REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXPEDIENTE: 2.023-002.- DEMANDANTE: JAIRO MORAN GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-24.683.101. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARLUIN TOVAR RODRIGUEZ y HARGER MORAN LÓPEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números V-8.600.335 y V-16.862.883, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 61.731 y 261.539, en ese orden. DEMANDADO: RODRIGO DE JESÚS CANO CONTRERAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-9.566.280 domiciliado en la avenida Los Pioneros edificio MICROM, oficinas VELCOSA, frente a ANCA, de la ciudad de Araure estado Portuguesa. MOTIVO: DEMANDA POR FRAUDE PROCESAL ESPECÍFICO. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR). MATERIA: CIVIL. RELACION DE LOS HECHOS Se inició la presente causa por demanda de fraude procesal incoada en fecha 9 de enero de 2023 por los abogados MARLUIN TOVAR RODRIGUEZ y HARGER MORAN LÓPEZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JAIRO MORAN GONZÁLEZ, contra el ciudadano RODRIGO DE JESÚS CANO CONTRERAS, todos identificados con anterioridad (folios 1 al 20). La demanda se admitió por auto de fecha 22 de noviembre de 2023, ordenándose el emplazamiento de la demandada; dejándose constancia que las correspondientes boletas se libraría una vez consignado los fotostátos respectivos (folio 150). En fecha 13 de diciembre de 2023, se acordó abrir el presente cuaderno separado a objeto de tramitar la cautelar solicitada (folio 188). El 13 de diciembre de 2023, comparece el abogado MARLUIN TOVAR RODRIGUEZ, quien mediante escrito solicita al Tribunal se pronuncie sobre las referidas medidas cautelares nominadas e innominadas (folio 153 al 157). FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR Explicó el solicitante de la cautela en su escrito de demanda de fecha 9 de enero de 2023, cursante a los folios 1 al 20, en el capitulo titulado “V MEDIDA CAUTELAR” (folio 15) que en el procedimiento judicial impugnado por fraude procesal, en virtud de una subversión del proceso que anticipa una partición de las mejoras y bienhechurias a favor del demandante “sin esperar las resultas de la decisión judicial que abrazara las mismas, generándose una decisión que ordena el registro del informe del partidor en el Registro Publico Inmobiliario, lo que constituye a su vez un peligro de afectación grave de derechos a nuestro representado por imposibilidad de la subsecuente adjudicación de las edificaciones a una sola parte (accionante) sin justo titulo que acredite propiedad, ni menos promover pruebas en su favor, (carga probatoria que le correspondía), pedimos respetuosamente al Tribunal, se sirva decretar medidas cautelares nominadas e innominadas consistentes en: a) La suspensión de los efectos de la dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 26 de octubre del año 2021, que a su avala la dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa; b) Se oficie al Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del estado Portuguesa, a los fines de que se ABSTENGA de darle curso a la inscripción o protocolización de cualquier acto que pretenda la protocolización del fallo dictado en franca violación al dispositivo del articulo 17 de texto adjetivo Civil; esto es, sentencia judicial emitida en el curso de la incidencia de reparos graves surgida en el expediente numero C- 2019-001556, en fecha 03 de mayo del año 2021, hasta tanto se decida la presente causa, todo ello, ante la necesidad de suspender el peligro que se cierne sobre la situación de falta de probidad y lealtad en el demandante en la citada causa judicial C- 2019-001556, y evitar se continúe violando el orden público antes que se dicte el fallo judicial que habrá de recaer en la presente acción judicial de fraude procesal”. Explicó que tales peticiones “se centran en la tutela judicial efectiva que demarca nuestra Carta Magna en el articulo 26, y ello por encontrarse cumplido el extremo requerido a que se contrae la norma del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, por reunirse los tres (3) elementos concomitantes a saber: periculum ini mora, periculum in danni y fumus bonis iuris”. Que se cumple el requisito del periculum in mora “toda vez que la demora en adoptar la decisión cautelar, implicaría la ejecución probable del fallo cuestionado y adoptado bajo la forma fraudulenta, y se consumaría el daño con visos de irreversibilidad para nuestro representado, quedando conculcada la tutela judicial efectiva a la cual hacen referencia la concatenación acertada de los artículos 26, 49 y 257 de nuestra Carta Magna”. Que se “ratifica la potencialidad dañina e irreparable, en caso de lograrse la ejecución del fallo con el Registro del fallo, toda vez que se produciría una EXPOLIACION o DESPOJO VIOLENTO de los derechos que asisten a nuestro representado, con vista a la carencia probatoria de la parte actora en la referida causa, para obtener a su favor una adjudicación de la totalidad de las bienhechurias sobre las cuales se baso la oposición al proceso de partición”. Indicaron que se cumplen los extremos del articulo 585 del texto adjetivo civil “con el cúmulo de probanzas que se acompañan al presente escrito libelar y petición cautelar; por lo cual se solicita la aplicación de la potestad ejecutiva que confiere el articulo 601 del Código Adjetivo citado, dada la ocupación sin causa y sin derecho que hace la demandada, considerando de nuestra parte, que la interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, por aplicación de los artículos 26 y 257 de la Constitución (…)”. En su escrito de complemento del 13 de diciembre de 2023 (folios 153 al 157) abundó en que por la subversión del proceso que anticipa una partición de las mejoras y bienhechurias a favor del demandante “sin esperarse las resultas de la decisión judicial que abrazara las mismas, generándose una decisión que ordena el registro del informe del partidor en el registro Publico Inmobiliario, lo que constituye a su vez un peligro de afectación grave de derechos a nuestro representado por imposibilidad de la subsecuente adjudicación de las edificaciones a una sola parte (accionante) sin justo titulo que acredita propiedad, ni menos promover pruebas en su favor (carga probatoria que le correspondía (…)”. También basa dicha solicitud en la “pretendida adjudicación sin causa y sin derecho que hace la parte demandante de las bienhechurias, la cual se propone en la causa principal en el contenido material del LIBELO de la parte actora del juicio principal cuya declaratoria de Fraude Procesal se pretende por esta vía sirviendo de plena prueba lo expuesto por la actora en dicho libelo de demanda; y por otra parte, se verifica de la decisión dictada por el JUZGADO SUPERIOR CIVIL de este Circuito Judicial de fecha 26 de octubre del año 2023, el complemento del FRAUDE PROCESAL ESPECIFICO, cuando destaca en su fallo que NO HUBO OPOSICION al procedimiento de partición (…)”. Visto los términos de la solicitud, el Tribunal pasa pronunciarse sobre las medidas solicitadas, bajo las siguientes consideraciones: El poder cautelar implica la potestad otorgada a los jueces por el legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia. En este sentido, para decretar o no la procedencia de la petición cautelar, corresponde no solo verificar los extremos que la ley exige, sino también, realizar un verdadero análisis de los hechos señalados por el interesado de la medida, en otras palabras, hay que determinar si la amenaza del daño que el solicitante de la medida afirma pudiera producirse, es posible en la realidad, tomando en consideración que esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones y pruebas) que el Juez debe tomar en cuenta para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. Al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Destacado de este Tribunal). Por su parte el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su primer aparte, dispone: “Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” De acuerdo a las señaladas normas, toda providencia de naturaleza cautelar debe, necesaria y concurrentemente, estar investida de los dos (2) presupuestos procesales de procedencia exigidos por el citado artículo 585, como lo son: el periculum in mora, que es el peligro por el retardo en la decisión que ha de resolver el asunto o que la ejecución de dicho fallo sea ilusoria, y el fumus boni iuris, o apariencia del buen derecho reclamado, por lo tanto, debe el peticionante de la cautelar, demostrar el cumplimiento de los mismos y adicionalmente para casos de medidas innominadas debe acreditarse el requisito del periculum in damni, lo cual impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En ese sentido se pronunció la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 20 de mayo de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso Sociedad Mercantil Transporte y Servicios Ultrasur, C.A., contra Pananco de Venezuela, S.A., donde señaló: “El formalizante plantea en su denuncia, aspectos ajenos al procedimiento cautelar, atinentes al fondo de la controversia, que ni el Juez de Instancia podía determinar en la incidencia de oposición a la medida de embargo (…) En efecto, el Juez que conoce de la incidencia cautelar tiene bajo su conocimiento el determinar si la medida preventiva requerida por el actor, cumple o no con los requisitos exigidos por los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora. Pero en esa fase cautelar, el Juez de instancia no puede descender a un análisis de mérito (…) no puede pronunciarse sobre aspectos de mérito, atinentes a la procedencia o improcedencia de la pretensión procesal o de la admisibilidad de la demanda...” (Énfasis agregado por el Tribunal). En concordancia con el criterio jurisprudencial antes transcrito, no puede el órgano jurisdiccional justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, si no que el tal improcedencia debe declararse cuando no consten en autos los elementos probatorios que configuren los presupuestos de procedencia a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que, tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del solicitante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que encontrándose comprobados los extremos a los cuales se refiere la referida disposición adjetiva, el Juez debe proceder a decretar la medida peticionada. En este contexto, con relación al Periculum in mora, ha sido enfática la doctrina, cuando señala que ese requisito constituye la base de este presupuesto en las medidas cautelares, y no es el peligro de daño jurídico, sino que es específicamente "el peligro del daño marginal" que podrá derivarse del retardo de la providencia definitiva. Por otra parte, Ortiz (1997, p.44) define este requisito como la probabilidad potencial de la no consumación de una obligación; en sus palabras reseña: “Es la Probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia le pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o que de una de la partes pueda causar un daño en los derecho de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”. En cuanto al fumus boni iuris, apariencia del buen derecho reclamado, la cual, para Calamandrei (1984, p.34) “es el cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva el sujeto del juicio de verdad plasmado, en la sentencia”. De igual modo Ortiz (1984, p46) deriva del autor antes citado, “la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta, como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es”. Por otra parte, Domínguez (2000) a través de Sala Constitucional, de la Sala Social y de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia acredita la posición antes expuesta, al interpretar el extracto del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (1985) que refiere: “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; en sus propias palabras, la adopción de la medida cautelar solo es posible en cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Ante la concepción de la doctrina sobre el Fumus bonis iuris, se infiere que, este constituye el segundo requisito para ser tomado en cuenta por el juez al momento de considerar la aplicación de una medida cautelar, siendo este principio o requisito el garante de la aplicación de un buen derecho, motivo por el cual, el mismo, tutela que todo denunciante presente prueba la cual motiva la pretensión fundada ante el juez, la actitud tomada por el juez, constituye la valoración intrínseca de la prueba presentada, la misma se desprende de su discrecionalidad sobre la apariencia de los intereses los cuales la parte solicita ser tutelados por el derecho. Bajo ese contexto, debe el Juez que pretenda decretar una medida cautelar verificar que la exigencia del llamado requisito del Fumus bonis iuris esté fundamentado y acompañado de un medio de prueba que sustente ese derecho y la argumentación presentada por el peticionante de la cautelar, por cuanto los hechos alegados deben surgir objetivamente de los autos y no de la convicción subjetiva. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Según nuestro catedrático, Doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “LAS MEDIDAS CAUTEALARES INNOMINADAS”, TOMO I, este temor de daño inminente, es mas que una simple denuncia, va mas allá de una mera afirmación, ya que la misma debe ser seria, probable, inminente y lo mas importante acreditado con hechos objetivos, ya que la norma es muy clara cuando establece “…siempre y cuando una de las partes…”, de allí que sea un presupuesto obligatorio para la procedencia de la medida cautelar. Señala el citado autor, que este requisito, debe ser cumplido estrictamente, como deben ser cumplidos los dos (2) anteriores, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, por lo que deben darse concomitantemente las tres situaciones: 1) Que el fallo aparezca como ilusorio; 2) Que exista una seria y real amenaza de daño; y 3) Que el derecho que se pretenda proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación directa con la materia debatida en el juicio principal. Circunscribiéndonos al presente caso, teniendo en cuenta la limitante de que en materia cautelar al decisor se le encuentra vedado emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto, se observa que la parte demandante fundamenta su solicitud en que se evidencia una subversión del proceso que anticipa una partición de las mejoras y bienhechurias a favor del demandante “sin esperarse las resultas de la decisión judicial que abrazara las mismas, generándose una decisión que ordena el registro del informe del partidor en el registro Publico Inmobiliario (…) la cual se propone en la causa principal en el contenido material del LIBELO de la parte actora del juicio principal cuya declaratoria de Fraude Procesal se pretende por esta vía sirviendo de plena prueba lo expuesto por la actora en dicho libelo de demanda; y por otra parte, se verifica de la decisión dictada por el JUZGADO SUPERIOR CIVIL de este Circuito Judicial de fecha 26 de octubre del año 2023, el complemento del FRAUDE PROCESAL ESPECIFICO, cuando destaca en su fallo que NO HUBO OPOSICION al procedimiento de partición (…)” (subrayado propio), de lo que se extrae sin ningún genero de dudas que el otorgamiento de la cautela peticionada requiere de un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto debatido, lo cual como antes se preciso este decisor “en esta fase cautelar, (…) no puede descender a un análisis de mérito (…) no puede pronunciarse sobre aspectos de mérito, atinentes a la procedencia o improcedencia de la pretensión procesal (…)”, pues ello precisa de un contradictorio. Bajo las premisas antes señaladas, se estima IMPROCEDENTE las medidas cautelares solicitadas por los abogados MARLUIN TOVAR RODRIGUEZ y HARGER MORAN LÓPEZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JAIRO MORAN GONZÁLEZ, contra el ciudadano RODRIGO DE JESÚS CANO CONTRERAS, todos identificados con anterioridad, y así expresamente quedará establecido en la dispositiva de la presente decisión.- D I S P O S I T I V A Con base a los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara la IMPROCEDENCIA de las medidas cautelares solicitadas por los abogados MARLUIN TOVAR RODRIGUEZ y HARGER MORAN LÓPEZ, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JAIRO MORAN GONZÁLEZ, contra el ciudadano RODRIGO DE JESÚS CANO CONTRERAS.- Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de esta Decisión.- Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los diecinueve días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés- Años 213° de la Independencia y 164º de la Federación.- El Juez, José Gregorio Carrero Urbano.- La Secretaria, Génesis Veliz Garcés.- En la misma fecha se dictó y publicó la presente decisión siendo las 3:00 de la tarde. Conste. (Scría). EXP N° 2023-002 (cuaderno de medidas). JGC/GVG/katty.