la secretaria, el acta se encuentra suscrita por la demás partes presentes en sala, así como también se encuentra inserta en el expediente y consta la existencia del CD de la referida prueba anticipada que evidencia la presencia de las partes y que el acto fue realizado por el órgano jurisdiccional competente, contando con el Ministerio Publico y el imputado debidamente acompañado de su defensor, vale decir, que se evidencia el cumplimiento de las formalidades sustanciales del acto, por lo que se concluye que en el mismo no se violentó al derecho a alguna de las partes y la omisión de firma por parte de la Juez constituye una omisión no sustancial que en nada afecta el acto, por cuanto debe distinguirse entre la validez del acto y la suscripción del acta y que consta la firma de la totalidad de las partes, quienes dan fe de que el acto se desarrolló en la forma establecida en el ordenamiento jurídico, por lo que forzosamente debe concluirse que no le asiste la razón a la defensora privada.”

De los alegatos empleados por la Jueza de Control para resolver la nulidad planteada por la defensa técnica, se pueden resumir los siguientes:
- Que el auto que acuerda la prueba anticipada, como el acta de audiencia celebrada en fecha 22/03/2022, se encuentran firmados por la Secretaria del Tribunal.
- Que el acta de audiencia de prueba anticipada se encuentra firmada por las demás partes presentes en sala.
- Que consta inserto en el expediente, disco compacto (CD) contentivo de la filmación de la audiencia de prueba anticipada, donde se evidencia la presencia de las partes y que el acto fue realizado por el órgano jurisdiccional competente.
- Que se evidencia el cumplimiento de las formalidades sustanciales del acto de prueba anticipada.
- Que la falta de firma de la Jueza de Control en el auto que acuerda la prueba anticipada, como en el acta de audiencia donde se desarrolla la misma, constituye una omisión no sustancial que en nada afecta el acto.
- Que debe distinguirse la validez del acto, de la suscripción del acta de audiencia de prueba anticipada.

Así planteadas las cosas por la recurrente y visto los argumentos empleados por la Jueza de Control, para declarar sin lugar la nulidad planteada, se procederá a la revisión exhaustiva de las actuaciones principales signadas con el Nº 2C-10925-22/2C-10930-22. A tal efecto, se verifica lo siguiente:
1.-) En fecha 21/03/2022, mediante oficio Nº 18-F01-1C-108-2022, los Abogados JAVIER UZCÁTEGUI y JAVIER BARAZARTE, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, realizaron solicitud de prueba anticipada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, para la toma de declaración del testigo protegido identificado como 18-FS-UAV-1C-DP-010-2022 (folios 1 y 2 del cuaderno de solicitud Nº 2CS-15.074-22).
2.-) En fecha 21/03/2022, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, recibió las actuaciones, les dio entrada y el curso de ley correspondiente (folio 3 del cuaderno de solicitud Nº 2CS-15.074-22). Se observa, que el referido auto de recepción, solamente fue firmado por la Secretaria del Tribunal, Abogada LISBETH ANDREINA BALDA, careciendo de la firma de la Jueza de Control Nº 02, Abogada EVELIN DEL CARMEN SILVA.
3.-) En fecha 21/03/2022, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, mediante auto motivado, acuerda la práctica de la prueba anticipada, referida a la toma de declaración del testigo protegido identificado como 18-FS-UAV-1C-DP-010-2022, fijando dicho auto para el día 22/03/2022 a las 09:00 a.m. (folios 4 al 7 del cuaderno de solicitud Nº 2CS-15.074-22). Se deja constancia, que el referido auto, solamente se encuentra firmado por la Secretaria del Tribunal, Abogada LISBETH ANDREINA BALDA, careciendo de la firma de la Jueza de Control Nº 02, Abogada EVELIN DEL CARMEN SILVA.
4.-) En fecha 22/03/2022, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, celebró la audiencia de prueba anticipada, en presencia del Abogado JAVIER BARAZARTE en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, Abogada MIGDALIA VARGAS en su condición de defensora pública de guardia, el testigo identificado como 18-FS-UAV-1C-DP-010-2022 (folios 11 al 15 del cuaderno de solicitud Nº 2CS-15.074-22). Se deja constancia, que la referida acta de audiencia de prueba anticipada no fue suscrita por la Jueza de Control Nº 02, Abogada EVELIN DEL CARMEN SILVA; no obstante, si fue debidamente suscrita por el Fiscal Primero del Ministerio Público, por la Defensora Pública, el testigo protegido y la Secretaria del Tribunal Abogada LISBETH ANDREINA BALDA.
5.-) Consta en el cuaderno de solicitud Nº 2CS-15.074-22, las resultas de las boletas de notificación libradas por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, en fecha 21/03/2022 al Fiscal Primero del Ministerio Público (folio 16) y al Defensor Público de Guardia (folio 19), en las que se convocaba a la celebración de la audiencia para la práctica de la prueba anticipada, verificándose que las mismas sí fueron debidamente suscritas por la Jueza de Control Nº 02, Abogada EVELIN DEL CARMEN SILVA y ambas fueron personalmente practicadas, tal y como consta al pie de las mismas.
6.-) Consta al folio 17 del cuaderno de solicitud Nº 2CS-15.074-22, disco compacto (DVD) que fue entregado al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, en fecha 04/04/2022, según consta de acta de entrega cursante al folio 18, en cuyo contenido se encuentra la filmación de manera fidedigna en forma audiovisual, desde su inicio hasta su culminación de conformidad con el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, del acto celebrado en fecha 22/03/2022 referido a la prueba anticipada.
7.-) En fecha 24/03/2022, la Fiscalía Primera del Ministerio Público solicitó ante el Tribunal de Control de guardia, orden de aprehensión en contra de los ciudadanos VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ ARABIA, GILBERTH DANIEL OVIEDO OVIEDO, ROBERTO ANTONIO JIMÉNEZ y RAIMUNDO ANTONIO APONTE LUCENA (folios 29 al 44 de la pieza Nº 01), y para ello anexó un juego del acta de audiencia de prueba anticipada celebrada en fecha 22/03/2022, en donde se puede apreciar al folio 48 de la pieza Nº 01 (acusación), que la misma se encuentra suscrita en original por la Jueza de Control Nº 02, Abogada EVELIN DEL CARMEN SILVA, además de llevar estampado el sello húmedo del Tribunal.
8.-) En fecha 09/05/2022, la Fiscalía Primera del Ministerio Público presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ ARABIA, GILBERTH DANIEL OVIEDO OVIEDO y ROBERTO ANTONIO JIMÉNEZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO FRUSTRADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, ofreciendo como medio de prueba, entre otras testimoniales, la declaración en calidad de testigo de 18-FS-UAV-1C-DP-010-2022, y como prueba documental, el contenido de la prueba anticipada de fecha 22/03/2022 contentiva de la declaración del referido testigo (folios 205 al 243 de la pieza Nº 01).
9.-) En fecha 07/07/2022, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, celebró la audiencia preliminar en la que se admitieron totalmente los escritos acusatorios fiscales presentados, admitiéndose todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público (folios 170 al 176 de la pieza Nº 02).

Ahora bien, del iter procesal arriba efectuado y por cuanto la audiencia de prueba anticipada celebrada en fecha 22/03/2022 por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, quedó filmada íntegramente en un disco compacto (CD) inserto al folio 17 del cuaderno de solicitud Nº 2CS-15074-22 y por cuanto el mismo forma parte del acta de audiencia, esta Alzada a los fines de establecer la presencia de las partes en la celebración de dicho acto y la correcta constitución del Tribunal, procedió a reproducir el mencionado disco compacto, pudiendo observar lo siguiente:
- Que efectivamente el contenido del disco compacto (CD) inserto al folio 17 del cuaderno de solicitud Nº 2CS-15074-22, se corresponde a la audiencia de prueba anticipada celebrada por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, en fecha 22/03/2022.
- Que quien presidió el acto, fue la Jueza del Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, Abogada EVELIN DEL CARMEN SILVA.
- Que se encontraban en la sala de audiencias, el Fiscal Primero del Ministerio Público Abogado JAVIER BARAZARTE, la Defensora Pública Abogada MIGDALIA VARGAS, y el testigo protegido quien rindió su declaración.
- Que tanto el representante del Ministerio Público como la Defensora Pública le efectuaron preguntas al testigo protegido.

Ahora bien, a los fines de abarcar el tema en cuestión, se hace necesario transcribir la norma contenida en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se del siguiente tenor:

“Artículo 158. Obligatoriedad de la Firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto”.

La disposición supra transcrita establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, ellos son el Juez y el Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado debe estar firmada por dichos funcionarios, por cuanto si bien el juez es quien está investido de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó, el secretario del tribunal conforma el tribunal, refrenda las decisiones y con su firma les otorga fe pública.
Así mismo, la norma contenida en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia, a que la falta de firma del Juez y del Secretario en las sentencias y autos, producirán la nulidad del acto. Se observa entonces, que el legislador patrio empleó el conectivo o conector “y” cuyo significado es de adición; es decir, que la falta de firma de ambos (Juez y Secretario) producen la nulidad del acto. Por lo tanto, al no indicar la norma el conectivo “o”, donde se crea una alternativa u opción de contraste u oposición, la falta de firma del Juez o del Secretario, sí generaría la nulidad del acto.
De allí, que a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
Partiendo de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a esta Alzada determinar:
(1) Si el auto de fecha 21/03/2022, donde se acuerda la solicitud fiscal para la práctica de la prueba anticipada, referida a la toma de declaración del testigo protegido identificado como 18-FS-UAV-1C-DP-010-2022 (folios 4 al 7 del cuaderno de solicitud Nº 2CS-15.074-22), tiene validez aun cuando carece de la firma de la Jueza de Control.
(2) Si el acto donde se toma la declaración del testigo protegido, el cual fue filmado y registrado en disco compacto (CD), tiene plena validez aun cuando el acta de audiencia de prueba anticipada de fecha 22/03/2022 (folios 11 al 15 del cuaderno de solicitud Nº 2CS-15.074-22), fue suscrito por todas las partes intervinientes en dicho acto e incluso por la Secretaria del Tribunal, a excepción de la Jueza de Control.

Ante el primer supuesto, se observa, que si bien el auto de fecha 21/03/2022 que acuerda la práctica de la prueba anticipada, carece de la firma de la Jueza de Control, al llevarse a cabo en fecha 22/03/2022 la audiencia de prueba anticipada, quedó convalidada la omisión de la firma delatada.
De modo, que el auto de admisión de la prueba anticipada carente de firma de la juzgadora, constituye un acto saneable, porque a pesar de su error se pudo convalidar; en otras palabras, el acto en principio era anulable, pero al efectuarse sucesivamente la audiencia en la que se tomó la declaración del testigo protegido por el Ministerio Público, dicha omisión quedó convalidada al celebrarse el acto.
Además, la Alzada verificó, que consta en el cuaderno de solicitud Nº 2CS-15.074-22 las resultas de las boletas de notificación libradas en fecha 21/03/2022, por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, tanto al Fiscal Primero del Ministerio Público (folio 16) como al Defensor Público de Guardia (folio 19), en las que se convocaba a la celebración de la audiencia para la práctica de la prueba anticipada, fijándose dicho acto para el día 22/03/2022, las cuales sí fueron debidamente suscritas por la Jueza de Control Nº 02, Abogada EVELIN DEL CARMEN SILVA y ambas fueron personalmente practicadas, lo que en definitiva demuestra, que se logró el fin último para el cual estaba destinado el acto carente de firma de la juzgadora.
Aunado a lo anterior, no se observó, que con la omisión del auto de admisión de la prueba anticipada, se haya violado el orden público constitucional, ni que se haya visto afectado la seguridad jurídica, el acceso a la justicia, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Por su parte, en relación al segundo supuesto referido a la omisión de firma de la Jueza de Control, en el acta de audiencia contentiva del testimonio evacuado anticipadamente, se debe partir indicando, que la presente prueba anticipada fue solicitada y acordada en fase preparatoria, constituyendo en principio un acto de investigación.
De allí, se debe determinar si esa omisión de firma por parte de la juzgadora, afectó únicamente la forma procesal del acto; o si por el contrario, resultó en una formalidad esencial que afectó su validez.
Para responder lo anterior, oportuno es transcribir el contenido del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Toda acta debe ser fechada con indicación de un lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”.

De la citada norma se infiere, que solo acarrea el vicio de nulidad absoluta el supuesto de ausencia de prueba de la fecha del acta, lo que conlleva a considerar que la omisión de otros requisitos del acta, incluyendo las firmas de los suscriptores, salvo el supuesto del artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, no genera su nulidad.
Además es de resaltar, que el acta de audiencia de prueba anticipada, fue debidamente suscrita por las partes comparecientes e intervinientes en dicho acto procesal (Fiscal del Ministerio Público y Defensa Pública), así como por el testigo cuya testimonial fue evacuada anticipadamente y por la Secretaria del Tribunal.
Dispone el artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los deberes y atribuciones de los secretarios, entre los cuales está “…2º Autorizar con su firma los actos del tribunal… 7º Asistir a las audiencias del tribunal y autorizar con su firma todos los actos…”
Según el artículo 1357 del Código Civil Venezolano, para que un instrumento sea considerado público o auténtico, debe ser autorizado por un registrador, un juez u otro funcionario o empleado que tenga facultad para darle fe pública; por lo que se puede concluir, que el secretario del tribunal es el autor y responsable de las actas levantadas con ocasión a la fijación de un acto, y con su firma da fe pública de su contenido, de allí que la misma sea indispensable como garantía del debido proceso. En otras palabras, la sola firma del Secretario da fe pública de que el contenido del acta es veraz y que la actuación de las partes fue realizada.
A lo anterior, se le debe sumar que consta al folio 17 del cuaderno de solicitud Nº 2CS-15.074-22, disco compacto (DVD) que fue entregado al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, en fecha 04/04/2022, según acta de entrega cursante al folio 18, en cuyo contenido se encuentra la filmación de manera fidedigna en forma audiovisual, desde su inicio hasta su culminación de conformidad con el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, del acto celebrado en fecha 22/03/2022 referido a la prueba anticipada.
De manera, que en el presente caso la falta de firma de la Jueza de Control en el acta de audiencia de prueba anticipada debe entenderse como una omisión importante, más no indispensable, ya que el acta fue firmada por la Secretaria y por las partes quienes dieron fe, entre otras cosas, de la presencia de la jueza en dicho acto.
En ilación a lo anterior, es necesario indicar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades y los efectos, mediante sentencia Nº 466 de fecha 24/09/2008, señalando lo siguiente:

“…En atención a la institución de la nulidad, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extraño y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte.
…omissis…
… para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y debe concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expreso o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 4) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 de Código Orgánico Procesal Penal…”

Ante lo señalado por la Sala de Casación Penal, oportuno es indicar, que no se quebrantó una forma sustancial del acto, ya que el mismo logró el fin para el cual estaba destinado.
Asimismo, la Sala Constitucional mediante sentencia N° 201 de fecha 19/02/2004, en cuanto a la procedencia de las nulidades, destacó lo siguiente:

“…la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del efecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo este en curso.
En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 174], los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplease como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentenció, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem [ahora 160]. Así mismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que este es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia que se encuentre el proceso”.

De la trascripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier estado o grado del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal írrito al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.
Pero en el presente caso, al verificarse que la nulidad planteada por la defensa técnica, no vició el acto en su esencia, ni la falta de firma de la Jueza de Control constituyó un defecto trascendente que impidiera que el acto lograra el fin al cual estaba destinado, disponiendo expresamente el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal que la “falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto”, verificándose que el acto fue suscrito por la Secretaria del Tribunal, es por lo que esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada AIDELINA OMAÑA ROMERO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos ROBERTO ANTONIO JIMÉNEZ y VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ; y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2022 y publicada en fecha 25 de agosto de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2C-10925-22/2C-10930-22, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud efectuada por la defensa técnica, en relación a la nulidad de la prueba anticipada efectuada al testigo en la presente causa identificado como 18-FS-UAV-1C-DP-010-2022. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de septiembre de 2022, por la Abogada AIDELINA OMAÑA ROMERO, en su condición de defensora privada de los ciudadanos ROBERTO ANTONIO JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-20.130.332 y VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-24.505.261; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2022 y publicada en fecha 25 de agosto de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2C-10925-22/2C-10930-22, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud efectuada por la defensa técnica, en relación a la nulidad de la prueba anticipada efectuada al testigo en la presente causa identificado como 18-FS-UAV-1C-DP-010-2022; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia, a los fines de garantizar la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los ONCE (11) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. Nº 8476-22 El Secretario.-
LERR/.-