TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº __79___
Causa Penal Nº: 8475-22
Juez Ponente: Abogado EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA.
Recurrentes: Abogados JHONNY JOSÉ COLMENARES MEJÍA y MARÍA ANDREÍNA ALVIA BETANCOURT, Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa
Defensora Privada: Abogada LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA.
Imputado: YERFEZE RAMÓN PACHECO BRICEÑO.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Sede Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de septiembre de 2022, por los Abogados JHONNY JOSÉ COLMENARES MEJÍA y MARÍA ANDREÍNA ALVIA BETANCOURT, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas del primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada y publicada en fecha 01 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13720-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se declaró la aprehensión en flagrancia del imputado YEFREZE RAMÓN PACHECO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.259.787, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, se ordenó la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria, se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acordó la incautación de la balanza y el teléfono celular quedando a la orden del Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurado o Incautados de la O.N.A., permaneciendo el vehículo automotor en resguardo de la Fiscalía del Ministerio Público a fin de continuar con la investigación.
Por auto de fecha 30 de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 01, Sede Guanare, por decisión dictada y publicada en fecha 01 de septiembre de 2022, se pronunció en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Declara con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Yerfeze Ramón Pacheco Rivero conforme lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se acoge a la precalificación jurídica del delito de Tráfico Ilícito en modalidad de ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano.
3.- Se ordena se prosiga por el procedimiento por la vía ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.- Se impone la medida privativa de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal quedando detenido en el mismo órgano aprehensor.
5.- Se acuerda la incautación de la balanza y el teléfono celular quedando a la orden del Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautados, Confiscado y Decomisados de la ONA, respecto al vehículo automotor permanecerá en resguardo de la Fiscalía del Ministerio Público a fines de continuar con la investigación y garantizar derechos de terceros. Se ordena la destrucción de la sustancia incautada.
6.- Se acuerda remitir copia certificada del acta a la Fiscalía Superior y a la delegada de la defensoría del pueblo. Se ordena librar Boleta de Encarcelación.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados JHONNY JOSÉ COLMENARES MEJÍA y MARÍA ANDREÍNA ALVIA BETANCOURT, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, interponen recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“ (…)
CAPÍTULO II
ÚNICA DENUNCIA: Denunciamos la violación del Artículo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal. 5o Las que causen un gravamen irreparable, salvo, que sean declaradas inimpugnables por este Código.-
CAPÍTULO III
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, hacemos esta apelación justada a derecho en los siguientes términos:
vale destacar, por cuanto de las actuaciones que conforman el expediente llevado por el Organismo policial de fecha 29 de Agosto de 2022, donde se aprehende al imputado de nombre YEFREZE RAMON PACHECO BRICEÑO, a quien al momento que los funcionarios se encontraban realizando labores de patrullaje en el municipio Guanare específicamente en la Av. José María Vargas frente al polideportivo de Corpoelec Municipio Guanare Estado Portuguesa, avistan un vehículo marca Daewoo color blanco placa 7a0A5DG estacionado sentido Guanare-Papelón, cuando se percatan que en la parte interior se encontraba un ciudadano de manera sospechosa, quien al notar la comisión policial toma actitud nerviosa y de manera inmediata toma su teléfono celular mostrando que está hablando por el mismo, razón por la que los funcionarios deciden abordarlo, no sin antes identificarse como funcionarios activos a ese Cuerpo Policial, por tal motivo le informaron al ciudadano que descendiera del vehículo, a los fines de realizarle una inspección corporal, donde el Oficial Jefe (CPBEP) Pacheco Randely le solicita que mostrara si tenía entre su vestimenta o adheridos a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, quien manifestó no poseer nada, una vez realizada la inspección corporal amparándose en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando nada de interés criminalístico, seguidamente le pregunta el nombre del mismo, quien dijo llamarse PACHECO BRICEÑO YERFEZE RAMON, posteriormente el Oficial Agregado (CPEP) González Yaritxon, conjuntamente con el funcionario Oficial (CPEP) Graterol Leonel, realizan la inspección al vehículo automotor amparándose en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando el oficial (CPEP) Graterol Leonel incautar en la parte de atrás debajo del asiento oculto Un (01) Bolso Elaborado en Material de Algodón de diferentes colores contentico en su interior de una (01) panela elaborada de material sintético transparente apreciando en su interior de restos de origen vegetal de olor fuerte presuntamente de la droga denominada Marihuana y una (01) Balanza Elaborada en material sintético (plástico) de color blanco con capacidad para 10.000 Gramos. Dando un peso neto según Experticia Botánica N° 105-22 de Cuatrocientos Noventa y un (491) gramos con Doscientos (200) miligramos.
En éste sentido, en la audiencia de presentación se solicitó se califique la aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del COPP, por el delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, seguir por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del COPP, se imponga una medida Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del COPP, la incautación del teléfono celular, de la balanza y del vehículo automotor de conformidad a lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas y la incineración de la sustancia ilícita de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.
En éste orden de ideas la juez de control declaro con lugar la solicitud fiscal a excepción de la incautación del vehículo por cuando de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Droga, que establece lo siguiente:
“El Juez o La Jueza de control, previa solicitud del o la Fiscal del Ministerio Publico, ordenara la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta ley, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita. Mientras se crea el servicio especializado de administración de bienes incautados, los bienes antes señalados serán puestos a la orden del órgano rector para su guarda, custodia, mantenimiento, conservación, administración y uso, el cual los podrá asignar para la ejecución de sus programas y los que realicen los entes y órganos publico dedicados a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta ley, así como a los entes y órganos públicos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora. Se exonera de tal medida al propietario o propietaria, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar. En caso de ser alimentos, bebidas, bienes perecederos o de difícil administración incautados preventivamente, el o la fiscal del Ministerio Publico solicitara al Juez o Jueza de control su disposición y venta anticipada. El Juez o la Jueza de control, previo inventario de los mismos, y habiendo escuchado a los terceros interesados o terceras de buena fe, autorizara, de ser procedente, su venta o utilización con fines sociales para evitar su deterioro, daño o perdida. El producto de la venta de los mismos será resguardado hasta que exista sentencia definitivamente firma. Cuando exista sentencia condenatoria definitivamente firme, se procederá a la confiscación de los bienes muebles e inmuebles incautados preventivamente y se les destinara a los planes, programas y proyectos en materia de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de las personas consumidoras de estupefacientes y sustancia psicotrópicas, así como a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta Ley. En caso de sentencia absolutoria definitivamente firma, los bienes incautados preventivamente serán restituido a sus legítimos propietarios o propietarias”.
De la transcripción del artículo que antecede, se evidencia que la solicitud fiscal fue ajustada a Derecho por cuanto, se está solicitando la incautación preventiva ya que el vehículo fue utilizado como medio de comisión para el delito de ocultamiento de Drogas, razón por la cual la juez, tuvo que declarar con lugar la incautación solicitada, mientras se realizan las correspondientes investigaciones y en el supuesto de que el vehículo no fuera del imputado, el referido artículo 183 refiere “Se exonera de tal medida al propietario o propietaria, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, la cual será resuelta en la audiencia preliminar.” (Negrita nuestra)
Por último cabe destacar que el fundamento de la solicitud de incautación del vehículo automotor, previsto y sancionado en el Artículo 183 de Ley Orgánica de Drogas, fue sustentada, ya que la sustancia ilícita fue incautada dentro del referido vehículo automotor, por ende esta representación Fiscal solicitó que se incautara tanto la balanza como el teléfono celular, a la orden del Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautados, Confiscados y decomisados de la O.N A, el cual fue acordado por el Tribunal Juzgador, por tal motivo, humildemente consideran estas representaciones fiscales, que una está relacionada a la otra, por cuando efectivamente en esta fase se pretende demostrar que la conducta del hoy imputado tiene relación con los elementos de interés criminalístico incautados, mencionados en las experticias realizadas que dejo constancia de la existencia de la sustancia ilícita.
PETITORIO.
Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación fiscal solicita se Admita el presente Recurso y se declare con lugar el mismo, con todos los pronunciamientos de Ley.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la Abogada LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA en su condición de defensora privada del imputado PACHECO BRICEÑO YERFEZE RAMÓN, interpuso contestación al recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“SEGUNDO: DE LA DENUNCIA PLANTEADA
POR EL MINISTERO PÚBLICO
Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, los Ciudadanos representantes de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en contradicción con la decisión tomada por el tribunal en función de control N° 01, en donde a su máxima experiencia y a su sano criterio en la cual decide entre otras cosas: ...Se acuerda la incautación de la balanza y el teléfono celular quedando a la orden del Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautados, Confiscado y Decomisado de la ONA, respecto del vehículo automotor permanecerá en resguardo de la Fiscalía del Ministerio Publico a los fines de continuar con la investigación..., a pesar de fue declarado con lugar la mayoría de las solicitudes hechas por el Ministerio público y que el imputado se encuentra privado de su libertad, los mismo interponen Recurso de Apelación de Autos de conformidad con lo establecido en el 439 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los representantes del Ministerio Publico lo siguiente: Única Denuncia: “Denunciamos la violación del artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código”, ... continua en su denuncia señalando el Ministerio Publico que: “ew la audiencia de presentación se solicito se califique la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del COPP, por el delito de tráfico en la modalidad de ocultamiento previsto en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, seguir por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del COPP, se imponga una medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del COPP, la incautación del teléfono celular, de la balanza y de vehículo automotor de conformidad con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas... se evidencia que la solicitud fiscal fue ajustada a derecho, por cuanto se está solicitando la incautación preventiva ya que el vehículo fue utilizado como medio de comisión para el delito de ocultamiento de droga, razón por la cual la juez, tuvo que declarar con lugar la incautación solicitada...”
Es conveniente precisar que causa gravamen en un proceso penal aquella decisión que lesiona derechos y garantías de algunas de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture - Citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usal, p. 19. Año 1981 “.. .Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal... ”
En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso, que no son susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso.

Ahora bien ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, con relación a la denuncia planteada por el Ministerio Publico, surge la siguiente interrogante a esta defensa ¿Cuál fue el gravamen irreparable que se le causo al Ministerio Publico? No señala la vindicta pública en su denuncia el gravamen irreparable ocasionado por la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 1, cuando lo plasmado en su denuncia es con relación a la declaratoria sin lugar de la incautación del vehículo objeto de investigación. Los Señalamientos hechos por el Ministerio Publico no son suficientes para considerar que la decisión dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control 1 de este Circuito Judicial Penal no se encuentra ajustada a derecho, a pesar de que no la comparte en su totalidad tal y como esta defensa en sus alegatos señalo que la conducta de mi defendido Yerfeze Ramón Pacheco Briceño, no se subsumía al tipo penal imputado, y más aun cuando los funcionarios actuantes no cumplieron con lo establecido en la norma, que señala que los mismos deben hacerse valer por testigos presenciales y contestes que ratifiquen el procedimiento que realizan, tal afirmación esta ratificada y la cual fue invocada por esta defensa en audiencia de imputación, sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional N° 629 de fecha 16 de agosto de 2022 que señala lo siguiente:
“de una lectura detenida de las actas procesales que no se emitió ningún pronunciamiento sobre el Acta Policial identificada con el número C.I.P.G.D. 043-21-F de fecha 11 de julio de 2021, suscrita por los funcionarios de la INDRIAGO FÉLIX, CALZADULA FÉLIX y VÁSQUEZ NÉSTOR, adscritos a la Policía del Municipio Bolivariano Libertador ni sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de la parte accionante. En dicha acta, se puede apreciar que su detención se llevó a cabo sin la presencia de dos testigos hábiles, tal como inequívocamente preceptúa el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal como garantía mínima de protección de los derechos consagrados en los artículos 44, numeral 1, y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta circunstancia, había sido advertida por el Juzgado Trigésimo Quinto (35°) de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la audiencia de presentación, en la cual se dejó constancia de ese hecho en los términos que se transcriben a continuación:
“(...) Así las cosas tenemos, que siendo el acta de aprehensión aquella de donde deberían de (sic) constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue practicada la aprehensión, así como la descripción de los elementos colectados, todo ello en aras de probar la existencia de una aprehensión flagrante, ya que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva, en este mismo sentido le llama poderosamente la atención a este juzgado el hecho de que en esta acta no se hace mención de testigo alguno al momento en que se les (sic) realizó la inspección, a la ciudadana en su vivienda, asimismo la incongruencia que existen (sic) en las actas en cuanto a la cantidad de la sustancia incautada. Pudiendo concluir que si bien es cierto que de actas se desprenden elementos que hicieron presumir a quien detenta la batuta de la investigación de que estamos frente a un hecho punible, no menos cierto es que es[e] tribunal asumiendo el roll (sic) de tribunal controlador de las garantías y principios constitucionales, luego del examen realizado a las actuaciones que conforman el presente expediente, puede constatar que se evidencian vicios en el procedimiento practicado por los funcionarios aprehensores (...)”
Por lo antes planteado considera esta defensa que se le debió haber otorgado a mi defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad, tal como fue solicitada por esta defensa técnica en audiencia de imputación, por cuanto el caso que nos ocupa no escapa de esta realidad, de que se incautaron objetos de interés criminalísticos y no existe en el acta policial y en las actuaciones testigo alguno que ratifique dicho procedimiento.
Ciudadanos Magistrados en la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 1 presidido por la Abogado Lisbeth Karina Díaz, señalo lo siguiente: respecto al vehículo marca Daewoo, año 1998, placa 7AOA5DG, que conducía el imputado de autos, se observa que en los elementos de convicción que acompaño el Ministerio Publico, respecto al vehículo, solo consta la experticia de reconocimiento practicada por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que acredita su existencia material, que sus seriales son originales y que el mismo no se encuentra solicitado, por lo que habiendo manifestado la defensa del imputado que el vehículo le pertenece a un tercero y que sería ejercida su reclamación, considera quien aquí suscribe, que encontrándonos en la incipiente fase de investigación el bien mueble debe permanecer como evidencia a la orden de la fiscalía del ministerio público, tomando en consideración que ciertamente el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas prevé la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que sean empleados en la comisión de uno de los delitos previstos en la ley especial, no obstante, en protección de los derechos de terceros no intervinientes en el delito contempla la devolución de los bienes y en el artículo 186 de la citada ley especial presenta un catalogo de exigencias a evaluar para decidir sobre la devolución de los referidos bienes, por lo que en garantía de ambas partes en el proceso y de terceros el vehículo permanecerá a la orden del ministerio público, quien podrá como reiteradamente ha ocurrido, una vez presentada su solicitud de enjuiciamiento formal o acto conclusivo, solicitar la incautación del bien que ya se encuentra preventivamente asegurado y conserva bajo su custodia, por lo que se declara sin lugar la incautación en esta audiencia de imputación...”, mas sin embargo el Ministerio Publico en su Recurso de Apelación plantea su denuncia por la declaratoria sin lugar de la incautación preventiva del vehículo solicitada en audiencia de imputación, señalando que la declaratoria sin lugar de la incautación del vehículo causa un gravamen irreparable al Ministerio Publico de conformidad con el articulo 439 numera 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que esta defensa señalo en la audiencia de oír declaración que se declarara sin lugar la solicitud del Ministerio Publico con relación a la incautación del vehículo involucrado en el hecho, por cuanto dicho vehículo es propiedad de un tercero que no tiene nada que ver en la investigación, considerando esta defensa que dicha decisión no causa ninguna violación o lesiona algún derecho de las partes, por cuanto la Juzgadora señala que el vehículo queda en resguardo como evidencia del Ministerio Publico, abriéndole la posibilidad a las partes del proceso en el caso de un tercero de solicitar la entrega de dicho vehículo y de acuerdo a lo que arroje la investigación el Ministerio Publico podrá solicitar al Tribunal Natural nuevamente la incautación de la misma, por lo que la declaratoria sin lugar de dicha incautación puede ser remediado durante el transcurso del proceso. Es importante señalar que en fecha 19 de septiembre de 2022, el propietario del vehículo marca Daewoo, año 1998, placas 7AOA5DG, compareció ante la sede la de la Fiscalía Novena del consignando los documentos originales así como copias del mismo que lo acreditan como propietario del referido vehículo, solicitud esta que anexo en la presente contestación marcada con la letra “A”.
TERCERO: DEL PETITORIO
En merito de lo expuesto de los capítulos precedentes solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer DEL RECURSO DE PELACION DE AUTOS interpuesto por la vindicta pública y LA CONTESTACION DEL MISMO que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí Planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimento:
PRIMERO: Se declare sin lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los representantes del Ministerio Publico Abgs. Jhonny José Colmenares y María Andreína Alvia.
SEGUNDO: Declare con lugar y se confirme la decisión dictada por el tribunal en función de Control N° 01, presidido por la Juez Abg. Lizbeth Karina Díaz, en la cual ACORDO SIN LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Público con relación a la incautación del vehículo.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de septiembre de 2022, por los Abogados JHONNY JOSÉ COLMENARES MEJÍA y MARÍA ANDREINA ALVIA BETANCOURT, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas del primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada y publicada en fecha 01 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13720-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se declaró la aprehensión en flagrancia del imputado YEFREZE RAMÓN PACHECO BRICEÑO, titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.259.787, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, se ordenó la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria, se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acordó la incautación de la balanza y el teléfono celular quedando a la orden del Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurado o Incautados de la O.N.A., permaneciendo el vehículo automotor en resguardo de la Fiscalía del Ministerio Público a fin de continuar con la investigación.
En este sentido, se observa, que los Abogados JHONNY JOSÉ COLMENARES MEJÍA y MARÍA ANDREÍNA ALVIA BETANCOURT, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas del primer circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, fundamentan su medio de impugnación en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:
1.-) Que con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente solicita conforme al artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, la incautación preventiva del vehículo automotor, por cuanto “fue utilizado como medio de comisión para el delito de ocultamiento de Drogas, razón por la cual la juez, tuvo que declarar con lugar la incautación solicitada, mientras se realizan las correspondientes investigaciones y en el supuesto de que el vehículo no fuera del imputado, el referido artículo 183 refiere Se exonera de tal medida al propietario o propietaria, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, la cual será resuelta en la audiencia preliminar”.
2.-) Que la sustancia ilícita fue incautada dentro del referido vehículo automotor “por ende esta representación fiscal solicitó que se incautara tanto la balanza como el teléfono celular, a la orden del Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautados, Confiscados y Decomisados de la O.N.A., por tal motivo… una está relacionada a la otra, por cuanto efectivamente en esta fase se pretende demostrar que la conducta del hoy imputado tiene relación con los elementos de interés criminalísticos incautados, mencionados en las experticias realizadas que dejó constancia de la existencia de la sustancia ilícita”.
Por último, solicita la recurrente que se declare con lugar el recurso de apelación con todos los pronunciamientos de ley.
Por su parte, la Abogada LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA en su condición de defensora privada del imputado, alega en su escrito de contestación, que la decisión de la Jueza de Control no causa ninguna violación o lesiona algún derecho de las partes, por cuanto el vehículo queda en resguardo como evidencia del Ministerio Público, abriéndole la posibilidad a las partes del proceso en el caso de que un tercero solicite la entrega de dicho vehículo.
Finalmente solicita la defensora privada que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal y se confirme la decisión impugnada.
Esta Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Es menester para esta Corte de Apelaciones indicar que circunscribirá su decisión, única y exclusivamente, en el punto de la decisión que fue impugnado, conforme al aforismo tantum apellatum quantum devolutum contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.
Observa esta Alzada que lo solicitado por los recurrentes solo se circunscribe a la negativa por parte de la Jueza de la recurrida de la incautación del vehículo, el cual debería quedar a la orden del Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o incautados, Confiscados y Decomisados por la Oficina Nacional Antidroga (ONA).
Al respecto, la Jueza de Control para no decretar la incautación del vehículo indica en el acápite TERCERO de su decisión, lo siguiente:

“En relación al petitorio Fiscal de incautación de la balanza y el teléfono celular se acuerda la misma quedando a la orden del Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautados, Confiscado y Decomisados de la ONA, ahora bien, respecto del vehículo Marca Daewoo, año 1998, Placa 7A0A5DG, que conducía el imputado de autos, se observa que en los elementos de convicción que acompañó el Ministerio Público, respecto al vehículo, sólo consta la experticia de reconocimiento practicada por los expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que acredita su existencia material, que sus seriales son originales y que el mismo no se encuentra solicitado, por lo que habiendo manifestado la defensa del imputado que el vehículo le pertenece a un tercero y que sería ejercida su reclamación, considera quien aquí suscribe, que encontrándonos en la incipiente fase de investigación el bien mueble debe permanecer como evidencia a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público, tomando en consideración que ciertamente el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas prevé la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que sean empleados en la comisión de uno de los delitos previstos en la ley especial, no obstante, en protección de los derechos de terceros no intervinientes en el delito contempla la devolución de los bienes y en el artículo 186 de la citada ley especial presenta un catalogo de exigencias a evaluar para la decidir sobre la devolución de los referidos bienes, por lo que en garantía de ambas partes en el proceso y de terceros el vehículo permanecerá a la orden del Ministerio Público, quien podrá como reiteradamente ha ocurrido una vez presentada su solicitud de enjuiciamiento formal o acto conclusivo, solicitar la incautación del bien que ya se encuentra preventivamente asegurado y conserva bajo su custodia, por lo que se declara sin lugar la incautación en esta audiencia de imputación.”

La disposición legal transcrita supra circunscribe el pronunciamiento judicial sobre la entrega de bienes incautados preventivamente en los procesos seguidos por la comisión de delitos de drogas al momento de celebrarse la audiencia preliminar, los cuales serían incautados preventivamente hasta su confiscación en la sentencia definitiva, exonerándose de tal medida al propietario, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual sería resuelto en la audiencia preliminar.
De igual manera, la Ley Orgánica de Drogas contiene en su artículo 3, la definición de los términos “decomiso”, “incautación” y confiscación”, del siguiente modo:

“Artículo 3. Definiciones. A los efectos de la interpretación de esta Ley, se entenderá por:
(…)
2. Aseguramiento preventivo o incautación. Se entiende la prohibición temporal de transferir, convertir, enajenar o movilizar bienes, o la custodia o control temporal de bienes, por mandato de un tribunal o autoridad competente.
(…)
5. Confiscación. Es una pena accesoria, que consiste en la privación de propiedad con carácter definitivo de algún bien, por decisión de un tribunal penal.
(…)
9. Decomiso. Es la privación definitiva del derecho de propiedad sobre cualquier bien que haya sido abandonado, en los términos previstos en esta Ley, decretada por un juez o jueza de control a favor del Estado.
(…)”.

Así pues, a los fines de aclarar los términos empleados en la Ley Orgánica de Drogas, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
• El aseguramiento preventivo o incautación de los objetos activos y pasivos del delito, recae necesariamente sobre bienes de lícito comercio, y comporta la ocupación temporal de dicho bien; mientras que la incautación debe reservarse exclusivamente para aludir a bienes de ilícito comercio.
Las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, tienen por finalidad la aprehensión de los mismos, en el entendido de que los objetos activos son aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, y los pasivos son los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir, el producto del mismo (Sentencia de la Sala Constitucional N° 333/2001 del 14 de marzo).
En el mismo sentido, la Sala Constitucional consideró que: “… El aseguramiento de los objetos pasivos del delito, obedece a una doble finalidad: i) asegurar los efectos del fallo, en el sentido que la víctima pueda en lo posible recuperar los bienes que le hayan desposeído, si ese fuese el caso; y ii) recabar elementos de prueba, si es que los bienes asegurados pueden relacionarse con la comisión del delito, y por tanto, sirven de prueba del cuerpo del delito, y según las circunstancias, de evidencia sobre la culpabilidad del imputado…”. (Sentencia N° 1493/2004 del 6 de agosto).
• Por su parte, la confiscación de bienes es una pena accesoria, que según la ley especial sustituye al “comiso”, y consiste en el apoderamiento temporal por parte del Estado de un bien de lícito comercio.
Es de destacar, que tanto en el Código Penal como en otras leyes especiales, el comiso es considerado una pena accesoria (que implica una desposesión definitiva), y la confiscación se verifica efectivamente con la ejecución de dicha pena de comiso, no pudiendo hablarse con precisión de bien confiscado, mientras no se haya ejecutado esta pena de comiso, ya que la confiscación es una consecuencia directa e inmediata de la ejecución de la pena de comiso, declarada por la sentencia, respecto de aquellos bienes previamente decomisados.
• Por último el decomiso, consiste en la privación o desposesión provisional de un determinado bien que puede ser susceptible o no de ser devuelto, limitándose en la ley especial su aplicación, a los bienes de lícito comercio que hayan sido abandonados.
Aclarados dichos términos, es de destacar igualmente, que el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la propiedad privada.
Así las cosas, esta Corte de Apelaciones del examen efectuado al presente expediente y del contenido normativo aplicable al asunto de marras, hace las siguientes consideraciones:
- Que la Jueza de Control Nº 01, con sede en Guanare, acordó en fase preparatoria del proceso colocar el vehículo al resguardo del Ministerio Público a fin de que este organismo continuara con la investigación.
- Que para procederse a la incautación de un bien mueble e inmueble, el Ministerio Público debe acreditar plenamente a quién pertenece el mismo.
Con base en las consideraciones realizadas, es criterio de esta Superior Instancia, que resulta totalmente ilógico que se castigue al tercero que no ha tenido conocimiento o relación con la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas, o que dicho conocimiento o relación no fue establecido en el curso del proceso.
De ser así, toda persona corre el riesgo de perder sus bienes a causa de cualquier tipo de contrato o acuerdo lícito que implique la transmisión de la tenencia de esos bienes, e incluso las víctimas de hurto o robo, pues, al ser utilizados los bienes objeto de delitos contra la propiedad para la comisión de hechos punibles, aun sin llegar a tener conocimiento de esa utilización, sufrirían, luego de la suerte de haber sido recuperado el bien sustraído, la pérdida de los mismos por una interpretación arbitraria de la Ley.
Para complementar tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 120 de fecha 25 de febrero de 2011, con respecto a la intervención de los terceros interesados en los procesos iniciados por la comisión de delitos de drogas, estableció lo siguiente:

“Precisado lo anterior, se destaca que en materia vinculada al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes, esta Sala ha señalado que los bienes que se emplean para la comisión de los delitos en materia de “drogas” o proceden de los beneficios de dichos delitos no pueden ser fuente de enriquecimiento personal, aun de aquellas personas que no estuvieran involucradas en la comisión del hecho punible, de allí que el texto normativa que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas establezca la incautación preventiva de dichos bienes como una medida de aseguramiento de los mismos (vid. sentencia N° 1024, del 11 de mayo de 2006, caso: Iván Pacheco Escriba).
Además, la referida medida de aseguramiento aquí impugnada, dictada contra la aeronave Cessna Citation X, Siglas CS-DCT se encontraba regulada, para el momento de la consumación del delito investigado en el presente caso, en el artículo 66 de la derogada Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que disponía:
Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financiares hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas como sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación …
La anterior disposición normativa, actualmente se encuentra prevista en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, en los siguientes términos:
El juez o jueza de control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita. Mientras se crea el servicio especializado de administración de bienes incautados, los bienes antes señalados serán puestos a la orden del órgano rector para su guarda, custodia, mantenimiento, conservación, administración y uso, el cual los podrá asignar para la ejecución de sus programas y los que realicen los entes y órganos públicos dedicados a la prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora. Se exonera de tal medida al propietario o propietaria, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar.
En caso de ser alimentos, bebidas, bienes perecederos o de difícil administración incautados preventivamente, el o la fiscal del Ministerio Público solicitará al juez o jueza de control su disposición y venta anticipada. El juez o jueza de control, previo inventario de los mismos, y habiendo escuchado a los terceros interesados o terceras interesadas de buena fe, autorizará de ser procedente, su venta o utilización con fines sociales para evitar su deterioro, daño o pérdida. El producto de la venta de los mismos será resguardado hasta que exista sentencia definitivamente firme.
Cuando exista sentencia condenatoria definitivamente firme, se procederá a la confiscación de los bienes muebles e inmuebles incautados preventivamente y se les destinará a los planes, programas y proyectos en materia de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de las personas consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta Ley. En caso de sentencia absolutoria definitivamente firme, los bienes incautados preventivamente serán restituidos a sus legítimos propietarios o propietarias.
De modo que, de acuerdo con las anteriores disposiciones normativas los tribunales penales podían y pueden incautar preventivamente los bienes que se emplean para la comisión de los delitos en materia de “drogas” o que proceden de los beneficios de dichos delitos, atendiendo a lo señalado en la ley especial, lo cual es un desarrollo de lo contemplado en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, aquellos bienes que no se correspondan a los delitos de “drogas” –ni a otros señalados en el referido artículo 116, en caso de haberse incautado preventivamente, puede ser devueltos a los propietarios, siempre y cuando el juicio penal no haya terminado mediante sentencia definitivamente firme, toda vez que si los mismos son confiscados (como pena) mediante sentencia definitivamente firme, su recuperación debe intentarse a través de una demanda de reivindicación por haberse trasladado la propiedad, en estos casos, al Estado.
Los propietarios de los bienes que resultan afectados por la medida de aseguramiento y que, además, poseen un derecho real sobre los mismos, son los únicos que se encuentran legitimados para reclamar la devolución del bien que haya sido incautado preventivamente, máxime cuando la Ley especial que rige en materia de “drogas” señala que la restitución se realizará a los legítimos propietarios. El trámite de esta devolución, se inicia con una solicitud de reclamo por parte del propietario, en los casos que exista una incautación preventiva, la cual puede ser apelada en el caso de que se niegue la restitución en primera instancia” (Subrayado y negrillas de esta Alzada)”

Como puede observarse de lo ut supra trascrito, los procedimientos por la comisión de delitos de drogas, la intervención de terceros y la solicitud para restituir los bienes incautados se circunscriben a dos actos procesales: El primero, la audiencia preliminar, con la incautación preventiva; y el segundo, la sentencia definitiva y firme, con la incautación definitiva.
Por lo que la Jueza de la recurrida señaló “por lo que habiendo manifestado la defensa del imputado que el vehículo le pertenece a un tercero y que sería ejercida su reclamación, considera quien aquí suscribe, que encontrándonos en la incipiente fase de investigación el bien mueble debe permanecer como evidencia a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público, tomando en consideración que ciertamente el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas prevé la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que sean empleados en la comisión de uno de los delitos previstos en la ley especial, no obstante, en protección de los derechos de terceros no intervinientes en el delito contempla la devolución de los bienes y en el artículo 186 de la citada ley especial presenta un catalogo de exigencias a evaluar para la decidir sobre la devolución de los referidos bienes”
De manera tal, que la Jueza de Control para decidir respecto a que el vehículo debía permanecer al resguardo de la Fiscalía del Ministerio Público, tomó en consideración que no obstante la Ley Orgánica de Drogas prevé la incautación preventiva de bienes muebles e inmuebles, debía proteger los derechos de terceros no intervinientes, y aunque no fueron puestos a disposición de la Oficina Nacional Antidrogas, ciertamente quedaron al resguardo del Ministerio Público, a fin de que prosigan las investigaciones, y de ser el caso una vez concluida la investigación solicitar nuevamente la incautación de los bienes que éste solicite.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Alzada considera que la decisión mediante la cual se negó la incautación del vehículo Marca Daewoo, año 1998, placas 7AOA5DG solicitada por la Representación Fiscal conforme al artículo 183 de la Ley de Drogas, se encuentra debidamente motivada, por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 01 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13720-22. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de Control Nº 01, sede Guanare, a los fines de la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de septiembre de 2022, por los Abogados JHONNY JOSÉ COLMENARES MEJÍA y MARÍA ANDREÍNA ALVIA BETANCOURT, Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia Contra las Drogas, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 01 de septiembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13720-22; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata al Tribunal de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, del presente cuaderno de apelación conjuntamente con las actuaciones principales, a los fines de la continuidad del proceso.-
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp. 8475-22.
EJBS/.-