TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _66__
Causa N° 8606-23
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Acusado: RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.170.855.
Defensor Privado: Abogado DAVID JOHNATAN GARRIDO PÉREZ.
Representante Fiscal: Abogadas ANDREA COROMOTO REAL VIERA y YAMILETH COROMOTO PÉREZ URQUIOLA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para conocer de fase intermedia y juicio del segundo circuito del estado Portuguesa.
Víctimas (occisos): JOHNADER JOSÉ RONDÓN y JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (adolescente).
Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 4, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver los recursos de apelación interpuestos, el primero en fecha 31 de julio de 2023, por el Abogado DAVID JOHNATAN GARRIDO PÉREZ, en su condición de defensor privado del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.170.855, y el segundo interpuesto en fecha 25 de julio de 2023, por las Abogadas ANDREA COROMOTO REAL VIERA y YAMILETH COROMOTO PÉREZ URQUIOLA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para conocer de fase intermedia y juicio del segundo circuito del estado Portuguesa, ambos en contra de la decisión dictada en fecha 13 de julio de 2023 y publicada en fecha 18 de julio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal Nº PP11-P-2016-003025, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación y la excepción opuesta conforme al artículo 28 numeral 4 literales “i” y “c” del Código Orgánico Procesal Penal, admitiéndose parcialmente la acusación fiscal presentada en contra del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.170.855, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA en grado de complicidad no necesaria, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos (occisos) JOHNADER JOSÉ RONDÓN y JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA, admitiéndose las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y las testimoniales de la defensa técnica, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenándose la apertura del juicio oral y público.
Por auto de fecha 24 de agosto de 2023, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 18 de julio de 2023, el Tribunal de Control N° 4, Extensión Acarigua, dictó la siguiente decisión:

“…omissis…
XII
DISPOSITIVA
Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por la Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia por el abogado ABG. ANDREA REAL, quien aquí decide considera que se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control Nº 04 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PUNTO PREVIO: Declara SIN LUGAR la solicitud de la Nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalía. Asimismo Declara SIN LUGAR las excepciones opuesta establecidas en el articulo 28 numeral 4 literal I y C, Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se Niega la solicitud de Sobreseimiento establecida en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
PRIMERO: Admite Parcialmente la acusación subsanada presentada por el Ministerio Publico en fecha 31/05/2023, en contra del ciudadano acusado RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-19.170.855, a quien se le atribuye la presunta comisión de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del JOHANDER JOSE RONDON (OCCISO) y JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO), por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestra la participación de los acusados en la comisión del delito;
SEGUNDO: Admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público. Se admite las pruebas testimoniales promovidas por la Defensa Privada, en relaciona a los ciudadanos, JOSE LUIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-26.147.488, MARFIA ANTONIETA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-26.147.489, DORIS MARINA LINAREZ, titular de la cedula de identidad V-14.981.297 y YELITZA DEL CARMEN RONDON MARRENO, titular de la cedula de identidad V-20.811.788, asimismo la documental consistente en carta de residencia.
TERCERO: SE MANTIENE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD establecida en el artículo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena el reintegro al centro de investigaciones científicas penales y Criminalísticas. Seguidamente la Juez de Control impuso al ciudadano acusado RICHARD JOSE MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad V-19.170.855, del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal explicándoles del sentido y alcance del mismo. En este estado, el ciudadano acusado RICHARD JOSE MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad V-19.170.855, manifestó de forma clara y a viva voz NO admitir los Hechos que se le acusa.
CUARTO: Se ordena la apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al ciudadano acusado RICHARD JOSE MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad V-19.170.855, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del JOHANDER JOSE RONDON (OCCISO) y JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO). Ratifica la Orden de Aprehensión al ciudadano NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad V-21.060.481, de fecha 02/05/2016.
QUINTO: Se emplazó a las partes para que comparezcan ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda la presente causa en el plazo común de cinco días. Finalmente se ordenó remitir en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda. Se deja constancia que el Juez se acoge al lapso establecido en el artículo 161, del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del contenido del texto íntegro del referido fallo. La presente decisión se publicó dentro del lapso legal que corresponde, Quedando los presentes notificados. Cúmplase lo Ordenado Líbrese lo Conducente. Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión, déjese copia certificada.”

II
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El Abogado DAVID JOHNATAN GARRIDO PÉREZ, en su condición de defensor privado del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: el Recurso de Apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión, f n concordancia con el articulo 439 numerales 2o, 59 y 79 del COPP, "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones la siguiente decisión: ' 2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de control en la Audiencia Preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código. 7° la señalada expresamente por la ley.
PUNTO PREVIO
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, esta defensa en virtud de que en fecha 03 de Mayo de 2016, la fiscalía numero décimo primera del ministerio publico a cargo del fiscal para ese entonces abogado Pedro José Romero García, Veycler Adolfo Arena Carrillo en sus carácter de fiscal provisorio y auxiliar respectivamente, incoaron actuaciones originarias y solicitud de orden de aprehensión numero 028/2016, constante de 49 folio útiles insertos en el folio n9 27 del expediente n9 PP11-P-2016-00302 del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de donde se destaca todas y cada una de las actuaciones realizadas por dicha fiscalía y donde se solicito en petitorio fiscal, orden de aprehensión en contra de los ciudadanos Nelson Eduardo Mendoza Rodríguez, titular de la cédula de identidad n9 21.960.481 como responsable del delito de homicidio intencional calificado con alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal Vigente y RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad n9 V- 19.170.855, homicidio intencional calificado por haberse cometido con alevosía en grado de complicidad no necesaria previsto y sancionado en el articulo 406 en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del código penal vigente, en agravio de los ciudadanos Jorge Luis Herrera y Yohander José Rondón (occisos). Según folio n° 29 de este expediente, luego el día 07 de Mayo del 2016 en vista de la solicitud hecha por la fiscalía décimo primera el Tribunal cuarto en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa ordena en su dispositiva (folio ne37) la orden de aprehensión en contra de mi defendido RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad n9 V- 19.170.855, como responsable del delito de homicidio intencional calificado por haberse cometido con alevosía en grado de complicidad no necesaria previsto y sancionado en el articulo 406 en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del código penal vigente, en agravio de los ciudadanos Jorge Luis Herrera y Yohander José Rondón (occisos). Y la cual fue firmada por el juez del tribunal de control numero 3 para ese entonces abogado Víctor Hugo Ayala como se puede contactar en el folio n° 38. En fecha 2 de febrero del 2023 se realiza la aprehensión de mi defendido RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUf i según folio n9 47 de este expediente donde se puede ver el calificativo por el cual es requerido. Por tal razón el día 07 de Febrero de 2023 el Tribunal cuarto en Funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa realiza la audiencia oral por aprehensión presidido por la juez abogada Bigneidy Jacknet Veloz Reyes, la secretaria Anabely Azuaje y el alguacil Carlos Alvarado, solicitada por la fiscalía decima primera en fecha 02-05- 2016 y acordada por este tribunal en fecha 07-05-2016 según folio n9 75 de este expediente, en el folio n9 76 de este expediente se verifica que en la audiencia oral de aprehensión la fiscal décimo primera del ministerio publico para entonces abogada Denise Ochoa solicito al tribunal se impusiera al ciudadano RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad n9 V- 19.170.855, como responsable del delito de homicidio intencional calificado por haberse cometido con alevosía en grado de complicidad no necesaria previsto y sancionado en el articulo 406 en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del código penal vigente, en agravio de los ciudadanos Jorge Luis Herrera y Yohander José Rondón (occisos). Y donde la juez en su dispositiva numeral 3o admite la precalificación jurídica imputada por el ministerio publico y en el numeral 4o ordena que la presente causa sea llevada por el procedimiento ordinario de conformidad con el articulo 373 en concordancia con el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal (folio n°79). Señores magistrados, en el folio numero 99 de este expediente se puede constatar que en fecha 24 de abril de 2023 la fiscalía décimo primera a cargo para ese momento por quienes suscriben abogados Denise Maria Ochoa Loyo, Nelson Alfonzo Baldallo Zarraga y Karianny Marizol León Alvarado, actuando ellos en ese acto como fiscales provisorio y fiscales auxiliares interpusieron acusación fiscal, donde su petitorio fiscal una vez formulada su acusación solicita admisión total y se acuerde en consecuencia el enjuiciamiento de mi defendido RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ como responsable del delito de cooperador inmediato en la comisión del delito de homicidio intencional calificado cometido con alevosía y motivos fútiles e innobles previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del código penal vigente en concordancia con el articulo 83 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano Yohander José Rondón (occisos) y cooperador inmediato en la comisión del delito de homicidio intencional calificado cometido con alevosía y motivos fútiles e innobles previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del código penal vigente en concordancia con el articulo 83 ejusdem, y el articulo 217 para la protección de niños, niñas y adolescentes cometido en perjuicio del adolescente Jorge Luis Herrera. (Según Folio n° 177). En virtud de esta acusación, esta defensa técnica incoo el 17 de Abril de 2023 escrito de oposición de excepciones y contestación de la acusación fiscal en donde se destaca la solicitud de inadmisión total de dicha acusación en virtud de que no cumple con los requisitos exigidos en el numeral 3 del articulo 308 del código orgánico procesal penal y en el articulo 28 numeral 4 literal i de este mismo código, por tal razón se solicitó el sobreseimiento de la causa a favor de mi defendido. Tn fecha 24 de abril de 2023 se realizo audiencia preliminar según consta en los folios n9 142 y 143 de este expediente, y en donde esta plasmada en esta acta presidida por la juez abogada Bigneidy Jacknet Veloz Reyes donde realizo el siguiente "pronunciamiento: primero: decreta la nulidad absoluta del escrito acusatorio, todo ello de conformidad en los artículos 174 y 175 del código orgánico procesal penal, en virtud de que en la audiencia de presentación de fecha 7 de febrero de 2023 la representación fiscal imputo el delito de homicidio intencional calificado por haberse cometido con alevosía en grado de complicidad no necesaria previsto y sancionado en el articulo 406 en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del código penal vigente, en perjuicio de los ciudadanos Jorge Luis Herrera y Yohander José Rondón (occisos). Y en fecha 24 de marzo de 2023 presento acto conclusivo por el delito de cooperador inmediato en la comisión del delito de homicidio intencional calificado cometido con alevosía y motivos fútiles e innobles previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del código penal vigente en concordancia con el articulo 83 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano Yohander José Rondón (occisos) y cooperador inmediato en la comisión del delito de homicidio intencional calificado cometido con alevosía y motivos fútiles e innobles previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del código penal vigente en concordancia con el articulo 83 ejusdem, y el articulo 217 para la protección de niños, niñas y adolescentes cometido en perjuicio del adolescente Jorge Luis Herrera, (occiso), lo que conlleva a una violación al derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciándose que se agravo la situación jurídica del imputado en auto siendo que la representación fiscal no solicito una nueva imputación por los nuevos delitos que acuso, en consecuencia se retrotrae el proceso a los fines que la representación fiscal presente un nuevo acto conclusivo prescindiendo de los vicios aquí señalados. Segundo: se acuerda mantener la medida cautelar preventiva de libertad, por encontrarse lleno los extremos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, se niega la solicitud de la defensa privada a una medida menos gravosa. Líbrese boleta de reintegro. Se deja constancia que el juez se acoge al lapso establecido en el articulo 161 del código orgánico procesal penal para la publicación del contenido del texto integro del referido fallo”. Señores magistrados, el articulo 180 del código orgánico procesal penal “establece que la nulidad de un acto cuando fuese declarado, conlleva la de los actos consecutivos que de los mismos emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con graves perjuicios para el imputado o imputada salvo cuando la nulidad se funde en una violación de una garantía establecida a su favor”, por lo cual estamos ante un hecho que deja en indefensión a mi patrocinado y una clara violación al articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por consiguiente al articulo 20 numeral 2 del código orgánico procesal penal. Al cabo de 42 días de haberse realizado la audiencia preliminar, la fiscalía décimo primero del ministerio publico representada por los abogados Gildelena Montenegro Barrios y Nelson Alfonzo Baldallo Zarraga en fecha 5 de junio de 2023 presento nueva acusación en contra de mi defendido RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, que consta desde el folio n° 165 al 172 de este expediente, cuyo petitorio del ministerio publico es solicitar la admisión total de la misma y se acuerde en consecuencia el enjuiciamiento del imputado RICHARD JOSE MI NDOZA RODRIGUEZ como responsable del delito Homicidio Intencional calificado por haberse cometido con alevosía en grado de complicidad necesaria previsto y sancionado en el articulo 406 en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del código penal vigente cometido en perjuicio del ciudadano Yohander José Rondón (occisos). Y el delito Homicidio Intencional calificado por haberse cometido con alevosía en grado de complicidad necesaria previsto y sancionado en el articulo 406 en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del código penal vigente cometido en perjuicio del ciudadano Jorge Luis Herrera (occisos). En virtud de esta petición fiscal, esta defensa técnica en fecha 27 de junio de 2023 consigna escrito de oposición de excepciones y contestación de la acusación fiscal y en aras de garantizar el debido proceso y la indefensión para mi defendido, plasme detalladamente el porque solicite detalladamente la nulidad absoluta de la acusación fiscal todo esto amparado en los artículos 174, 175, 180 del código orgánico procesal penal y los artículos 26 y 49 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela. Es de destacar que el 13 de julio de 2023 se realiza nueva audiencia preliminar a mi patrocinado, donde el ministerio publico representado por la fiscalía décimo segunda abogada Andrea Coromoto Real Viera fiscal provisorio ratifico la solicitud de acusación y enjuiciamiento en contra de mi defendido por el delito de Homicidio Intencional calificado por haberse cometido con alevosía en grado de complicidad necesaria previsto y sancionado en el articulo 406 en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del código penal vigente cometido en perjuicio del ciudadano Yohander José Rondón (occisos). Y el delito Homicidio Intencional calificado por haberse cometido con alevosía en grado de complicidad necesaria previsto y sancionado en el articulo 406 en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del código penal vigente cometido en perjuicio del ciudadano Jorge Luis Herrera (occisos).
CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Es el caso ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que en fecha 13 de julio de 2023, siendo las 12.00 pm aproximadamente, se inició la Audiencia oral de Preliminar, donde la ciudadana Jueza abogada Ana Lucia Castillo concedió la palabra a la representación Fiscal, el cual indicó que ratificaba el escrito Acusatorio presentado por el Ministerio Público, solicitó el pase de Apertura a Juicio y Mantener la Medida Preventiva de Libertad.
Acto seguido otorga la palabra a la defensa, lo cual manifesté: que encontrándonos en el momento de depuración de las actas, experticias y pruebas traídas a la causa que nos atañe y en garantía a los derechos colectivos, difusos y humanos que posee todo ciudadano, en virtud de la presunción de inocencia que posee todo imputado y que esta defensa consignó escrito de excepciones con oposición a la acusación fiscal, solicitaba que tomara en consideración al mismo ya que no existen elementos suficientes para mantener la medida privativa. Sin embargo respecto al tipo penal que se describe en los autos, no son contestes a las pruebas presentadas por el Ministerio Público, ya que el escrito acusatorio no poseía ninguna prueba técnico científica real, que demostrara la participación de mi defendido en el hecho que se le atribuye, es tal, la violación al debido proceso que la fiscal décimo primero realizo una notificación a mi patrocinado con la finalidad de realizar una nueva imputación en la sede del ministerio publico, de la cual esta defensa técnica se negó manifestándole claramente a la ciudadana fiscal que no estamos en una fase de investigación ya que el articulo 180 del código orgánico procesal penal que es los efectos de la nulidad absoluta que establece que la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, lo que denota una clara violación del debido proceso y por consiguiente una violación de la tutela judicial efectiva tal como esta establecida en nuestra carta magna.
Seguidamente y una vez concluida la exposición del Ministerio Público y de la defensa, la ciudadana jueza dictó el siguiente pronunciamiento PRIMERO: ADMITE parcialmente la acusación contra el ciudadano RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad n? V- 19.170.855, estableciendo la juez que el criterio de interpretación del tribunal es por el delito de Homicidio Intencional calificado por haberse cometido con alevosía en grado de complicidad no necesaria previsto y sancionado en el articulo 406 en concordancia con el articulo 84 numeral 3 del código penal vigente cometido en perjuicio de los ciudadano Yohander José Rondón y Jorge Luis Herrera (occisos). Al haber admitido la juez parcialmente la acusación, lo que causa un gravamen irreparable y las que conceden o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena, es lo que fundamenta el presente medio recursivo de conformidad de lo dispuesto en el artículo 439 numerales 5 y 6 del código orgánico procesal penal. Ya que debió haber anulado la acusación fiscal por que esta presentaba los mismos errores de la acusación anterior que no pueden ser acreditados a mi defendido y que la misma sigue agravando su situación jurídica al no ser establecido los lapsos de subsanación, ni establecerse jurídicamente la participación de mi defendido en el delito.
Ahora bien, se debe determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la enciclopedia jurídica opus, de ediciones libra, en su tomo IV destaca: “gravamen irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. En este sentido se hace alocución a decisión numero 11, asunto JP01-R-2005-00040 con ponencia de la abogada Carmen Lucia Aray Seijas de la corte de apelaciones del estado Guárico, respecto del gravamen irreparable la cual establece:
"En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto como "gravamen irreparable", aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, por que de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por "gravamen irreparable". Sin embargo ese termino debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos Rodrigo Rivera Morales, profesor de la UNIVERSIDAD CATOLICA DEL TACHIRA, en su obra " los recursos procesales" sobre la base del perjuicio o prejuzgamiento que hace el juez es decir, con base a los efectos inmediatos que conlleva a la decisión, en este caso el auto del que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de "gravamen irreparable" debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, que según el autor ya mencionado, el "gravamen irreparable" debe mirarse en como el gravamen actual es irreparable que cause a la parte que recurra. Así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que desmejora en el proceso. Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, citado por el autor rivera morales, que el "gravamen irreparable" también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva por que ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. En este sentido se debe concluir que en el sistema venezolano, el juez es quien tiene el deber de analizar si efectivamente el daño alegado se puede calificar como un "gravamen irreparable" una vez que el recurrente haya mostrado tales agravios en su apelación, debjendo igualmente demostrar el por que considera que es irreparable. Considerándose tanto en el campo procesal civil, como en el procesal penal, como uno de sus requisitos indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causan ese "gravamen irreparable". Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el proceso civil pueden ser aplicados en el proceso penal, por ello, la reparabilidad o la irreparabilidad del gravamen tienen relación directa, tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer del proceso penal por medio de las vías procesales"
PETITORIO
Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Cuarto, solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por legitimado para recurrir. SEGUNDO: Declare con lugar el recurso de apelación de auto interpuesto y en consecuencia acuerde las violaciones de la decisión recurrida de fecha 13 de julio de 2023 en el asunto principal número PP11-P-2016-3025, TERCERO: DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL YA QUE LA MISMA SIGUE VULNERANDO EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, invocando el principio indubio «favor libertatis», libertad sin restricciones o a todo evento le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a «numerus clausus» en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Por su parte, las Abogadas ANDREA COROMOTO REAL VIERA y YAMILETH COROMOTO PÉREZ URQUIOLA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para conocer de fase intermedia y juicio del segundo circuito del estado Portuguesa, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO V
DE LOS MOTIVOS EN QUE SE FUNDAMENTA EL PRESENTE RECURSO
En el presente caso, la decisión proferida causa gravamen irreparable, puesto que una vez declarada abierta la audiencia posterior a la ratificación de la Acusación Fiscal por parte del Ministerio Público, el Tribunal Ad quo, procedió hacer el Cambio de Participación de los hechos dado por la Representación Fiscal por el Delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Complicidad Necesaria, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, en concordancia al articulo 84 numeral 3 del Código Penal Vigente. Sin la debida motivación del porque el Tribunal considera que la Participación en Grado de Complicidad Necesaria, propuesta por el Ministerio Público no era la aplicable y del porque el Tribunal considera que la Participación en Grado de Complicidad No Necesaria, si aplica al caso en concreto. Y por otro lado el Tribunal al adoptar la nueva Participación incurre en una Indebida Interpretación de la Norma Jurídica y VIOLACIÓN DE LA LEY por INDEBIDA APLICACIÓN.
Ahora bien, el Juez A quo, violenta la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, postulados Constitucionales consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al realizar una interpretación errónea, en consecuencia, inmotivada sobre el artículo articulo 84 numeral 3 del Código Penal Vigente.
A los fines de la Participación es menester ajustar correctamente el hecho al derecho lo que en la doctrina se conoce como Adecuación del Elemento Factico a lo preceptuado en el tipo penal, esto es, la subsunción del hecho en Derecho. Lo que llevo a la vindicta pública a estimar que los hechos encuadraban perfectamente en la participación en Grado de Complicidad Necesaria.
Dicha Justificación de io anterior descansa en que la acción ejecutada por los ciudadanos NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ y RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, recae en que los mismos son señalados como las personas que en fecha 03/04/2016, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, interceptan a las víctimas hoy occisos JOHANDER JOSÉ RONDÓN y JORGE LUÍS HERRERA VILLANUEVA (adolescente), en la calle principal del caserío Espinital, municipio Páez estado Portuguesa; momento en el que el ciudadano NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ, quien se encontraba acompañado del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, sin mediar palabras acciona su arma de fuego en contra de la humanidad del ciudadano víctima JORGE LUÍS HERRERA VILLANUEVA, logrando ocasionarle Heridas graves, motivo por el cual el ciudadano JOHANDER JOSÉ RONDÓN, huye del lugar con la finalidad de buscar ayuda e informar de lo sucedido a los familiares de JORGE LUÍS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO), logrando ubicar al ciudadano JOSÉ LUÍS HERRERA VILLANUEVA, a quien le cuenta lo sucedido y deciden regresar al lugar del hecho, siendo sorprendidos nuevamente por los ciudadanos NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ y RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, momento en el cual, el ciudadano NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ, le manifiesta a JOHANDER JOSÉ RONDÓN “me estas entregando y le dispara en varias oportunidades, logrando herirlo de gravedad, razón por la cual el ciudadano JOSÉ LUÍS HERRERA VILLANUEVA, asustado sale corriendo del lugar, siendo perseguido por los ciudadanos NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ y RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, quienes le dispararon en reiteradas oportunidades, y pudiendo escuchar que RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, le gritaba a NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ, Echale, Echale, pero el mismo logró resguardarse; posteriormente las víctimas fueron trasladadas a la sala de emergencia del Centro de Diagnostico Integral Trino Meleán, municipio Páez, estado Portuguesa, donde fallecen minutos después de su ingreso.
Como colorario de lo anterior la conducta del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, se demuestra en las actas procesales que estuvo presente y coadyuvó a la consumación de ambos hechos punibles, estuvo presente prestando asistencia para la consumación del mismo como bien lo especifican las declaraciones del Testigo presencial de los hechos como así lo establece el Código Penal Venezolano, en su artículo 84 numeral 3o:
Artículo 84. Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho.
Consta en las actuaciones, que el prenombrado ciudadano estuvo presente en todo momento facilitando y prestando auxilio al autor material para la ejecución de los hechos en donde resultan sin vida dos (02) sujetos. Por lo cual se le atribuye dicha participación jurídica, la cual encuadraperfectamente en el: delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA, en grado de COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el Numeral Primero del artículo 406, en concordancia con el artículo 84 Numeral 3o, ambos del Código Penal Vigente, cometido en perjuicio del ciudadano JOHANDER JOSÉ RONDÓN (OCCISO); y el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA, en grado de COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el Numeral Primero del artículo 406, en concordancia con el artículo 84 Numeral 3o, ambos del Código Penal Vigente, en perjuicio del adolescente JORGE LUÍS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO).
Esto nos lleva a afirmar que el Tribunal Ad-quo, no evaluó las circunstancias que rodean el dicho del hoy occiso JOHANDER JOSÉ RONDÓN y del testigo JOSÉ LUÍS HERRERA VILLANUEVA en su declaración, esto es, las circunstancias de la ocurrencias de los hechos, para poder encuadrar o adecuar la participación el tipo penai, de lo contrario no hubiere encontrado motivo para el cambio de la participación.
Tipificar una conducta como delictiva o no, requiere es el conocimiento de los hechos a los fines de su adecuación en el tipo penal. Puede estar perfectamente claro un tipo penal pero no la responsabilidad pena! de su autor, por falta de elementos de prueba en su contra, pero el delito permanece vivo. Lo que se quiere significar es que una cosa, es la comprobación del delito, y otra cosa muy distinta es la de la responsabilidad penal del autor, su culpabilidad en los hechos. El Tribunal Ad-quo, confunde ambas figuras, lo que lo lleva al al grave error del cambio de Participación, y en consecuencia establecer en su decisión que su CRITERIO DE INTERPRETACIÓN ES UNA COMPLICIDAD NO NECESARIA.
A este Cambio de Participación dada por el Tribunal ad-quo, se hace las siguientes observaciones:
- EN PRIMER LUGAR:
Que el Tribunal Ad-quo, no fundamento las razones que motivaron su CRITERIO DE INTERPRETACIÓN y apartarse de la Participación dada por el Ministerio Público en el Escrito de Acusación.
- EN SEGUNDO LUGAR:
Que el Tribuna! incurrió en una Indebida Interpretación del articulo 84 numeral 3 del Código Penal Vigente, lo que se traduce en error de Derecho en la Calificación Jurídica en cuanto a la Participación, ya que el articulo señalado se consagran los modos de participación.
Y para constatar lo aquí afirmado basta con hacer una revisión a lo propuesto por la vindicta Pública en su respectivo escrito de acusación el cual es participación en Grado de Complicidad Necesaria, con el que adopta el Tribunal Ad-quo, participación en Grado de Complicidad No Necesaria.
En razón de que para que exista la figura de Cómplice Necesario se requiere que concurran algunos requisitos: El Dolo: la persona tiene conocimiento de las intenciones criminales del autor cuando realiza sus acciones, Actitud Colaborativa: el cómplice tiene la voluntad de colaborar con el autor cuando para que alcance su objetivo, en este caso un acto delictivo y Acuerdo entre las partes: las voluntades de los partícipes, autor y cómplice, están acordadas.
Sin dejar de mencionar ios Elementos necesarios para la existencia de la complicidad está, como vemos, determinada por la presencia de qn elemento subjetivo y uno objetivo. Elemento subjetivo: implica la conciencia que tiene la persona respecto a las verdaderas intenciones criminales del autor cuando realiza sus acciones previas o simultáneas con el fin de cooperar y Elemento objetivo: los actos que se realizan en el rol de complicidad tienen una relación con los que comete el autor del delito. No son actos necesarios, pero sí aportan al éxito del delito.
CAPÍTULO V
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, es que solicito, con el carácter que se suscribe, que el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO EN CONTRA DE LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DE ÉSTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, de fecha: 13 DE JULIO DE 2023, en el Asunto Principal N° PP11-P-2016-3025, y en la que el Tribunal en su decisión hizo el Cambio de la Participación en los hechos dado por la Representación Fiscal por el Delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Complicidad Necesaria previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia al artículo 84 numeral 3 del Código Penal Vigente a la Participación en Grado de Complicidad No Necesaria sea Admitido y declarado con lugar”.

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, los recursos de apelación interpuestos, el primero en fecha 31 de julio de 2023, por el Abogado DAVID JOHNATAN GARRIDO PÉREZ, en su condición de defensor privado del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.170.855, y el segundo interpuesto en fecha 25 de julio de 2023, por las Abogadas ANDREA COROMOTO REAL VIERA y YAMILETH COROMOTO PÉREZ URQUIOLA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para conocer de fase intermedia y juicio del segundo circuito del estado Portuguesa, ambos en contra de la decisión dictada en fecha 13 de julio de 2023 y publicada en fecha 18 de julio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal Nº PP11-P-2016-003025, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación y la excepción opuesta conforme al artículo 28 numeral 4 literales “i” y “c” del Código Orgánico Procesal Penal, admitiéndose parcialmente la acusación fiscal presentada en contra del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.170.855, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA en grado de complicidad no necesaria, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos (occisos) JOHNADER JOSÉ RONDÓN y JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA, admitiéndose las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y las testimoniales de la defensa técnica, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenándose la apertura del juicio oral y público.
A tal efecto, a los fines de darle cabal respuesta a ambos recursos, se procederá a su revisión de manera separada, del siguiente modo:

PRIMER RECURSO: El Abogado DAVID JOHNATAN GARRIDO PÉREZ, en su condición de defensor privado del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.170.855, con fundamento en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó en su escrito de impugnación lo siguiente:
1.-) Que en fecha 7 de febrero de 2023, al celebrarse la audiencia oral de presentación de aprehendido, se le imputó al ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 y 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio de los occisos JORGE LUIS HERRERA y YOHANDER JOSÉ RONDÓN, para posteriormente el Ministerio Público “al cabo de 42 días de haberse realizado la audiencia preliminar”, presentar un nuevo escrito acusatorio en fecha 5 de junio de 2023, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA en grado de complicidad necesaria, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 y 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio de los occisos JORGE LUIS HERRERA y YOHANDER JOSÉ RONDÓN.
2.-) Que fue declarada sin lugar la nulidad absoluta de la acusación fiscal lo que le genera un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto la Jueza de Control debió haber anulado la acusación “porque ésta presentaba los mismos errores de la acusación anterior que no pueden ser acreditados a mi defendido y que la misma sigue agravando su situación jurídica al no ser establecido los lapsos de subsanación, ni establecerse jurídicamente la participación de mi defendido en el delito”.
Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el recurso de apelación, se decrete la nulidad absoluta de la acusación fiscal por vulneración del derecho a la defensa y el debido proceso y le sea decretada una medida cautelar sustitutiva a su defendido.

Con base a los puntos impugnados por la defensa técnica, oportuno es referir, que los mismos van dirigidos a atacar: (1) que la Jueza de Control no fijó un lapso de subsanación para que el Ministerio Público presentara la nueva acusación; y (2) que se debió haber anulado la acusación fiscal por presentar los mismos errores de la acusación anterior, al no haberse establecido jurídicamente la participación de su defendido en el delito.
Así las cosas planteadas por el recurrente, esta Alzada procede a la revisión exhaustiva de las actuaciones principales signadas con el Nº PP11-P-2016-003025, observando lo siguiente:

1.-) En fecha 3 de mayo de 2016, la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Público del segundo circuito del estado Portuguesa, solicitó ante el Tribunal de Control, la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-21.060.481 y RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-19.170.855, el primero por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal; y el segundo por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JORGE LUIS HERRERA y YOHANDER JOSÉ RONDÓN (occisos), solicitando se libre la correspondiente orden de captura (folios 30 y 31).
2.-) En fecha 7 de mayo de 2016, el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, mediante decisión fundada acordó decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-21.060.481 y RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-19.170.855, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en grado de autor material para el primero y cómplice no necesario para el segundo conforme al artículo 84 numeral 3 del Código Penal, dictando la respectiva orden de aprehensión, oficiando lo conducente a los cuerpos de seguridad del estado (folios 35 al 40).
3.-) En fecha 2 de febrero de 2023, el ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-19.170.855, fue aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Municipio Páez, estado Portuguesa (folio 45).
4.-) En fecha 7 de febrero de 2023, el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, celebró audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que la representación fiscal solicitó se ratificara la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-19.170.855, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JORGE LUIS HERRERA y YOHANDER JOSÉ RONDÓN (occisos), por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose la admisión de la referida precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, ordenándose la continuación de la investigación por el procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando ratificada la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 77 al 82).
5.-) En fecha 8 de febrero de 2023, el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 88 al 96).
Se deja constancia, que no consta ni en el expediente ni de la revisión efectuada a los libros de entradas de causas llevados por esta Corte, que la referida decisión dictada en fecha 7/2/2023 y publicada en fecha 8/2/2023, por el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2016-003025, haya sido impugnada por alguna de las partes, por lo que la misma quedó firme.
6.-) En fecha 24 de marzo de 2023, la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público del segundo circuito del estado Portuguesa, presentó escrito de acusación en contra del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-19.170.855, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano YOHANDER JOSÉ RONDÓN (occiso) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con los artículos 83 eiusdem y 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente JORGE LUIS HERRERA (occiso), ofreciendo los medios de pruebas respectivos, solicitando tanto el enjuiciamiento público del imputado, como la ratificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 103 al 109).
Se verifica, que el Ministerio Público acusa por unos delitos cuyas calificantes y grado de participación, difieren del tipo penal imputado en la audiencia oral de presentación de aprehendido.
7.-) En fecha 17 de abril de 2023, el Abogado DAVID JOHNATAN GARRIDO PÉREZ, en su condición de defensor privado del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, presentó escrito de oposición de excepciones y contestación de la acusación (folios 133 al 140).
8.-) En fecha 24 de abril de 2023, el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, celebró la audiencia preliminar (folios 142 al 144), acordando decretar la nulidad absoluta del escrito acusatorio de conformidad con los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en su parte dispositiva lo siguiente:

“Este Tribunal EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: Se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio todo ello de conformidad en lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en la audiencia de presentación de fecha 07/02/2023 la representación Fiscal imputó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JORGE LUIS HERRERA y YOHANDER JOSÉ RONDÓN (OCCISOS) y en fecha 24/03/2023 presentó acto conclusivo por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en numeral primero del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de JOHANDER JOSÉ RONDÓN (OCCISO) Y COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en numeral primero del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio del adolescente JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO), lo que conlleva a una violación al derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciándose que se agravó la situación jurídica del imputado en autos siendo quien la representación fiscal no solicitó una nueva imputación por los delitos que acusó, en consecuencia se retrotrae el proceso a los fines que la representación fiscal presente un nuevo acto conclusivo prescindiendo de los vicios aquí señalados. SEGUNDO: Se Acuerda Mantener la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se niega la solicitud de la defensa privada a una medida menos gravosa. Líbrese boleta de reingreso…”

9.-) En fecha 25 de abril de 2023, el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión, donde anuló la acusación fiscal, ordenando la reposición de la causa hasta el estado en que se presentara un nuevo acto conclusivo, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ (folios 146 al 155).
10.-) En fecha 31 de mayo de 2023, mediante oficio Nº 506, la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, le solicitó al Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, el traslado del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ para el día 01/06/2023 hasta la sede del Circuito Judicial Penal para realizar audiencia de imputación de conformidad con el artículo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal (folio 161).
11.-) En fecha 31 de mayo de 2023, el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, mediante auto negó el traslado del imputado hasta la sede del Circuito Judicial Penal y lo acordó a la sede de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del segundo circuito del estado Portuguesa, a los fines de que se celebre el acto de imputación (folio 162).
12.-) En fecha 5 de junio de 2023, la Fiscalía Décimo Segunda del Ministerio Público del segundo circuito del estado Portuguesa, presentó la subsanación del escrito acusatorio fiscal en contra del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ como responsable de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOHANDER JOSÉ RONDÓN (occiso) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (occiso), ofreciendo los respectivos medios de pruebas, solicitando el enjuiciamiento público y que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 166 al 172).
13.-) En fecha 27 de junio de 2023, el Abogado DAVID JOHNATAN GARRIDO PÉREZ, en su condición de defensor privado del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, presentó escrito de oposición de excepciones, contestación de la acusación fiscal y ofrecimiento de medios de pruebas (folios 192 al 201).
14.-) En fecha 13 de julio de 2023, el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, celebró la audiencia preliminar (folios 219 al 224), en la que dictó los siguientes pronunciamientos:

“Este Tribunal EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PUNTO PREVIO: Declara SIN LUGAR la solicitud de la Nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalía. Asimismo Declara SIN LUGAR las excepciones opuesta establecidas en el artículo 28 numeral 4 literal I y C, Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se Niega la solicitud de Sobreseimiento establecida en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Admite Parcialmente la acusación subsanada presentada por el Ministerio Publico en fecha 31/05/2023, en contra del ciudadano acusado RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-19.170.855, a quien se le atribuye la presunta comisión de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del JOHANDER JOSE RONDON (OCCISO) y JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO), por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestra la participación de los acusados en la comisión del delito; SEGUNDO: Admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público. Se admite las pruebas testimoniales promovidas por la Defensa Privada, en relaciona a los ciudadanos, JOSE LUIS RODRIGUEZ RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-26.147.488, MARFIA ANTONIETA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-26.147.489, DORIS MARINA LINAREZ, titular de la cedula de identidad V-14.981.297 y YELITZA DEL CARMEN RONDON MARRENO, titular de la cedula de identidad V-20.811.788, asimismo la documental consistente en carta de residencia. TERCERO: SE MANTIENE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD establecida en el articulo 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena el reintegro al centro de investigaciones científicas penales y Criminalisticas. Seguidamente la Juez de Control impuso al ciudadano acusado RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-19.170.855, del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal explicándoles del sentido y alcance del mismo. En este estado, el ciudadano acusado RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-19.170.855, manifestó de forma clara y a viva voz NO admitir los Hechos que se le acusa CUARTO: Se ordena la apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al ciudadano acusado RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-19.170.855, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del JOHANDER JOSE RONDON (OCCISO) y JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO). Ratifica la Orden de Aprehensión al ciudadano NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cedula de identidad V-21.060.481, de fecha 02/05/2016. QUINTO: Se emplazó a las partes para que comparezcan ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda la presente causa en el plazo común de cinco días. Finalmente se ordeno remitir en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda. Se deja constancia que el Juez se acoge al lapso establecido en el artículo 161, del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del contenido del texto íntegro del referido fallo…”

15.-) En fecha 18 de julio de 2023, el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la decisión correspondiente a la audiencia preliminar (folios 235 al 256) y el auto de apertura a juicio (folios 257 al 264).

Ahora bien, del iter arriba indicado puede observarse, que en fecha 7 de febrero de 2023, el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, celebró audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que se le imputó al ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.170.855, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JORGE LUIS HERRERA y YOHANDER JOSÉ RONDÓN (occisos), no constando en el expediente ni de la revisión efectuada a los libros de entradas de causas llevados por esta Corte, que la referida decisión dictada en fecha 7/2/2023 y publicada en fecha 8/2/2023, por el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2016-003025, haya sido impugnada por alguna de las partes; en consecuencia la misma quedó firme.
En este punto, es de recordar, sentencia Nº 1381 de fecha 30/10/2009 con carácter vinculante, donde la Sala Constitucional expresamente indicó, que “…esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 236), constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal”.
Partiendo de que la audiencia oral de presentación de aprehendido, constituye un acto de imputación formal, entonces se puede precisar, que en fecha 7 de febrero de 2023, al celebrarse la referida audiencia, en la que se le indicó al imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ los hechos atribuidos, la fijación de los elementos subjetivos del proceso y el presupuesto de la acusación, a partir de ese acto se le abrió la puerta al imputado para que ejerciera cabalmente su derecho a la defensa material, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que básicamente consagra, las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; y 797/2008, del 12 de mayo, de la Sala Constitucional).
De modo pues, de la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el caso sub lite, ninguna de estas facultades han sido menoscabadas al ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ en el proceso penal instaurado en su contra, ya que desde un inicio contó con la asistencia o representación de un abogado de su confianza, quien ejerció la defensa técnica correspondiente.
Aclarado lo anterior, se desprende, que el ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ en fecha 7 de febrero de 2023, fue debidamente imputado de los siguientes hechos:

“En fecha 03/04/2016, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, los ciudadanos víctimas de nombre JOHANDER JOSE RONDON y JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (Adolescente) (OCCISOS), caminaban por la calle principal, del caserío Espinital, municipio Páez estado Portuguesa, cuando de pronto fueron sorprendidos por el ciudadano NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ y su hermano RICHARD JOSE MENDOZA RODRIGUEZ, momento en el que, el ciudadano NELSON EDUARDO MENDOZA RODRIGUEZ sin mediar palabras acciona su arma de fuego en contra de la humanidad del ciudadano víctima JORGE LUÍS HERRERA VILLANUEVA, logrando ocasionarle Heridas producidas por el paso de proyectiles únicos disparados por arma de fuego al tórax, antebrazo y codo izquierdo, pierna derecha y región glútea, perforación de pulmones: fractura de arcos costales izquierdos 3,7,9,10 hemotorax 3000cc, perforación de asas intestinales y vasos mesentéricos, hemoperitoneo l000cc, motivo por el cual el ciudadano JOHANDER JOSE RONDÓN sale corriendo con la finalidad de buscar ayuda e informar de lo sucedido a los familiares de JORGE LUÍS HERRERA VILLANUEVA (OCCISOS), logrando ubicar al ciudadano JOSÉ LUÍS HERRERA VILLANUEVA, a quien le cuenta lo sucedido y deciden regresar al lugar del hecho, siendo sorprendidos nuevamente por los ciudadanos NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ y RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, momento en el cual, ciudadano NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ, le manifiesta a JOHANDER JOSE RONDON “me estas entregando” y le dispara en varias oportunidades, logrando causarle Dos heridas producidas por el paso de proyectiles únicos disparados por arma de fuego en la región del glúteo y cadera; perforación de vasos sanguíneos femorales, razón por la cual el JOSE LUIS HERRERA VILLANUEVA, asustado intenta huir del lugar, siendo perseguido por los ciudadanos NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ y RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, quienes le dispararon en reiteradas oportunidades, pero el mismo logro resguardarse; posteriormente las víctimas fueron trasladadas a la sala de emergencia del Centro de Diagnóstico Integral Trino Melean, municipio Páez, Estado Portuguesa, donde fallecen minutos después de su ingreso.
Siendo consecutivamente iniciada la investigación y practicadas diversas diligencias; se logró constatar mediante ACTA DE ENTREVISTA, realizada al Testigo Presencial JOSE LUÍS HERRERA WLLANUEVA, que los ciudadanos NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ y RICHARD JOSE MENDOZA RODRÍGUEZ, interceptan a las víctimas JOHANDER JOSÉ RONDON y JORGE LUÍS HERRERA VILLANUEVA (adolescente), los persiguen y sin mediar palabras el ciudadano NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUE2 acciona su arma de fuego, en contra de la humanidad de los mismos hasta ocasionarles la muerte, tal y como consta en PROTOCOLO DE AUTOPSIA N°AF-ll1-2016y PROTOCOLO DE AUTOPSIA N°AF-109-2016; por tales motivos es que esta Representación Fiscal solicito ORDEN DE APREHENSION en contra de los ciudadanos NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ y RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRIGUEZ, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (HOMICIDIO) cometido en perjuicio de los ciudadanos JOHANDER JOSÉ RONDÓN y JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (adolescente) (OCCISOS); siendo acordada por el Tribunal de Control 4 del Circuito judicial Penal, Extensión Acarigua estado Portuguesa y materializada con la aprehensión del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, en fecha 02/02/2023, por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, servicio de vigilancia y patrullaje, Estación Municipal Páez, Acarigua Estado Portuguesa”.

Así mismo, se le atribuyó en fase preparatoria del proceso, la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del adolescente JORGE LUIS HERRERA (occiso) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano YOHANDER JOSÉ RONDÓN (occiso), quedando ratificada la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Partiendo de lo anterior, y visto que precisamente el motivo de la anulación de la acusación fiscal en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 24/4/2023 (folios 142 al 144 de las actuaciones principales), fue conforme se lee en la publicación del auto fundado de fecha 25/4/2023 (folios 146 al 155): “…fijada la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar y una vez oída la exposición de cada una de las partes y atendiendo al requerimiento y señalamiento de las mismas, se evidencia que el Ministerio Público acusó por delitos que no habían sido previamente imputados ni notificados…”, se pasará a resolver los alegatos planteados por la defensa técnica en el primer recurso de apelación, iniciando con que la Jueza de Control no fijó un lapso de subsanación para que el Ministerio Público presentara la nueva acusación, quien presentó el escrito acusatorio según el decir de la defensa técnica “al cabo de 42 días de haberse realizado la audiencia preliminar”.
Ante dicho alegato, se procede a verificar, que en fecha 24/4/2023, el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, celebró la primera audiencia preliminar, acordando decretar la nulidad absoluta del escrito acusatorio de conformidad con los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando en su parte dispositiva lo siguiente:

“Este Tribunal EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: Se decreta la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio todo ello de conformidad en lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que en la audiencia de presentación de fecha 07/02/2023 la representación Fiscal imputó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JORGE LUIS HERRERA y YOHANDER JOSÉ RONDÓN (OCCISOS) y en fecha 24/03/2023 presentó acto conclusivo por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en numeral primero del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de JOHANDER JOSÉ RONDÓN (OCCISO) Y COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en numeral primero del artículo 406 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio del adolescente JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO), lo que conlleva a una violación al derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciándose que se agravó la situación jurídica del imputado en autos siendo quien la representación fiscal no solicitó una nueva imputación por los delitos que acusó, en consecuencia se retrotrae el proceso a los fines que la representación fiscal presente un nuevo acto conclusivo prescindiendo de los vicios aquí señalados. SEGUNDO: Se Acuerda Mantener la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se niega la solicitud de la defensa privada a una medida menos gravosa. Líbrese boleta de reingreso…”

Posteriormente, en fecha 25 de abril de 2023, el Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 146 al 155), donde anuló la acusación fiscal, ordenando la reposición de la causa hasta el estado en que se presentara un nuevo acto conclusivo, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, sin que se indicara un lapso específico para que el Ministerio Público presentara la subsanación ordenada.
El numeral 1 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga la potestad al Juez o Jueza de Control para que en la audiencia preliminar, de existir un defecto de forma en la acusación –en este caso del Fiscal del Ministerio Público–, éste lo pueda subsanar de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
Ahora bien, la norma citada supra, faculta para que el Juez de Control pueda ordenarle al Ministerio Público que subsane la acusación fiscal de inmediato o en la misma audiencia preliminar, pudiendo solicitar que ésta se suspenda. Esto último, referido al Ministerio Público quien podrá solicitarle al Juez de Control, que suspenda la audiencia preliminar para continuarla dentro del menor lapso posible.
Así pues, se observa, que ni la Abogada YARLINE HERRERA en su condición de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público, ni la Jueza de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar de fecha 24/4/2023, fijaron un lapso determinado para la subsanación del escrito acusatorio; más sin embargo, la defensa técnica representada por el Abogado DAVID GARRIDO (ahora recurrente), quien también suscribió el acta levantada (folios 142 al 144 de las actuaciones principales), nada dijo al respecto, ni ejerció el medio de impugnación correspondiente.
Por lo que al haber presentado la Fiscalía Décimo Segunda del Ministerio Público del segundo circuito del estado Portuguesa, el segundo escrito de acusación fiscal en fecha 5/6/2023 contentivo de la subsanación, cesó el agravio denunciado en la presente apelación.
De modo, que conforme al artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al presente caso: “Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código”; no puede la defensa técnica apelar de una omisión que no fue atacada en su oportunidad, y la cual quedó convalidada con la presentación del escrito acusatorio fiscal de fecha 5/6/2023.
En razón de lo anterior, no le asiste la razón al recurrente en su primer alegato. Y así se decide.-

En relación al segundo alegato, referido a que fue declarada sin lugar la nulidad absoluta de la acusación fiscal lo que le genera un gravamen irreparable a su defendido, por cuanto la Jueza de Control debió haber anulado la acusación “porque ésta presentaba los mismos errores de la acusación anterior que no pueden ser acreditados a mi defendido y que la misma sigue agravando su situación jurídica al no ser establecido los lapsos de subsanación, ni establecerse jurídicamente la participación de mi defendido en el delito”, circunscribiendo su inconformidad en que se debió haber anulado la acusación fiscal por presentar los mismos errores de la acusación anterior, al no haberse establecido jurídicamente la participación de su defendido en el delito, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

El Abogado DAVID JOHNATAN GARRIDO PÉREZ, en su condición de defensor privado del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, al cedérsele el derecho de palabra en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 13/7/2023, indicó ante el Tribunal de Control lo siguiente:

“V
ALEGATOS DE LA DEFENSA
En este estado el Juez le concedió el derecho de palabra al ABG. DAVID GARRIDO quién manifestó entre otras cosas: “Buenas tardes, primeramente invoco la presunción de inocencia a favor de mi defendido con fundamento en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, voy a ratificar el escrito de excepciones de fecha 27-06-2023 y niego, rechazo y contradigo la acusación fiscal por cuanto en la calificación jurídica no se ajusta a la calificación jurídica por la cual se imputo a mi defendido, resulta que en fecha 03-05-2016, el Ministerio Publico solicito orden de aprehensión a mi defendido por el delito Homicidio Intencional Calificado en grado de Complicidad No Necesaria, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, luego en fecha 07-05-2016, el tribunal de control 3 emite la orden de aprehensión por el mismo delito, luego en la oral de presentación de fecha 07-02-2023, el Ministerio Publico solicito se impusiera por el delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Complicidad No Necesaria, luego en la audiencia preliminar de fecha 07-03-2023, el Ministerio Publico acuso al ciudadano por el delito de Cooperado Inmediato en el Delito de Homicidio Intencional Calificado en la Comisión de un hecho punible y es por lo que dicha audiencia decreta la nulidad absoluta de la acusación fiscal de conformidad con el articulo 174 y 175 Código Orgánico Procesal Penal, en vista de que la calificación jurídica conlleva a una violación a la defensa y el Debido Proceso evidenciándose que se agravo la calificación Jurídica de mi defendido y de la cual se anuló para que presentara una nueva acusación. Luego en fecha de 05-06-2023 el Ministerio Publico, realiza la formal acusación por el delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Complicidad Necesaria, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, donde individualiza los homicidios, y además agravaba la calificación jurídica, en razón de lo antes expuesto esta defensa técnica considera que este tribunal debe ser garante de la constitucionalidad y responsable del control del cumpliendo de los principios de nuestro ordenamiento jurídico, como lo establece el artículo 35 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el articulo 264 Código Orgánico Procesal Penal, los cuales resguardan los derechos y el debido proceso, es por qué esta defensa solicita la nulidad absoluta de la acusación fiscal presentada el 05-06-2023, y en vista de que el articulo 20 Código Orgánico Procesal Penal, establece que nadie debe ser perseguido penalmente por el mismo hecho, no habiendo oportunidad para un nuevo lapso para que ratifique los vicios, es por lo que solicito el sobreseimiento a favor de mi defendido y la nulidad absoluta de la acusación fiscal de conformidad al artículo 174 y 175 Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo Ratifico la pertinencia de los testigo, para el desarrollo del proceso a los fines legales de que sean agregados a los autos para que surta efecto en el proceso. Es todo”.

Como se desprende de la transcripción ut supra, el defensor privado entre sus alegatos solicitó, la nulidad absoluta del escrito acusatorio fiscal conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación jurídica no se ajustaba a la imputada en fecha 7 de febrero de 2023 en la audiencia oral de presentación de aprehendido.
Ante la nulidad absoluta planteada por el Abogado DAVID JOHNATAN GARRIDO PÉREZ, en su condición de defensor privado del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, la Jueza de Control argumentó en su decisión, lo siguiente:

“NULIDAD OPUESTA POR LA DEFENSA TÉCNICA
En primer lugar, es necesario, oportuno y pertinente antes de de (sic) entrar a resolver, esta sentenciadora considera conveniente y necesario, traer a colación algunos postulados constitucionales directamente relacionados con el punto controvertido en la presente incidencia.
En efecto, el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a su tenor dice lo siguiente:
…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…
Por otra parte, y en el mismo orden de ideas, estimamos conveniente referirnos a lo establecido en el Artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a la pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley. (…) (Negrillas añadidas por el Tribunal)
En ese mismo sentido, se estima pertinente y necesario citar textualmente el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea lo siguiente:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. “
El artículo: 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, responde a la tendencia de los Estados Constitucionales de Derecho, a incorporar progresivamente a sus ordenamientos jurídicos positivos “los valores que marcan el contenido del Derecho y que pertenecen a la ética pública de la modernidad, de carácter liberal y democrático. Identifican el sistema jurídico de ese tipo de poder. Son razones morales que derivan de la idea de dignidad del hombre y condiciones sociales para la realización de esa dignidad. De ahí que su eficacia exija su incorporación al Derecho positivo” (Gregorio Peces- Barba, Legitimidad del Poder y Justicia del Derecho, en la obra colectiva “Curso de Teoría General del Derecho, Madrid, M.P., 1999, p. 331).
En tal sentido, la disposición antes citada, además de insistir en la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado ante los Tribunales de la República, establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver. Tal idea, responde a la necesidad sentida desde antaño, por los más destacados maestros del derecho procesal: “la finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad es algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa (...)
Este es el camino siguiendo el cual podrán ser puestos en evidencia, como ha ya comenzado a hacer, en un ensayo magistral el uruguayo E.C. (...) los nexos estrechos que unen el Derecho Procesal al Derecho Constitucional; en aquella parte de proemio que en todas las Constituciones de los Estados libres está dedicada a garantizar el respeto de la persona humana y la libertad de los ciudadanos, el proceso tiene un importancia preeminente. Todas las libertades son vanas si no pueden ser reivindicadas y defendidas en juicio, si los jueces no son libres, cultos y humanos, si el ordenamiento del juicio no está fundado, él mismo, sobre el respeto de la persona humana, el cual en todo hombre reconoce una conciencia libre, única responsable de sí, y por esto inviolable” (Piero Calamandrei, “Proceso y Justicia”, en Estudios sobre el P.C., Tomo III, Buenos Aires, EJEA, 1973, pp. 215 y 220).
Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, tal y como se desprende de las disposiciones consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo: 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deviene, conforme al citado Artículo: 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión Constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos o intereses, sean éstos individuales o colectivos.
Asimismo, cabe anotar la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 72, de fecha 26/01/2001, Expediente Nº 00-2806, que a la letra dice:
Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos
Siguiendo este mismo orden de ideas, cabe resaltar el contenido del Artículo: 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador Penal venezolano, previó las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los Derechos y Garantías Constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:
ART. 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador Penal Venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.
Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los Derechos y Garantías Constitucionales, es menester citar textualmente el Artículo: 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:
Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución (…).
Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna.
Por su parte el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea:
Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores.
Por lo que puede inferirse, de la norma Constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohíbe inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.
De acuerdo a lo arriba transcrito, se deduce que el derecho a la defensa y el debido proceso, tiene una amplísima gama de reglas de actuación a la cual están sujetos, los administrados, ciudadanos, justiciables, víctimas, victimarios, órganos coadyuvantes en el proceso penal, defensa, Fiscalías, Tribunales, y en general los Órganos que integran el Poder Público, los cuales se encuentran limitados en el uso de los remedios y recursos legales, para evitar de alguna u otra forma que se violen derechos y garantías constitucionales, es decir, que tanto al encausado, como a la víctima o presunto agraviado, se le debe otorgar la oportunidad de defenderse, a ser oído, dirigir peticiones y poder en consecuencia presentar sus defensas o alegatos, así como también los medios probatorios de que dispone para lograr patentizar la verdad procesal, concebida como fin último del Proceso Penal.
En respaldo de la doctrina desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la concepción de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, como parte integrante y contenido dentro de esas dos grandes garantías procesales constitucionales, consagradas, protegidas y resguardadas tanto por el constituyente, como por el legislador y el operador de justicia, se debe esgrimir lo referido a la indefensión procesal o también conocida, como esa consecuencia directa que resulta al someter el debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa a violaciones o desmedros, a tal efecto nuestro M.Ó.J. en Sentencia Nº 02 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1023 de fecha 24/01/2001, ha dicho:
“…la violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten…”. (Negrillas del tribunal)
Asimismo, la Sentencia Nº 364 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A10-118 de fecha 10/08/2010, explana:
“... la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos...” (Negrillas del tribunal)
En este sentido, es importante destacar que en caso de que se materialice una violación, desmedro o un intento de menoscabo a los Derechos y Garantías Constitucionales, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 334, establece:
Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley.
Por lo que se colige del análisis y observación de la norma constitucional transcrita, se esboza la obligación de todos los Jueces y Juezas de la República de proteger la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico interno venezolano, concordando, adminiculando y enlazando el contenido del artículo 334, con lo contemplado en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, de lo antes señalado es menester de esta juzgadora negar la solicitud realizada por la defensa técnica en cuanto a la nulidad por cuanto de las actas que componen al presente asunto se evidencia riela al folio 19 al 20 de la primera pieza, Acta de defunción de los ciudadanos victimas JOHANDER JOSÉ RONDÓN (OCCISO) y JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO) acreditando las circunstancias de modo tiempo y lugar de su muerte, acreditando la existencia de los cadáveres, siendo un elemento importante para el proceso, la defensa en su escrito de oposición a la acusación Fiscal expone “En este acto solicito la nulidad absoluta de la acusación Fiscal por carecer la misma de protocolo de autopsia” siendo que en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la fase de investigación y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal lo que se conoce como prueba complementaria.
Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18/11/2011 en sentencia N° 1746 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López señalo lo siguiente:
“Se desprende que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio Oral, bajo la modalidad de prueba complementaria, criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental”.
Así mismo es criterio de quien aquí decide que contiene suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría del imputado de autos en el hecho, que esta juzgadora ejerciendo control Formal y material del Escrito acusatorio encuadrando los hechos y la conducta desplegada en el tipo legal imputado en la audiencia Oral por Orden de Aprehensión, en cuanto a lo mencionado por la defensa haciendo alusión que dos declaraciones de testigos se contradicen la primera riela al folio 11 y la otra declaración riela al folio 120 una de la otra, se evidencia de las actas procesales que las mismas fueron tomadas e incorporadas de manera licita, en el presente caso nos encontramos en la etapa intermedia en la que no se debe plantear cosas que debieron ser planteadas en la audiencia Oral por Orden de Aprehensión, ya que esta es la etapa inicial del proceso la cual feneció al momento de la presentación del escrito acusatorio, de igual manera lo demandado por la defensa técnica son asuntos propios de la fase del juicio oral y público, toda vez que en la presente fase las partes solo podrán solicitar y hacer uso de las facultades establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y carece del contradictorio y de inmediación, considera este tribunal que lo planteado por la defensa nada tiene que ver con lo estipulado en artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a juicio de quien aquí decide lo debatido en la audiencia preliminar corresponde al ejercicio del control formal y material del escrito acusatorio, y a criterio de quien aquí decide se pudo evidenciar que la misma cuenta con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. No existiendo violación alguna de orden constitucional que estime esta juzgadora examinar, en consecuencia se declara sin lugar la nulidad planteada por la defensa. Así se decide.
En consecuencia se declara sin lugar el Sobreseimiento.”

De la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta por parte de la Jueza de Control, se desprenden los siguientes fundamentos:
1.-) Que en el ejercicio del control formal y material de la acusación, encuadró los hechos y la conducta desplegada por el imputado, en el tipo penal imputado en la audiencia oral de presentación de aprehendido.
2.-) Que en relación a la contradicción presentada en la declaración de dos testigos, dichos actos de investigación fueron incorporados lícitamente al proceso, correspondiente su valoración en la fase de juicio oral.
3.-) Que en el desarrollo de la audiencia preliminar no pueden plantearse cuestiones propias de la fase de juicio, cuya resolución requieran de la inmediación y el contradictorio.
4.-) Que la acusación cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
5.-) Que no existió en el presente asunto, violación alguna de orden constitucional.

Así las cosas, resulta oportuno indicar, que el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: … 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima” (negrillas y subrayado de la Corte).
Se infiere del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que en virtud del principio iuri novit curia, es de la absoluta potestad del Juez de Control, atribuirle a los hechos que se le presentan, la misma calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en su acusación, o atribuirle una distinta; calificación jurídica a la que deberá arribar, previo examen profundo y pormenorizado de las actuaciones practicadas en la etapa de investigación, con la sola obligación de motivar o fundamentar, como en toda decisión, las razones que le llevaron a calificar los hechos de una determinada manera.
Ahora bien, como en el caso de marras, se cuestiona el hecho de que el Ministerio Público presentó una acusación fiscal con una calificación jurídica distinta a la imputada en fase preparatoria, se puede observar, que la Jueza de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar y conforme le faculta el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió parcialmente la acusación fiscal, precisamente por la adaptación que efectuó del tipo penal; en otras palabras, la juzgadora de instancia admitió la acusación fiscal presentada en contra del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JORGE LUIS HERRERA y YOHANDER JOSÉ RONDÓN (occisos); calificación jurídica que fue debidamente imputada en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido de fecha 7 de febrero de 2023 (folios 77 al 82 de las actuaciones principales).
Además, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, mediante recurso de interpretación, dicta sentencia Nº 086 de fecha 13/04/2005, en la que señala:

“…La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 313], es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.”

Por lo tanto, cualquier circunstancia fáctica referida al grado de participación, circunstancias en que se llevaron a cabo los hechos, o a lo declarado por los órganos de pruebas (testigos, expertos o funcionarios policiales), corresponderán ser evaluados por un Juez de Juicio en un eventual debate probatorio, bajo los principios de inmediación y contradicción que rigen el proceso penal venezolano.
No le está dado a los Jueces de Control, realizar valoraciones de fondo sobre los hechos plasmados en el escrito acusatorio, ni realizar adelantamiento sobre juicio de valor que le corresponde únicamente al juez en fase de juicio, ya que lo contrario, conduce a la invasión de funciones que son propias de la fase de inmediación de las pruebas (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal).
En la audiencia preliminar no se pueden plantear cuestiones propias del juicio oral y público, vale decir, que los alegatos de las partes sobre la inobservancia o culpabilidad del imputado, están reservadas para ser discutidos ampliamente en la fase de juicio y no en la fase intermedia del mismo.
Así, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 203 de fecha 27/05/2003, explicó las razones por las cuales en la fase intermedia del juicio, no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público:

“Debemos dejar establecido que dicha prohibición, no es exclusiva de las partes que intervienen en el proceso, sino que también debe ser atendida por los jueces llamados a conocer del caso, quienes deben tener presente, que estamos frente a un nuevo proceso, el cual está dividido por fases, y en el que debe considerarse el sistema probatorio; pues éste, el sistema probatorio, dependiendo de la etapa en que se encuentre, tiene una finalidad que va de la mano con los principios generales del proceso penal, y que están regidas por las pautas del sistema acusatorio, que tiene una clara diferenciación entre sus diversas fases y sub-fases.
Así tenemos que en la fase intermedia, tal como lo señala el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 312], no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibídem [ahora 311]; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas.
Mientras que en la fase del juicio oral y público, sí van a dominar los principios de oralidad, inmediación y contradicción, ya que esta fase, es por excelencia la fase del debate.
Precisamente, por ser estos principios, de suma importancia en las distintas fases del proceso, es por lo que los jueces, y sobre todo los jueces de control, como garantes de la igualdad entre las partes, deben dirigir el acervo probatorio, ya que, en la fase intermedia se va a determinar de acuerdo a los actos procesales, si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su idoneidad, a fin de determinar la sustentabilidad de la acusación y la posibilidad de adoptar medidas alternativas a la persecución.
Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia– se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 300], y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido.” (Subrayado y negrilla de esta Corte).

Así mismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 398 de fecha 25-11-2022, señaló: “La fase intermedia tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la investigación y la fundamentación de la solicitud de enjuiciamiento formulada por el Ministerio Público , lo cual no quiere decir que el Juez de Control, puede hacer apreciaciones sobre el fondo del asunto, pretendiendo hacer valoraciones de los elementos de convicción como si se tratara de pruebas, desestimando la calificación jurídica propuesta de forma material y acordando por vía, en consecuencia, el sobreseimiento de la causa asumiendo facultades que son intrínsecas del Juez de Juicio”.
Por lo tanto, no le asiste la razón al recurrente en su segundo alegato, al verificarse que la Jueza de Control efectuó de manera correcta el control formal y material del escrito acusatorio fiscal, no existiendo violación ni del debido proceso ni del derecho a la defensa. Y así se decide.-

Con base en lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de julio de 2023, por el Abogado DAVID JOHNATAN GARRIDO PÉREZ, en su condición de defensor privado del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.170.855. Y así se decide.-

SEGUNDO RECURSO: Las Abogadas ANDREA COROMOTO REAL VIERA y YAMILETH COROMOTO PÉREZ URQUIOLA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con competencia para conocer de fase intermedia y juicio del segundo circuito del estado Portuguesa, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegaron en su escrito de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la decisión proferida por la Jueza de Control le causa un gravamen irreparable “puesto que una vez declarada abierta la audiencia posterior a la ratificación de la Audiencia Fiscal por parte del Ministerio Público, el Tribunal A quo, procedió hacer el Cambio de Participación de los hechos dado por la Representación Fiscal por el Delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Complicidad Necesaria, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia al artículo 84 numeral 3 del Código Penal Vigente. Sin la debida motivación del porque el Tribunal consideraba que la Participación en Grado de Complicidad Necesaria, propuesta por el Ministerio Público no era la aplicable y del porque el Tribunal considera que la Participación en Grado de Complicidad No Necesaria, si aplica al caso concreto”.
2.-) Que el Tribunal de Control “al adoptar la nueva Participación incurre en una indebida interpretación de la Norma Jurídica y VIOLACIÓN DE LA LEY por INDEBIDA APLICACIÓN” violentando la tutela judicial efectiva y del debido proceso.
Por último, solicita la representación fiscal sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto.

De los alegatos planteados por la representación fiscal, se observa, que ambos van dirigidos a impugnar la decisión por la cual, la Jueza de Control admitió parcialmente el escrito acusatorio fiscal presentado en contra del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de los ciudadanos JORGE LUIS HERRERA y YOHANDER JOSÉ RONDÓN (occisos), precisamente porque fue el tipo penal imputado en la fase preparatoria del proceso.
Además, si bien en fecha 31 de mayo de 2023, mediante oficio Nº 506, la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, le solicitó al Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, el traslado del imputado para el día 01/06/2023 hasta la sede del Circuito Judicial Penal para realizar audiencia de imputación de conformidad con el artículo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal (folio 161 de las actuaciones principales), éste fue acordado en esa misma fecha, pero para la sede de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del segundo circuito del estado Portuguesa (folio 162), precisamente porque la referida norma expresamente indica: “…Se llevará a cabo ante la fiscal o el fiscal del Ministerio Público…”; por lo que de la revisión efectuada a las actuaciones principales, no consta que dicho acto de imputación formal se haya llevado a cabo en sede fiscal, quedando incólume en consecuencia, el acto de imputación efectuado en la audiencia oral de presentación de aprehendido de fecha 7/2/2023 ante el Tribunal de Control.
Ahora bien, es menester señalar el fundamento utilizado por la Jueza de Control al momento de admitir parcialmente el escrito acusatorio fiscal. A tal efecto, se lee del texto recurrido lo siguiente:

“…omissis…
IX
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde precisar inicialmente el alcance y los efectos de fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado:
“En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo…”. (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. Francisco Carrasqueño López.).
Por otro lado la doctrina claramente señala que “El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable, imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal”, de este concepto, se derivan los elementos o caracteres del delito, como son el acto, la tipicidad, la antijuridicidad, la imputabilidad, la culpabilidad, y la punibilidad. En este sentido, se limitara a referirse al acto y la tipicidad.
El acto: Es una conducta exterior, que puede asumir una forma positiva: hacer algo que la ley prohíbe, que es la “acción” propiamente dicha; o una forma negativa: dejar de hacer lo que la ley ordena, que es la omisión, las cuales son igualmente punibles. La tipicidad: Es un elemento que implica una relación de perfecta adecuación, de total conformidad entre un hecho de la vida real y al tipo legal o tipo penal.
Por otra parte, es necesario referirnos al sujeto activo y pasivo y al objeto jurídico del delito. El sujeto activo del delito: es la persona física, la persona natural, el individuo que perpetra el delito. El sujeto pasivo, es el titular del bien jurídico destruido, lesionado o puesto en peligro mediante la perpetración un delito determinado, y por lo regular una persona física o natural, pero excepcionalmente en algunos casos delictuosos pueden ser una persona jurídica.
De igual manera, el objeto jurídico, es decir, el bien jurídico lesionado, puesto en peligro mediante la perpetración de un delito determinado y posterior, y como presupuesto indispensable a los fines de determinar la existencia del delito, es la relación de causalidad: consistente en el nexo o vínculo que existe entre la conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria y el cambio en el mundo exterior que se llama resultado.
Ahora bien en relación a la calificación Fiscal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de JOHANDER JOSE RONDON (OCCISO) Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO). Considera esta juzgadora que lo mas ajustado a derecho es encuadrar los hechos y la conducta desplegada por el ciudadano acusado en los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de JOHANDER JOSE RONDON (OCCISO) Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO), por considerar que existen suficientes elementos que acrediten el grado de participación admitido por esta Juzgadora haciendo a un lado el grado de complicidad calificado por el Representante Fiscal. De no ser asi estaria incurriendo quien aquí decide en una indefensión, por cuanto cabe destacar los siguientes puntos a considerar:
a) En fecha 02/05/2016 el Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico Solicita Orden de Aprehensión en contra de los ciudadanos Nelson Eduardo Mendoza Rodríguez por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía previsto en el articulo 406 del Código Penal Vigente y al ciudadano Richard José Mendoza Rodríguez por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en grado de complicidad no Necesaria previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal Vigente en perjuicio de los ciudadanos JORGE LUIS HERRERA (OCCISO) Y YOHANDER JOSE RONDON (OCCISO).
b) En fecha 07/05/2016 este Tribunal acuerda la Orden de Aprehensión solicitada por la Representación Fiscal en contra de los ciudadanos NELSON EDUARDO MENDOZA RODRÍGUEZ por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía previsto en el articulo 406 del Código Penal Vigente y al ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en grado de complicidad no Necesaria previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84.3 del Código Penal Vigente en perjuicio de los ciudadanos JORGE LUIS HERRERA (OCCISO) Y YOHANDER JOSE RONDON (OCCISO).
c) En fecha 02/02/2023 es capturado por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana del Estado Portuguesa el ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ.
d) En fecha 07/02/2023 se celebra Audiencia Oral por Orden de Aprehension en la cual el fiscal del Ministerio Publico solicita se ratifiquen los delitos calificados en la Orden de Aprehensión solicitada en fecha 02/05/2016 y este Tribunal de Control N° 04 acuerda Ratificar la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en grado de complicidad no Necesaria previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84.3 del Código Penal Vigente en perjuicio de los ciudadanos JORGE LUIS HERRERA (OCCISO) Y YOHANDER JOSE RONDON (OCCISO).
e) En fecha 24/03/2023 el Fiscal del Ministerio Publico presenta Acto conclusivo al ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ por la presunta comisión del delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal Vigente en perjuicio del ciudadano YOHANDER JOSE RONDON (OCCISO) Y COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal Vigente con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes en perjuicio de JORGE LUIS HERRERA (OCCISO).
f) En fecha 24/04/2023 en Celebración de Audiencia Preliminar este Tribunal decreta la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico en virtud de que en Audiencia Oral de Presentacion se imputo el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84.3 del Código Penal Vigente en perjuicio de los ciudadanos JORGE LUIS HERRERA (OCCISO) Y YOHANDER JOSE RONDON (OCCISO) y posteriormente presenta acto conclusivo por el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal Vigente en perjuicio del ciudadano YOHANDER JOSE RONDON (OCCISO) Y COOPERADOR INMEDIATO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal Vigente con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes en perjuicio de JORGE LUIS HERRERA (OCCISO). Lo que conlleva a una violación al derecho a la defensa, evidenciándose que se agravo la situación del imputado de autos.
g) En fecha 05/06/2023 El Representante Fiscal presenta la acusación Subsanada por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84.3 del Código Penal Vigente en perjuicio del ciudadano JORGE LUIS HERRERA (OCCISO) Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84.3 del Código Penal Vigente en perjuicio de YOHANDER JOSE RONDON (OCCISO).
Ahora bien se evidencia de las actas que componen el presente expediente que el Ministerio Publico imputo un delito distinto al traído en la acusación Subsanada, manteniendo en dicha acusación que estamos en presencia del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84.3 del Código Penal Vigente en perjuicio del ciudadano JORGE LUIS HERRERA (OCCISO) Y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84.3 del Código Penal Vigente en perjuicio de YOHANDER JOSE RONDON (OCCISO), sin traer nuevos elementos que acrediten el grado de complicidad que señala la representante del Ministerio Publico o realizando una formal imputación en relación al grado de participación que trae en el escrito acusatorio, son actos que causan indefensión por cuanto tanto la defensa como el acusado debe tener conocimiento de los hechos delictivos que se le atribuyen al mismo siendo que la COMPLICIDAD NECESARIA le agrava su situación y aumenta el quantum de la pena a imponer. El artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:
Articulo 127 Código Orgánico Procesal Penal “El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan. (…)”
Por lo que es necesario precisar que existe una incongruencia entre la imputación Fiscal y el Escrito Acusatorio Subsanado presentado por la Representación Fiscal, siendo que en fecha 07/02/2023 se celebra Audiencia Oral por Orden de Aprehensión en la cual el fiscal del Ministerio Publico solicita se ratifiquen los delitos calificados en la Orden de Aprehensión solicitada en fecha 02/05/2016 y este Tribunal de Control N° 04 acuerda Ratificar la Orden de Aprehensión en contra del ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto en el articulo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84.3 del Código Penal Vigente en perjuicio de los ciudadanos Jorge Luis Herrera (Occiso) y Yohander Jose Rondon (Occiso), presentando posteriormente una acusación con un grado de participación diferente al imputado en la Audiencia Oral el cual es la Complicidad Necesaria, por lo cual existe una evidente contradicción, visto que el acusado no fue imputado por el Grado de participación de Complicidad Necesaria, sino por el Grado de Complicidad No necesaria, siendo la imputación una institución de obligatoria inherente al Ministerio Publico, que permite el conocimiento de los hechos delictivos, el derechos y las circunstancias que rodean al delito o a los delitos a los fines de lograr una defensa oportuna en virtud del principio de igualdad de las partes, manteniendo incólume el proceso.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre el acto de Imputación ha indicado:
“…La imputación Fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el transcurso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de Aprehensión o la medida de Privación Judicial preventiva de libertad. La Obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal Ordinario…Puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o la solicitud de Sobreseimiento…” (Sentencia N° 893, 6 de Julio de 2009).
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia afirmo mediante decisión N° 611 del 3 de Diciembre de 2009 en cuanto a la ausencia de la imputación lo siguiente:
“…Tal omisión vulnero los derechos fundamentales de los encausados, por cuanto el referido acto fiscal, cumple una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la Defensa y del debido Proceso, permitiéndole al ciudadano objeto de este acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le acusa formalmente (con sus respectivos elementos de convicción), pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de sus derechos e intereses legítimos…”.
Se aprecia del escrito acusatorio que la Representante del Ministerio Publico no hace una relación precisa e individualizada de la conducta desplegada y de los elementos de convicción que acreditan tal grado de participación del ciudadano Richard José Mendoza Rodríguez. Ahora bien el Ministerio Publico pretende acreditar la Complicidad Necesaria cuando está se encuentra unida a la existencia jurídica del hecho que sin ella fuera imposible su consumación, surge de la necesidad del concurso de esa persona para la perfección del hecho, evidenciándose desde el punto de vista de distintos doctrinarios como una forma de la Autoría, por lo que tal grado de participación vulnera los derechos del imputado.
El artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal establece:
Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.
En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables(…)” (Negrillas del Tribunal)
Es menester de quien aquí decide resaltar que tal como se evidencia en actas procesales el Ministerio Publico realizo una imputación por el Delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Cómplice No necesario tal como se evidencia en Celebración de Audiencia Oral de Presentación de fecha 07/02/2023 riela al folio 77 pieza 1, presentando posteriormente un acto conclusivo como lo es la Formal acusación Fiscal en fecha 24/03/2023 por los delitos de Cooperador inmediato en la Comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con alevosía y motivos Fútiles e innobles previsto en el articulo 406.1 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Johander José Rondón (Occiso) y el delito de Homicidio Intencional Calificado cometido con alevosía y motivos Fútiles e innobles previsto en el articulo 406.1 en concordancia con el articulo 83 del Código Penal en relación con la agravante del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños niñas y Adolescentes en perjuicio de Jorge Luis Herrera (Occiso), siendo anulada en celebración de Audiencia Preliminar en fecha 24/04/2023 por considerar este Tribunal que violentaba al derecho a la defensa, posteriormente la Representación Fiscal en fecha 31-05-2023 solicita el traslado del ciudadano Richard José Mendoza hasta las instalaciones de la sede del Circuito Judicial Penal Estado Portuguesa extensión Acarigua a los fines de celebrar Acto de Imputación de conformidad con el articulo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en esa misma fecha el traslado pero hasta la sede de la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa a los fines de celebrar acto de imputación referido por la Fiscal encargada de la Fiscalia Décima Primera del Ministerio Publico, riela a los folios 160 al folio 163 de la primera pieza, para posterior presentar un Escrito Acusatorio Subsanado en fecha 05-06-2023 riela al folio 165 de la primera pieza, no evidenciándose resultas del Acto de imputación presentando la Calificación Fiscal por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del JOHANDER JOSE RONDON (OCCISO) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO), por lo que se evidencia que no hay nuevos elementos que estimen que la conducta desplegada por el ciudadano RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ se subsume en el tipo penal traído por la representación Fiscal. Siendo así considera esta Juzgadora Admitir parcialmente el escrito acusatorio, por la comisión de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del JOHANDER JOSE RONDON (OCCISO) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO COMETIDO CON ALEVOSIA en grado de COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el articulo 84 numeral 3, ambos del Código Penal, cometido en perjuicio de JORGE LUIS HERRERA VILLANUEVA (OCCISO). Y así se decide.”

Por lo que la calificación jurídica acogida en fase intermedia por la Jueza de Control, por ser la misma imputada en fase preparatoria, y al no ser definitiva sino provisional, tal como expresamente lo indica el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se patentiza que dicha calificación jurídica no causa gravamen alguno, toda vez que la misma es mutable y puede variar en el tiempo, alcanzando la característica de definitiva, en el juicio oral que eventualmente se efectúe, donde el justiciable tendrá las más amplias facultades probatorias para desvirtuar la imputación que pesa en su contra.
Bajo estas consideraciones, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 85 de fecha 9 de octubre de 2020, en relación a la motivación de la acusación, sentenció:

“…También, exige los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. Tales elementos están dados por el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, las cuales no constituyen medios de pruebas, ya que solo servirán de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona o el sobreseimiento de la causa, o para decretar el archivo fiscal respectivo. Una acusación sin el fundamento requerido por la ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del fiscal del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada. (…).”
Así, dicho escrito acusatorio debe contener un reconocimiento claro, determinado y pormenorizada de la transgresión de la norma penal que se atribuye, ya que si la imputación es imprecisa y discordante por parte del representante del Ministerio Público, ello acarreará como consecuencia que se desestime la misma, despojando a la víctima y al estado de las acciones que puedan ejercer en el equitativo desagravio de sus derechos y pretensiones en el proceso.
Asimismo, requiere que la acusación contenga en forma clara los elementos de la imputación con la argumentación precisa de todos los elementos de convicción que la causa, los cuales serán precisos para basar la acusación: ya que si no determina la participación en el hecho delictivo del imputado o de los imputados por consiguiente no cumple con lo establecido en el derecho adjetivo.
Resultando pertinente recordar, que el Ministerio Público, al ofrecer los medios probatorios, debe indicar expresamente su pertinencia y la necesidad, que se centra en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con los hechos imputados, señalando expresamente la forma en la cual el medio probatorio se adecúa a demostrar el hecho delictivo descrito en la acusación y la participación de cada encausado, de ahí que debe ser preciso el tipo penal y los elementos de prueba de cada uno de los acusados.
Este deber del Ministerio Público, se encuentra directamente relacionado con el principio de congruencia, traduciéndose en la relación que debe existir entre los hechos alegados y las pruebas presentadas, con el objeto de otorgarles a los procesados la seguridad jurídica de una debida imputación sin ambigüedades, lo que les permitirá realizar una efectiva defensa de forma idónea y apropiada. …”.

Con base en las actas cursantes en el expediente, y al verificarse que el cambio de la calificación jurídica efectuado por la Jueza de Control versó únicamente en el grado de participación del sujeto activo en el hecho ilícito atribuido (complicidad no necesaria previsto en el artículo 84 numeral 3 del Código Penal), con la finalidad de adaptarla a la calificación jurídica imputada en fase preparatoria, en estricto cumplimiento del control formal y material de la acusación, es por lo que al resultar ello en una cuestión de fondo, solamente podrá ser debatida en el desarrollo del juicio oral y público.
De modo pues, la decisión dictada por la Jueza de Control al admitir parcialmente la acusación fiscal, se encuentra justa a derecho, ya que los actos de investigación que surgieron con posterioridad a la imputación formal, deberán ser apreciados y valorados por el juzgador de juicio en el debate probatorio, en conjunto con todo el acervo probatorio.
En consecuencia, la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada, fundamentando todos y cada uno de los puntos tratados en la audiencia preliminar, y las solicitudes formuladas por las partes en el desarrollo de la audiencia, garantizándose el debido proceso y el cumplimiento de la tutela judicial efectiva, ajustándose a los requisitos que dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, no le asiste la razón a las recurrentes al no verificarse que dicha decisión les haya causado un gravamen irreparable.
Además, debe entenderse por gravamen irreparable aquel agravio que sufre la parte por la decisión que impugna, que no puede ser subsanado en el transcurrir del proceso y que la decisión que lo contiene, goza de la firmeza que da la cosa juzgada en su doble aspecto, formal y material.
Por su parte, para el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.
Por lo que si bien el Código Orgánico Procesal Penal no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; es de estimar que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia.
De manera, que si el fallo impugnado recae sobre una calificación jurídica que sigue siendo provisional, como se indicó en el desarrollo de la presente decisión, no se puede hablar de un gravamen irreparable; por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público. Así se decide.-

De todo lo anteriormente explanado, esta Alzada declara SIN LUGAR los recursos de apelación; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de julio de 2023 y publicada en fecha 18 de julio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal Nº PP11-P-2016-003025. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de julio de 2023, por el Abogado DAVID JOHNATAN GARRIDO PÉREZ, en su condición de defensor privado del imputado RICHARD JOSÉ MENDOZA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-19.170.855; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de julio de 2023, por las Abogadas ANDREA COROMOTO REAL VIERA y YAMILETH COROMOTO PÉREZ URQUIOLA, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para conocer de fase intermedia y juicio del segundo circuito del estado Portuguesa; y TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de julio de 2023 y publicada en fecha 18 de julio de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la causa penal Nº PP11-P-2016-003025.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones principales al Tribunal de Control Nº 4, Extensión Acarigua, a los fines de garantizar la continuidad del proceso.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRÉS (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ.

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. MARYORI ELITZABETH CANELÓN ZABALA.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 8606-23 La Secretaria.-
LERR/.-