REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº _¬¬_¬¬02__ Causa N° 8511-22. Jueza Ponente: Abogada HILDA ROSA RODRIGUEZ ORTEGA. Recurrente: Abogado EVERTH RAFAEL AGÜERO ROJAS, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la Víctima Imputado: JOSÈ RAFAEL PINEDA ARROYO, titular de la cédula de identidad N° V- 30.822.942. Defensora Privada: Abogada AIDA MARÌA ARREDONDO PÈREZ. Delitos: LESIONES GRAVES y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. Víctima: (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) (adolescente). Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua. Motivo: Apelación de Auto. Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de noviembre de 2022, por el Abogado EVERTH RAFAEL AGÜERO ROJAS, actuando con poder autenticado por ante la Notaría Segunda Pública de Acarigua, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA ROJAS, titular de la cédula de identidad número V. l9.903.753, en su condición de representante legal de la víctima adolescente (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de noviembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2022-000078, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se calificó la detención del ciudadano JOSÉ RAFAEL PINEDA ARROYO, titular de la cédula de identidad Nº V-30.822.942 en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, desestimando el delito imputado por el Ministerio Público consistente en HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Así mismo, se acordó la vía del procedimiento ordinario y se decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de cuatro (4) fiadores, acordándose la conexibilidad prevista en el artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. En fecha 16 de enero de 2023, se admitió el presente recurso de apelación. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión: I DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 02 de noviembre de 2022, el Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión en los siguientes términos: “DISPOSITIVA En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Califica la Aprehensión En Flagrancia; conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: En relación a la Precalificación dada por la Fiscalía del Ministerio Publico por el delito de Homicidio Intencional Simple En Grado De Frustración previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal con relación al 80 ejusdem, esta juzgadora se aparta y adecua los hechos en el delito de Lesiones Graves previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal. Y admite la precalificación dada por la Fiscalía del Ministerio Público de Uso De Adolescente Para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de La Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y adolescente al ciudadano imputado José Rafael Pineda Arroyo, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.822.942, de 19 años de edad, de nacionalidad venezolano, estado civil Soltero, Natural de la ciudad de Araure, residenciado en la Urbanización Villas del Pilar, Tercera Etapa, entre Calles Nº 2 y 3 Casa Nº 10-A Araure Municipio Araure, profesión u oficio Barbero, en perjuicio de (Adolescente cuyo nombre se omite por razones de ley) Tercero: Se acuerda La vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Con relación a la solicitud de la victima este tribunal insta dirigirse a la fiscalía a los fines de realizar las respectivas denuncias relacionadas al caso. Quinto: En cuanto a la medida de coerción personal, este tribunal decreta La Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad previsto en el Articulo 242 Numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de 4 fiadores cada uno, de los cuales debe tener un suelo que devengue a 180 Unidades Tributarias. Constancia de residencia, constancia de antecedentes penales, copia del Rif que se deben consignar a este tribunal. Una vez consignados, este tribunal se pronunciara para acordar la medida pertinente al ciudadano. Sexto: Se ordena agregar lo consignado por la victima y por la Defensa Técnica a la causa principal. Séptimo: Se ordena librar Boleta de reintegro al Órgano Aprehensor hasta tanto se materialice la fianza”. II DEL RECURSO DE APELACIÓN El Abogado EVERTH RAFAEL AGÜERO ROJAS, actuando en su condición de apoderado judicial de la víctima (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: “…omissis… Capítulo I DE LOS HECHOS En fecha 23 del mes de Octubre como a eso de las 6;30 pm de la tarde se encontraba de servicio en la Estación Municipal de Araure, y se presentó una ciudadana de nombre MARIA ALEJANDRA MENDOZA ROJAS, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad VI9.903 753, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 10-09-1986, soltera funcionario pública con domicilio en la Urbanización Villas del Pilar Segunda Etapa, sector los Tetras calle #13, casa número 1094-B, frente al liceo Simón Robinson de Araure, con intención de formular Denuncia en Lesiones de Terceras Personas Causadas a su Hijo (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), de 17 años más cuales fueron causadas por los hermano Pineda quienes residen en la urbanización Villas del Pilar tercera etapa calle 2 y 3 casa color verde Araure Estado Portuguesa hecho ocurrido como a eso de las 4:30 horas de la mañana en la calle 8 de la primera etapa de la urbanización Villas del Pilar y que su hijo se encuentra recluido en el hospital Dr Jesús María Casal Ramos de Acarigua Araure por este motivo se confirmo una comisión bajo el mando del Supervisor Anderson Milán en compañía del oficial Robert Pernalette, en motocicleta particular y al llegar a la emergencia del Hospital se entrevistó con el médico cirujano de Guardia Dr Josmar Perez, titular de la cédula de Identidad número V.24.145.749, MPPS-153.819, Informando el Ingreso del adolescente bajo los efectos de alcohol con lesiones Físicas le hace entrega del Diagnóstico médico por escrito procediendo a identificar al adolescente como (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) residenciado en Urbanización Villas del Pilar Sector los Tetras calle 13 casa número 1094-B, Frente al liceo Simón Robinson de Araure Araure Estado Portuguesa, con el Diagnóstico de Lesión en la cara presentando Inflamación en la Dentadura con dolor Intercostal y abdominal quedando bajo la observación médica. Seguidamente se dirigieron hasta la Urbanización Villas del Pilar tercera etapa calle 2 y 3 Araure ai llegar al Frente de la casa color verde como referencia fueron recibidos por una persona de sexo masculino, Inmediatamente se Identificaron como funcionarios activos correctamente uniformados le informaron del motivo de su presencia y la denuncia formulada en contra de los hermanos Pineda, por lesiones Físicas Informando que era uno de los tres hermanos y que sus otros dos hermanos no se encontraban en la residencia, le solicitaron la cédula de Identidad haciendo entrega de la misma le Indicaron que se le haría una revisión corporal y si poseia algún objeto de interés Criminalística, entre su vestimenta o adherido a su cuerpo que lo expusiera de la forma voluntaria respondiendo que No portaba ningún objeto en vista de esto el oficial Robert Pernalette procede a hacerle una revisión Corporal no encontrándole ningún objeto de Interés Criminalístico Indicándole que quedaba aprehendido por Lesiones Personales. Omissis Omissi. AUDIENCIA ORAL DE IMPUTACION Es el caso ciudadano juez presidente y demás miembros de la corte de apelaciones del estado portuguesa que en fecha 23 del mes de octubre se materializo audiencia oral de imputación al ciudadano Jose Pineda en donde de conformidad con el artículo 49 constitucional el tribunal cuarto de control le propuso si querer manifestar en sala declaración a la cual dijo: • Que el señor José Pineda no le hizo nada que más bien quería protegerlo (entre otros) De los informes presentados por la representación de la víctima del adolescente MARIA ALEJANDRA MEDIZA ROJAS MADRE DEL ADOLESCENTE PRESENTA EXAMEN MÉDICO CIRUJANO PRESENTA: LESION CONTUSA CON POLITRAUMATISMO GENERALIZADO TORAXICO CERRADO SE DEJA CONSTANCIA CONDICIÓN NEUROLOGICA LA VICTIMA NO COORDINA EN TIEMPO Y ESPACIO Y DISMINUCION DE LA AGUPRZA VISUAL IGUALMENTE SE DEJA CONSTANCIA QUE EL JOVEN PRESENTA LESION CONTUSA EN LA REGION MAXIFACIAL CON POSIBLE FRACTURA .MAXILAR TAMBIEN DEJA CONSTANCIA EL EXPERTO QUE EL INFORME QUE EL PACIENTE REQUIERE HOSPITALIZACIÓN. SE DEJA CONSTANCIA QUE EL INFORME SUSCRITO POR EL MEDICO NEUROCIRUJANO JUAN CARLOS PRADO DE FECHA 25-10-2022, QUE LA VICTIMA PRESENTA POLITRAUMATISMO GENERALIZADO DONDE REFIERE CEFALEA FUERTE Y QUE PARA LA FECHA DE ESTA VALORACION SE APRECIA MEJORÍA CLÍNICA EXAMEN DE GLANGOW DE 15 PUNTOS SE ESTIMA ESTIGMA FACIAL TRAUMÁTICO NO APRECIA SIGNO DE FOCALIZACIÓN NEUROLOCA SE EVALUA. Ante esta circunstancia el ministerio público precalifica el acto de imputación por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR PARA EL CIUDADANO JOSE PINEDA. EL TRIBUNAL SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA EXTENSIÓN ACARIGUA DICTO: PRIMERO: LA APRENSION EN FLAGRANCIA. SEGUNDO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO. TERCERO: SE APARTA DE LA PRECALIFICACION DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO FRUSTRACIÓN. POR EL DELITO DE LESIONES PERSONALES. CUARTO: CONSTITUCION DE CUATRO FIADORES. Capítulo II DEL DERECHO DE LA ERRONEA Y CARENTE CONGRUENCIA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISION Con fundamento a lo establecido en el artículo 439, ordinal 4 y 5o del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos: Es el caso que en fecha 28 de Octubre del presente año la Juzgadora representante del Tribunal ut supra mencionado emite el auto de motivación de decisión, el cual presenta un vicio insaneable, y que conduce a la NULIDAD ABSOLUTA por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, vicios estos que en criterio de esta VICTIMA encuentran su expresión en la decisión impugnada, toda vez que la misma no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, que viene impuesta por el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la tutela judicial efectiva, siendo uno de los atributos de ésta el derecho a obtener decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea. También soslaya el fallo recurrido, el deber impuesto en los artículos 13, 174, 175 todos del Código Orgánico Procesal Penal que sanciona con la nulidad al auto que no está debidamente fundado. DE ESTA MANERA OBTENEMOS QUE NO APORTE LAS EXPLICACIONES QUE JUSTIFIQUEN LA DECISIÓN DE DECRETAR EL DELITO DE LESIONES PERSONALES, NO SE APORTÓ LAS ARGUMENTACIONES DE HECHO Y DE DERECHO EN¬FORMA POR DEMÁS CONGRUENTE QUE TUVO LA JUZGADORA PARA ACOGER LA PRETENSIÓN DE LA DEFENSA DEL REFERIDO DELITO SIN TOMAR EN CUENTA EL DAÑO DE GRAVEDAD QUE HALLA SUFRIDO EL ADOLESCENTE (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) DESESTIMANDO EL PEDIMENTO DE DEL MINISTERIO PÚBLICO la Juzgadora incurrió en un error garrafal al apartarse del precalificativo DELITO HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO FRUSTRACIÓN POR LO SIGUIENTE: PRIMERO: ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNOS HECHOS SUSCITADOS EN FECHA 23 DEL MES DE OCTUBRE DE AÑO 2022, DONDE UN GRUPO DE TRES PERSONAS ENTRE ESTOS UN ADOLESCENTE (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) YA EN CONDUCTA IMPUTADO POR ANTE EL TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL CAUSA SEGUIDA RM-2022-18 Y OTROS ENTRE ESTE EL CIUDADANO JOSE PINEDA HOY DIA DETENIDO A LA ORDEN DEL TRIBUNAL SEGUNDO EN LA CAUSA SEGUIDA QM- 2022-78 DE CONTROL SEGUNDO POR EL DELITO DE LESIONES PERSONALES Y OTRO IMPUTADO HERMANO DE LOS CIUDADANOS PINEDA QUE SE ENCUENTRA EN CALIDAD DE FUGADO. SEGUNDO: HA DEBIDO TOMAR EN CUENTA LA JUZGADORA QUE LOS CIUDADANOS YA TIENEN OTRO PROCESO ABIERTO OOR EL DELITO CONTRA LAS PERSONAS DE FECHA 29-04-2022 CON LA CAUSA SIGNADA CON EL NÚMERO DE EXPEDIENTE PP11 -D-2021 -00038 TERCERO: HAY SUFIECIENTES JURISPRUDENCIA QUE EL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL ES UN SEÑALAMIENTO DE DELITO QUE POR ACTO SUBSIGUIENTE DE INVESTIGACIÓN VA A DETERMINAR LA GRAVEDAD O NO DE DAÑO CAUSADO A LA VICTIMA Y MÁS SI ESTAMOS EN PRESENCIA DE UN DELITO CONTRA LAS PERSONAS ES IMPORTANTE MANIFESTAR CIUDADANOS JUECES Y DEMAS MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES EL EL ESTUDIO DE FONDO UN ESPECIALISTA NEUROCIRUJANO NO DEBE TENER UNA PREVIA EVALUACION DE UN FORENSE SINO DE UN ESPECIALISTA PSIQUIATRICO Y MAS SI HABLAMOS DE UNA ETAPA ENCIPIENTE. NO HA DEBIDO EL TRIBUNAL DE CONTROL DE APARTARSE DE LA PRE- CALIFICACION JURIDICA DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FUSTRACCION POR CUANTO NO SABEMOS QUE CONSECUENCIAS EN ESTADO DE OBSERVACIÓN PUDIESE PRESENTAR EN ADOLESCENTE (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) MENOR DE EDAD. Y MAS SI ES UN ESTUDIO DEL CEREBRO, QUE ES OBJETO DE UNA RECUPERACION CONTINUA. Se hace preciso hacer cita de extracto de fallo emitido por la Sala de Casación Penal, donde se deja asentada la conducta a seguir para motivar un fallo. En efecto en sentencia N° 321 de fecha 19/06/2007, se sostuvo: ...deben expresar con claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal... El numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: EL ARTICULO 55 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA REGULA A TODOS LOS PODERES DEL ESTADO A LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS.Sobre la base del conocimiento puede desarrollarse a plenitud el principio de contradicción consagrado por el Artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal; mientras que el derecho a recurrir, es materialmente posible en tanto las partes conozcan el contenido y fundamento de los pronunciamientos que son materia del recurso. Capítulo III DEL AUTO DICTADO EN FECHA 23 DE OCTUBRE DEL AÑO 2022. SI EL JUEZ. AL DICTAR UN FALLO. LO HACE DEJANDO DE ANALIZAR, PONDERAR Y CONTRASTAR LOS DISTINTOS ARGUMENTOS OFRECIDOS POR LAS PARTES EN ESTE SENTIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO AUNADO A ELLO LA VICTIMA Y ES ASI PARA LA RESOLUCIÓN DE SUS PRETENSIONES Y SIN PLASMAR LOS MOTIVOS O FUNDAMENTOS QUE LO CONDUCEN PARA DECIDIR ES UNA VIOLACION FLAGRANTE A LAS NORMAS PROCESALES. ANTE LAS FLAGRANTES VIOLACIONES DE DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES, CONVALIDADAS POR EL TRIBUNAL A- QUO CON SU PRONUNCIAMIENTO, ES POR LO QUE ESTA REPRESENTACION DE LA VICTIMA SOLICITMOS MUY RESPETUOSAMENTE A ESTA HONORABLE CORTE DE APELACIONES ANULE LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 23-10-2022 POR EL TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL YA QUE DE NO TOMAR EN CUENTA TALES CIRCUNSTANCIAS VIOLATORIAS DE DERECHOS Y GARANTÍAS TANTO CONSTITUCIONALES COMO PROCESALES, SE OCASIONARÍA UN DAÑO IRREPARABLE PUES LA MISMA ATENTA CONTRA LA SANA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, EL ESTADO DE DERECHO. DERECHO A LA DEFENSA Y LA SEGURIDAD JURÍDICA, TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS 24, 25, 26, 49,55. 257, CONSTITUCIONALES EN ESTRICTO APEGO A LOS ARTÍCULOS 12, 13, 102, 174, 175, 179. 180, Y 181 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL. Y ASI SOLICITAMOS SEA DECLARADO. Capítulo IV DE LA FUNDAMENTACION DE LA MEDIDA PRIVATIVA Con fundamento a lo establecido en e! artículo 439, ordinal 4o, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, esta VICTIMA Y SU REORESENTACION apela de la decisión proferida en los siguientes términos: Dentro de las decisiones, que el Juez debe fundamentar, está la Medida Privativa de Libertad, y dentro de esta muy especialmente lo concerniente al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Ahora bien, en este caso en concreto, el Juez está obligado a señalar, cuales son los motivos que considera acreditados para presumir la existencia de peligro de fuga, lo cual está íntimamente ligado a lo estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una presunción iuris tantum, es decir que admite prueba en contrario, siendo ésta una presunción que atribuye el sentenciador de acuerdo a su libre percepción, para lo cual nuestro legislador, ha puesto parámetros, los cuales encontramos desarrollados en los artículos 236, 237, 238, 240 del Código Orgánico Procesal Penal. POR LO TANTO CON LA PRETENSION POR PARTE DEL MINISTRÍO PUBLICO FISCAL SÉPTIMO CON COMPETENCIA EN DELITOS ESPECIALES CON COMPETENCIA EN PREECALIFICANDO EL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 405 DEL CODIGO PENAL SERIAN MOTIVO DE CONDICIONES DE SOMETER AL CIUDADANO JOSE PINEDA Al PROCESO POR RAZONES DE QUE EXISTEN SUFICIENTES ELEMENTOS PARA ACREDITAR LA RESPONSABILIDAD PENAL LA CUAL ESTÁN LLENOS LOS REQUISITOS EXIGIDOS EN EL ARTICULO 236, 237, Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. En el sistema o modelo acusatorio, se tiene que ponderar el mayor equilibrio posible entre las garantías del imputado y la eficacia de la persecución penal, con ello una excepcional privación de libertad tendrá por objeto no sólo asegurar la comparecencia del acusado en el juicio, sino que debiera además, establecerse por una parte, como un límite al poder punitivo del Estado, como asimismo por otra, como un sistema capaz de regular la aplicación de la sanción penal, ello a través un sistema de valoración libre de los elementos de convicción con un reconocimiento irrestricto a la dignidad de la persona humana y los parámetros establecidos por nuestro legislador. La prisión preventiva sólo procederá cuando las demás medidas cautelares personales fuesen insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Así se presenta la libertad en el proceso como la regia general, y la prisión preventiva absolutamente excepcional. Podríamos determinar ¡a existencia del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad, al otorgarle una Medida Cautelar sustitutiva de libertad al Imputado en autos JOSE PINEDA incurriendo en consecuencia en el VICIO DE INMOTIVACIÓN, atentando, tal y como se hizo referencia en puntos anteriores, contra el Debido Proceso, Derecho a la Defensa así como la Tutela Judicial efectiva, estatuidos en los artículos 49, 26 de Nuestra Carta M.F. y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose además la respetuosa Juzgadora en funciones de Control, de las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Resguardo de la VICTIMA Y ASI DETERMINAR para una correcta interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de la sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, en la cual la Magistrado Blanca Rosa Mármol León, estableció lo siguiente: LA SALA DEBE EXHORTAR A LOS JUECES DE INSTANCIA A PONDERABALAS CONDICIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL AL MOMENTO DE DICTAR MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD...NO DEBE CONSIDERARSE LA PENA QUE PUDIERA LLEGAR A IMPONERSE_COMO ÚNICO O EXCLUSIVO PARÁMETRO PARA ESTIMAR LA POSIBLE EVASIÓN DEL PROCESADO. SIGUIENDO EN ESTE MISMO ORDEN DE IDEAS. MAIER. PUNTUALIZA QUE “LA POSIBILIDAD JURIDICA DE ENCARCELAR PREVENTIVAMENTE. EN NUESTRO DERECHO. QUEDA REDUCIDA A CASOS DE ABSOLUTA NECESIDAD PARA PROTEGER LOS FINES QUE EL MISMO PROCEDIMIENTO PERSIGUE Y. AÚN DENTRO DE ELLOS. SÓLO CUANDO AL MISMO RESULTADO NO SE PUEDA ARRIBAR POR OTRA MEDIDA NO PRIVATIVA DE LIBERTAD, MENOS PERJUDICIAL PARA EL IMPUTADO. ESTAMOS EN FUNDAR RACIONALMENTE QUE EL IMPUTADO CON SU COMPORTAMIENTO, IMPOSIBILITARÁ LA REALIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO O LA EJECUCIÓN DE UNA CONDENA EVENTUAL ÍPELIGRO DE FUGA) U OBSTACULIZARÁ LA RECONSTRUCCIÓN DE LA VERDAD HISTÓRICA (PELIGRO DE ENTORPECIMIENTO PARA LA ACTIVIDAD PROBATORIA): PARA EVITAR ESOS PELIGROS ES ADMISIBLE ENCARCELAR PREVENTIVAMENTE. SIEMPRE Y CUANDO LA MISMA SEGURIDAD. EN EL CASO CONCRETO. NO PUEDA SER ALCANZADA RACIONALMENTE POR OTRO MEDIO MENOS GRAVOSO", (NEGRITA DE ESTA DEFENSA) POR TAL MITIVO DE ACUERDO A LOS HECHOS SUSCITADOS ESTAÑOS EN PRESENCIA DE UN PELIGRO DE FUGA Y DE OBSTACULIZACION DE LA JUSTICIA A LA ESTAN LLENOS LOS EXTREMOS EXIGIDOS EN LOS ARTICULOS 236, 237. Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. DEL DAÑO IRREPARABLE EN CUANTO A LA PRECALIFICACION DE LOS DELITOS IMPUTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO Y NO ADMITIDO POR EL TRIBUNAL. Con fundamento a lo establecido en el artículo 439, ordinal 4, 5o y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa apela de la decisión proferida en los siguientes términos: En la Audiencia de Presentación para oír al imputado, en fecha 23 del mes de octubre de 2022, la vindicta pública precalifico los hechos imputados como HOMICIDIO FUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el Delito de USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR Capítulo VI INTERPOSICION DEL RECURSO Y PRUEBAS Establece el articulo 440 del Código .Orgánico Procesal penal que el Recurso de Apelación se Interpondrá por escrito debidamente fundado por ante el Tribunal que Dicto la Decisión dentro del Termino de Cinco días contados a partir de la Notificación es decir Ciudadanos Magistrado Presidente v demás Miembro de la Corte de apelación la Decisión de Auto emanada por parte del Tribunal Cuarto de Control Fue Publicada en fecha 31 es decir LUNES , MARTES 1 MIERCOLES 2 JUEVES 3 VIERNES 4, LUNES 7 DE NOVIEMBRE Se desprende del articulo siguiente párrafo que cuando el Recurrente Promueva Prueba para acreditar el Fundamento del Recurso deberá hacerlo en el escrito de la interposición. • CONSIGNO OFICIO DE LISTADO MEDICO DE LA SENAMEF AVALADO POR LA DRA JIM! ROJAS • CONSIGNO COMO ACTUACION COMPLEMENTARIA RECIPE DE DE FECHA DE 25-19-2022 DRA GRABIRLA DE BLAS MEDICO CIRUJANO EN EL CUAL QUE EL ADOLERSCENTE PRESENTO POLITRAUMATISMO GENERALIZADO Consigno constante de tres folios de poder especial amplio y suficiente Capítulo VII PETITORIO Por todos los razonamientos de hecho y de derecho, esgrimidos por esta defensa, es por lo que solicitamos que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACION DE AUTOS, sea sustanciado conforme a Derecho y sea declarado CON LUGAR, ANULANDO LA DECISIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL A- QUO Y POR CONSECUENCIA SE DECRETE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVATIVA FE LIBERTAD CONFORMIDAD EN EL ARCULO 236, 237, Y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL EN CINTRA DEL CIUDADANO JOSE PINEDA y/o anular tales circunstancias violatorias de Derechos y Garantías tanto Constitucionales como Procesales, se ocasionaría un daño irreparable a la VICTIMA pues la misma atenta contra la Sana Administración de Justicia, el Estado de Derecho y la Seguridad Jurídica, todo ello de conformidad con los artículos 24, 25, 26, 49, 257, Constitucionales en estricto apego a los artículos 12, 13, 174, 175, 179, 180 Y 181 del Texto Adjetivo Penal, Y ASI SOLICITAMOS RESPETUOSAMENTE SEA DECLARADO CON LUGAR, decretándose la PRIVATIVA DE LIBERTAD. SE CALIFIQUE EL DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE FUSTRACCION DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 405 CODIGO PENAL RN CONCORDANCIA CON EL ARTILO 80 EUSPEM. Queda así formalizado el presente Recurso de Apelación Es Justicia que Solicitamos a la fecha de su Presentación”. III DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de noviembre de 2022, por el Abogado EVERTH RAFAEL AGÜERO ROJAS, actuando con poder autenticado por ante la Notaría Segunda Pública de Acarigua, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA ROJAS, titular de la cédula de identidad número V. l9.903.753, en su condición de representante legal de la víctima adolescente (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de noviembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2022-000078, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se calificó la detención del ciudadano JOSÉ RAFAEL PINEDA ARROYO, titular de la cédula de identidad Nº V-30.822.942 en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, desestimando el delito imputado por el Ministerio Público consistente en HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Así mismo, se acordó la vía del procedimiento ordinario y se decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de cuatro (4) fiadores, acordándose la conexibilidad prevista en el artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. A tal efecto, el recurrente con fundamento en el artículo 439 numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, alega en su medio de impugnación lo siguiente: 1) Que la Jueza de Control de manera inmotivada desestima el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal con relación al 80 eiusdem, alegando en su decisión “…de los elementos de convicción y de las actas procesales que conforman la presente causa en nada se corresponde al tipo penal imputado provisionalmente por el representante del Ministerio Publico, tal como lo podemos ver de forma clara y especifica de acuerdo a lo establecido en la norma sustantiva y como ha quedado claro en la jurisprudencia, y para ello esta juzgadora realiza un análisis sistemático, critico y lógico en cuanto a derecho se refiere siendo que con los referidos elementos de convicción se demuestra que la conducta desplegada por el imputado de autos se encuadra única y perfectamente en el tipo penal de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal…” 2.-) Que la Jueza de Control otorgó al imputado JOSÈ RAFAEL PINEDA ARROYO, una medida cautelar sustitutiva de libertad, incurriendo en un vicio de inmotivaciòn, atentando contra el debido proceso, el derecho a la defensa, asi como a la tutela judicial efectiva, estatuidos en los artículo 49, 26 de nuestra carta magna y el 12 del código orgánico procesal penal, apartándose la juzgadora de las condiciones establecidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en resguardo a la victimas resguardo a las víctimas y así determinar para una correcta interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el contenido de la Sentencia de fecha 24 de agosto de 2004, Magistrada Blanca Rosa mármol de León. Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el recurso de apelación y se anule el fallo impugnado y se decrete la medida cautelar privativa de libertad, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, como punto previo esta Alzada pasa a pronunciarse sobre las pruebas ofrecidas por el recurrente en su escrito de apelación, en donde señala: Capítulo VI INTERPOSICIÓN DEL RECURSO Y PRUEBAS …omissis… Se desprende del articulo siguiente párrafo que cuando el Recurrente Promueva Prueba para acreditar el Fundamento del Recurso deberá hacerlo en el escrito de la interposición. • CONSIGNO OFICIO DE LISTADO MEDICO DE LA SENAMEF AVALADO POR LA DRA JIMI ROJAS • CONSIGNO COMO ACTUACIÓN COMPLEMENTARIA RÉCIPE DE FECHA DE 25-19-2022 DRA GRABIELA DE BLAS MEDICO CIRUJANO EN EL CUAL QUE EL ADOLESCENTE PRESENTO POLITRAUMATISMO GENERALIZADO Consigno constante de tres folios de poder especial amplio y suficiente”. Con respecto a las copias fotostáticas simple del informe médico del SENAMEF (folio 09 del presente cuaderno) y las actuaciones cursantes del folio 11 al 18 del presente cuaderno, al formar parte de las actuaciones originales que conforman el presente expediente y las cuales fueron remitidas por el Tribunal a quo conjuntamente con el cuaderno de apelación, nace la obligación para la Alzada de tomarlas en consideración pues en ellas están reflejados todos los hechos presuntamente constitutivos del agravio conducente al ejercicio del recurso, de allí que lo procedente es declarar dichas pruebas INADMISIBLES de acuerdo a la disposición contenida en el aparte segundo del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar innecesarias. Así se decide.- En cuanto a la copia fotostática simple del informe médico cursante al folio 10 y del poder autenticado cursante a los folios 19 al 21 del presente cuaderno, se ADMITEN por cuanto son pruebas documentales, prescindiéndose de la realización de la audiencia oral establecida en el segundo aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarla innecesaria. Y así se decide.- Aclarado lo anterior, y visto que el punto de impugnación recae sobre la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02, extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, mediante la cual se desestimó la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público consistente en el HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal con relación al 80 eiusdem; y se acogió el delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, imponiéndose una medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de cuatro (4) fiadores; esta Alzada procederá a darle respuesta a cada una de las denuncias, del siguiente modo: PRIMERO: Alega el recurrente con fundamento en el artículo 439 numeral 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Jueza de Control al desestimar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, esta incursa en una errónea y carente motivación de la decisión, por cuanto “…no aporta las explicaciones que justifiquen la decisión de decretar el delito de lesiones personales, no se aportó las argumentaciones de hecho y de derecho en¬ forma por demás congruente que tuvo la juzgadora para acoger la pretensión de la defensa del referido delito sin tomar en cuenta el daño de gravedad que halla sufrido el adolescente (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) desestimando el pedimento del ministerio público”. Ante dichos alegatos, esta Alzada previo a la resolución de los mismos, procede a verificar la motivación empleada por la Jueza de Control para desestimar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal con relación al 80 ejusdem, imputado por el Ministerio Público. A tal efecto, del fallo impugnado se lee: “De los referidos elementos de convicción se observa: 1) Que la representante de la víctima, en fecha 23 de Octubre de 2022, siendo las 06:30 de la mañana; comparece ante el comando del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Estación Policial Municipal Araure, con a finalidad de denunciar por lesiones en contra de su hijo (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), manifestando que las lesiones fueron causadas por los hermanos Pinedas. 2) En el acta de denuncia realizada en la estación policial municipal de Araure, la ciudadana María Alejandra Mendoza Rojas, venezolana, titular de la cedula de identidad numero 19.903.753; maniesta que anoche su hijo (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) y un grupo de amigos se reunieron en mi casa y que después a media noche planifican y se van a una discoteca, que después en la madrugada recibe llamada telefónica donde nadie habla pero queda activada la llamada, y escuche esta muerto lo mataron, los hermanos pinedas lo mataron. 3) En acta de entrevista rendida por la Ciudadana Alexandra Josefina Villegas Cabrera, venezolana, titular de la cedula de identidad numero 29.918.847; deja constancia que se reunieron en la Discoteca SOHO, con la victima que en oportunidades antes de la pelea se vieron con los hermanos Pineda y no había pasado nada, se entera que el menor de los pineda había cacheteado a (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), su padre los lleva a villa del pilar, cuando de repente llegan los hermanos pineda que iban hablar es cuando se ponen a discutir el cuando José pineda se le lanzo encima a (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) y una chama empieza gritar a pedir ayuda y los hermanos pinedas dicen que se quede quieta. 4) Que en acta de entrevista rendida por el ciudadano MERVIN JOSE MARIN CABRERA, Titular de la Cedula de Identidad; 30.923.024, que es testigo presencia del hecho narra que desde temprano la victima (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) había tenido problemas con el ciudadano (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) y que esta víctima estaba bajo el efecto del alcohol al momento que le decían que se calmara para evitar los problemas. 5) Que consta Informe Médico Forense N° 1292-2022, de fecha 25/10/2022, realizada al Adolescente (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), en donde narra: paciente valorado en el hospital José María Casal presenta contusión edematosa en labios, contusión equimotica aumento labial derecho, contusiones escoriadas costrosas en pecho, vestigios escoriaciones preolicular izquierdo, según informe médico evaluado por médico cirujano doctor Juan Carlos Grave presenta, diagnostico de traumatismo craneocefalico derecho. La fiscalía del Ministerio Publico imputó los delitos de: Homicidio Intencional Simple En Grado De Frustración previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal con relación al 80 ejusdem, concatenado con el articulo 217 Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente Uso De Adolescente Para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, los cuales que prevé lo siguiente: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE Artículo 405. El que intencionalmente haya dado muerte alguna persona, será penado con presidio de doce años a dieciocho años. DELITO FRUSTRADO Articulo 80. Son Punible, además de delito consumado y de alta, la tentativa de delito y el delito frustrado Hay delito frustrado cuando alguien he realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad. De allí que para una adecuada imputación del delito de Homicidio Simple en Grado de Frustración, es necesario que la conducta típica sea presentada de manera clara y concreta sin dar lugar a vacíos; debe ser descrita haciendo alusión a los elementos normativos y descriptivos (núcleo, sujeto activo, sujeto pasivo, objeto material, objeto jurídico, medios, tiempo, lugar u ocasión, elementos sujetivos, elementos normativos y dolo), caracterizado por el grave daño a la salud del individuo, ocasionándole el fin fatal de la muerte o en este caso como lo quiere hacer ver el Representante del Ministerio Púbico, el daño grave o esa lesión grave que por alguna circunstancia ajena a la voluntad del sujeto acto impidió formalizarlo. Adminiculando las circunstancias de hechos y de derechos en el expediente y lo alegado en sala. Ahora bien respecto de la precalificación jurídica realizada por el ministerio publico y realizado el análisis de los elementos de convicción aportados en la sala de audiencias, y en base a los argumentos señalados por el fiscal del ministerio público y la defensa corresponde a esta juzgadora realizar un análisis de las normas previstas en el artículo 405 del Código Penal, en virtud de la imputación fiscal en contra del ciudadano José Rafael Pineda Arroyo, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.822.942 por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION y por su parte el argumento de la defensa con respecto a la oposición de la precalificación jurídica por cuanto considera que los elementos de convicción presentados en esta etapa incipiente pero deben ser verificados por el tribunal corresponden a la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES. Al respecto debe precisar esta juzgadora que el Derecho Penal especial estudia la clasificación de los delitos (Aquellos que atacan los bienes jurídicamente tutelados), así las cosas el Código Penal venezolano en su libro II, clasifica las diversas especies del delito, cumpliendo con una de las funciones primordiales de toda norma, sea legal o científica. En los diferentes ordenamientos jurídicos, dicha clasificación puede llevarse a cabo conforme a una infinita diversidad de criterios (Quintano Antonio, Pág.12-13, 1972). Ahora bien nuestra legislación en materia penal acoge como base de categorización y agrupación la naturaleza propia del objeto del delito, es decir, el bien jurídico tutelado colectivo o individual, que los individuos en sociedad fundamentándose en la importancia que tienen esos valores para la misma, se han puesto de acuerdo en proteger. Entre ellos en el Titulo IX de los Delitos Contra Las Personas, se presentan varios tipos penales que atentan contra bienes jurídicos tutelados como lo son la vida, la integridad física y moral. En este contexto en los capítulos contentivos al título IX de los delitos contra las personas a manera de saber cuáles son algunos de los mencionados delitos que atentan contra las personas tenemos el homicidio tipo penal que corresponde verificar en el presente caso: •Capítulo I: Del Homicidio (...) a) Homicidio intencional, que puede ser simple (artículo 405), agravado (artículo 407), o calificado (articulo406). (...) Así mismo en el Capítulo II encontramos los tipos penales de lesiones De las Lesiones Personales a) Según el elemento subjetivo (intención), pueden ser intencionales (artículos 413 al 418), preterintencionales (artículo 419) o culposas (articulo420). Ahora bien la definición legal del delito de homicidio simple la encontramos en el código Penal Venezolano en el Titulo IX Capitulo I Articulo 405 que dice textualmente: «El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años». Este es un delito de acción pública y para enjuiciar al sujeto activo se ha de considerar los siguientes; Requisitos estructurales o fundamentales: Destrucción de la vida humana: Intención de Matar: En la definición legal del homicidio expresa «El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona», con lo cual debemos decir que la intención de matar es un requisito indispensable para la perpetración del homicidio simple. Cuando se hace referencia a la intención de matar, no se hace otra cosa sino agregar el elemento condicionante del Dolo. Ahora bien, la interrogante que se nos presenta es ¿Cómo se determina si el sujeto activo tenía la intención de matar o solamente intención de lesionar al sujeto pasivo? Es un problema de difícil solución en la práctica. Sin embargo hay una serie de circunstancias que, analizadas sistemática y coordinadamente, orientan al juez competente en la tarea de realizar tal determinación (Aveledo Grisanti, pag18, 2009). Estos datos son entre otros los siguientes: a) La ubicación de las heridas, según estén ubicadas cerca o lejos de los órganos vitales. b) La reiteración de las heridas. Si el sujeto activo ha efectuado diversas o varias heridas al sujeto pasivo, se puede concebir que tenía intención de matarlo. c) Las manifestaciones de agente antes y después de perpetrado el delito. d) Las relaciones de amistad o de hostilidad que existían entre la víctima y el victimario. e) En ciertos casos interesa el examen del medio o instrumento empleado por el agente, para precisar si su intención era de matar o lesionar al sujeto pasivo. Relación de causa y efecto entre la muerte y la acción u omisión del sujeto activo: La conducta positiva o negativa del sujeto activo ha de ser, por si sola, plenamente suficiente para causar la muerte del sujeto pasivo (Aveledo Grisanti, Pag.19, 2009). La conducta positiva o negativa del sujeto activo (agresión criminal) que produce un resultado letal (muerte del sujeto pasivo), a menos que exista una muerte instantánea, lo normal es que transcurra un determinado espacio de tiempo en el que la figura de homicidio permanece, en un estado de lesiones, puesto que la acción u omisión ejecutada por el sujeto activo inmediatamente causa la lesión, siendo la lesión la que a su vez causa la muerte (Quintano Antonio, pag.93, 1972). En este sentido observa esta juzgadora que al verificar los elementos de convicción sin tocar fondo en el presente asunto, se evidencian una serie de elementos de convicción como el resultado Médico Forense N° 1292-2022, de fecha 25/10/2022, realizada al Adolescente (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), en donde narra: paciente valorado en el Hospital José María Casal presenta contusión edematosa en labios, contusión equimotica aumento labial derecho, contusiones escoriadas costrosas en pecho, vestigios descoriaciones preolicular izquierdo, según informe médico evaluado por médico cirujano doctor Juan Carlos Grave presenta, diagnostico de traumatismo craneocefalico derecho. Condiciones: Regular, Tiempo de Curación: 12 días, Asistencia Médica 12 Días. De la declaración del imputado presente en sala, quien narrar que el problema era con su hermano menor de edad, a quien presentaron por el tribunal de Responsabilidad Penal, y que para el momento trato d separar también la pelea. En tal sentido, es pertinente recordar, que el Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como: … garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas... Por su parte, en atención a la Tutela Judicial Efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha referido que la misma comprende: …En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: I) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, II) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, III) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, IV) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, V) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, VI) el derecho a una tutela cautelar. Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547). Igualmente dicha Sala precisó, que la Tutela Judicial Efectiva, se cercena cuando: ...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03). Se establece entonces, que el Debido Proceso constituye un Principio Constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses. En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal y poder dictarse una correcta decisión. En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes. En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes. Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de Marzo de 2.007, ha precisado lo siguiente: ...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El p.p.. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70). Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona. Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el p.p.. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)... (Negritas y subrayado de la Sala). Sin embargo de los elementos de convicción y de las actas procesales que conforman la presente causa en nada se corresponde al tipo penal imputado provisionalmente por el representante del Ministerio Publico, tal como lo podemos ver de forma clara y especifica de acuerdo a lo establecido en la norma sustantiva y como ha quedado claro en la jurisprudencia, y para ello esta juzgadora realiza un análisis sistemático, critico y lógico en cuanto a derecho se refiere siendo que con los referidos elementos de convicción se demuestra que la conducta desplegada por el imputado de autos se encuadra única y perfectamente en el tipo penal de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, el cual establece: LESIONES GRAVES Artículo 415. Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por algún tiempo igual queda la dicha (sic) persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales, o , en fin si habiéndose cometido el delito contra una mujer en cinta (sic), causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años. Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico Venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador, en el presente caso considera esta juzgadora que debe apartarse de la precalificación jurídica realizada por el ministerio público tomando en consideración los elementos de convicción aportados por el representante fiscal, lo que hace presumir a esta juzgadora que la conducta desplegada por el imputado de autos se subsume en la presunta comisión de los delitos de; Lesiones Graves, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, ASI SE DECIDE. USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR "Artículo 264. Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, o sea determinador o determinadora del delito, ser penado o penada con prisión e vente a veinticinco. De las actuaciones procesales se desprende la participación del adolescente (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), tan como se evidencia en el asunto RM-2022-000018, llevado por el Tribunal Penal de Control Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien fue presentado por los mismos hechos imputado por el delito de Cooperador No Necesario en el Delito de Lesiones Graves, y de lo anteriormente narrado considera quien aquí juzga que estamos en presencia del delito de Uso de Adolescentes para Delinquir, establecido en el artículo 262 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el cual fue imputado al imputado por parte del Ministerio Publico y admitido por este tribunal y ASI SE DECIDE. De los hechos acreditados para el imputado, están los siguientes: 1) Que del acta policial se desprende que la ciudadana Maria Alejandra Mendoza Rojas acude al centro de Policial Nacional Bolivariana, con la finalidad de interponer denuncia por cuanto su hijo había sido victima de lesiones. 2) Que las acta de entrevista narran las circunstancia de modo como ocurrieron los hechos que el ciudadano José Rafael Pineda, interviene en la pelea que tenia el adolescente victima del presente caso con el adolescente (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), quien también fue prestado ante el tribunal competente. 3) Que de la declaración del Imputado José Pineda se desprende que el adolescente tenia problemas con su hermano y que el actuó para separarlo y que no ocurriera nada mas. 4) Que de la medicatura forense se desprende el tiempo de duración es de 12 Días sin complicaciones. 5) Que efectivamente el Ciudadano José Rafael Pineda Arroyo, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.822.942; se encontraba en compañía de su hermano menor, (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) Arrollo, quien fue presentado por ante el Tribunal de Responsabilidad Penal según asunto N° RM-2022-000018, en donde se le imputo el delito de Cooperador No Necesario en el Delito de Lesiones Graves, previsto y sancionado en el articulo 415 concatenado con el 84 numeral 1 ambos del Código Penal. Verificado como han sido los hechos narrados por la representante de la victima y el imputado en sala y adminiculado por lo narrado por el imputado en su declaración en sala, lo suscrito en el acta policial por los funcionarios actuantes y lo narrado por los testigos en las actas de entrevistas, ha quedado acreditada la comisión de los delitos de Lesiones Graves, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal y Adolescente Uso De Adolescente Para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. ”. Es de señalar, que la Jueza de Control al desestimar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, parte de la premisa, que dicho tipo penal no le es atribuible al imputado por cuanto se “… requiere que el sujeto activo haya tenido la intención de matar a la víctima, ello en razón de que el elemento fundamental del tipo penal HOMICIDIO es el dolo o la intención de matar (animus necandi), siendo el verbo rector de la norma contenida en el artículo 405 del Código Penal, la acción de “matar”. El HOMICIDIO consiste en la acción de matar a otra persona, pues exige la realización de un comportamiento intencional de quien es capaz de cometer la ilicitud de la acción. En razón de ello, exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Siempre debe existir dolo, intención. Deduciéndose la afirmación efectuada por la juzgadora de instancia, de lo expresado por la norma “…El que intencionalmente haya dado muerte alguna persona…” De dichas consideraciones, oportuno es referir, que el imputado JOSÈ RAFAEL PINEDA ARROYO prestó declaración ante el Tribunal de Control, manifestando lo siguiente: “Buenas tardes voy decir que desde el sábado, yo me encontraba con mi primo y era un cumpleaños y bueno nos fuimos a SOHO, en ningún momento salí con mis hermano imagínese yo tengo una moto y no cabemos los 4 fuimos un amigo y yo, estábamos en SOHO y ahí yo recibo una llamada de julio me dice que donde estoy y me dice que si me podía llegar, y le dije que si que estaba bien el estaba con unos amigos, cuando pasamos ya estábamos adentro en ningún momento compramos vodka ni ron solo cerveza, llegamos y Javier manda a buscar a su novia que estaba en un lugar que queda cerca y andaban con un par de amigas le dije que si que se vinieran también cuando las vamos a recibirlas a la amiga de Javier va entrando el hijo de la señora cuando Javier lo vio le dije que se quedara quieto que estábamos tranquilos y bueno pagamos el servicio subimos, cuando se hacen como las 3 a 4 una amiga que andaba con Javier dice que si la podía llevar a villas le dije que si que estaba bien que nos fuéramos cuando voy a dejar la moto en estacionamiento veo que están saliendo Javier y un par de amigas y me dicen que se estaban agarrando a pelear y me dice que Javier agarro a cachetadas al hijo de ella, pregunte y ahí fue donde Javier me dijo una grosería que le dijo a él y reacciono con una cachetada y de ahí nos sacan al grupo de nosotros y saco mi moto, llevo a la amiga a villas del pilar, ya ahí cada quien pago su taxi y aho me llamo mi novia también y después me dicen que Javier se agarro a pelear con la señora en la calle 8 de la casa después yo llego y le pregunto a julio que porque tanto alboroto, y veo al hijo de la señora que estaba en una posición que lo estaban cargando, todo era un despelote y luego tratamos de hablaron con el hijo de la señor, entonces mi hermano tubo un accidente donde se lesiono la mano derecha, y ese día me dijo que le dolía, la cachetada que dice la señora no se lo di a su hijo se lo di fue a el, y le dije que le pasaba y me dijo que se agarro con el hijo de la señora. Y de ahí llego la señora para llevárselo y bajo el vidrio cuando llego y dijo que era funcionaria abogada etc. Luego julio me dice que donde se va a quedar, y que se quedara en la casa, que no teníamos nada que ver, uno de mis testigos era uno que andaba con él, él me dice que vaya a hablar y yo le dije que no porque yo no tenia nada que ver yo no estuve ahí. Después de eso dejo a julio en al casa de la novia de Javier de ahí me voy a la casa de ahí llegaron y nos dijeron que prestara apoyo y yo dije que si porque yo no tenia nada que ver. En ningún momento lo golpeé ni nada yo me fui con julio. De ahí yo me voy y desde hace una semana que paso eso. Lo de la cachetada es mentira… cuando yo cumplí los 18 años el esposo de la señora me agredió y me dijo que ya que yo cumplí los 18 que ahora si nos podíamos agarrar a coñazos y yo le dije que no, que pase a la otra acera y el señor seguía y bueno yo solté lo que tenia en las manos y le dije buenos vamos a pelear. Y entonces nos fuimos a la fiscalía de ahí nos sentamos todo y nos dieron orden de alejamiento y ellos no lo respetan, porque donde quiera que nos ven nos incitan, Javier donde quiera que se ve con el hijo de la señora se agarran a pelear. Yo no tengo ninguna intención de hacerle algo, cuando nos dijo la señora de la cabeza que pierde la conciencia y eso que no se acuerda es porque él tuvo un accidente hace como un mes y yo mismo ´preste mi moto porque para que lo ayuden, yo les dije que no porque, y bueno de lo que al hijo de la señora le paso en el accidente me quieren culpar a mi. Un día fuimos a una piscina y él se encontraba, andaba julio y la novia y de una vez la cumpleañera nos dice que evitemos lo más posible porque él es muy cizañero el quiere ser el centro de atención de ahí le dijo a julio que bueno tu veras. Y me dijo que donde estuviera el no quiere estar y bueno me voy, cuando me llaman al día siguiente me llaman que mi hermano se quería agarrar a pelar con este chamo y yo dije naguara ¿Otra vez?, de ahí lo fue a buscar al papa y cuando tiene varios tragos encima busca pelear, cuando no lo tiene no busca pelea. Es todo”. Por lo que se presume, en esta primera fase del proceso, que el imputado JOSÈ RAFAEL PINEDA ARROYO no tenía la intención de matar a la víctima, por cuanto en su declaración, señaló que simplemente “…Yo no tengo ninguna intención de hacerle algo, cuando nos dijo la señora de la cabeza que pierde la conciencia y eso que no se acuerda es porque él tuvo un accidente hace como un mes y yo mismo ´preste mi moto porque para que lo ayuden…” Es de recordar, que las calificaciones jurídicas en la fase preparatoria del proceso, son provisionales y no causan un gravamen irreparable su modificación o desestimación, como sucedió en el caso de marras. Así lo ha dejado asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 52 de fecha 22 de febrero de 2005: “...En relación a lo anterior, también es pertinente advertir al recurrente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional....tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...”. En armonía con lo anterior, es menester señalar que, en esta etapa primigenia del proceso no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que se conoce como la decisión judicial, que ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso. De modo tal, la FASE PREPARATORIA se considera dentro de la doctrina penal, como la fase de investigación en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo. De allí, que la precalificación jurídica dada por la Jueza de Control, consistente en el delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el forcejeo consiste en una lucha entre dos personas, sin las formalidades que implica un duelo regular. En este caso la expresión riña cuerpo a cuerpo no ha de interpretarse literalmente; puede realizarse a cierta distancia, con piedras, palos, etc. Además, se puede leer de la declaración rendida por la ciudadana ALEXANDRA JOSEFINA PINEDA VILLEGAS CABRERA, que en efecto hubo una discusión, en la que José Pineda se le tiró encima a (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) y le dio un golpe y (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) cayó en el piso con la boca llena de sangre e inconciente, la mencionada ciudadana que funge como testigos de los hechos sucitados el 13 de octubre de 2022, de igual forma manifestó en su declaración, que llamó a la mamá de (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) y al llegar al sitio se llevó a (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) al Hospital donde lo tendieron y estando allí reaccionó (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), existiendo una discusión que dio origen a que el imputado golpeara a la víctima, ocasionándole lesiones. Asimismo, se puede leer de la declaración rendida por el ciudadano MARBIN JOSÉ PINEDA CABRERA, que motivado a los problemas personales que tienen JOSÉ PINEDA y (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), hubo un choque, una discusión entre (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) y (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), éste le propinó una cachetada, posteriormente (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) le golpea la cara a José Pineda. Todo lo anterior, concatenado con el resultado arrojado en el examen médico forense practicado a la víctima (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) en fecha 22-10-22, donde se observa una lesión contusa con traumatismo generalizado, en cuyas conclusiones se indica, estado general grave, tiempo de curación 30 días, privación de ocupaciones 30 días, asistencia médica urgencia hospitalización, trastorno de función imposibilidad de movimiento, cicatrices revaloración en 10 días, carácter grave. Igualmente, oportuno es señalar, que el recurrente se fundamenta en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al gravamen irreparable. En este sentido, debe entenderse por gravamen irreparable aquel agravio que sufre la parte por la decisión que impugna, que no puede ser subsanado en el transcurrir del proceso y que la decisión que lo contiene, goza de la firmeza que da la cosa juzgada en su doble aspecto, formal y material. Por su parte, para el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria. Por lo que si bien el Código Orgánico Procesal Penal no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; es de estimar que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia. Con base en lo anterior, se debe partir que el recurrente impugna la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos (fase preparatoria del proceso), donde se dictaron los siguientes pronunciamientos: 1.-) Se decretó la aprehensión en situación de flagrancia del imputado JOSÉ RAFAEL PINEDA ARROYO, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-) Se acordó la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario. 3.-) Se precalificaron los delitos de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, desestimándose el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. 4.-) Se decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de cuatro (4) fiadores. Para ello, se debe partir señalando, que la decisión sobre la cual recae la impugnación, referente a la imputación de calificaciones jurídicas provisionales, no puede considerarse como una decisión definitiva, que surte efectos de cosa juzgada, ni mucho menos considerarse como una decisión que no puede ser modificada en el transcurso del proceso, siendo oportuno señalar la sentencia N° 52, de fecha 22/02/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, en donde se asentó lo siguiente: “...En relación a lo anterior, también es pertinente advertir al recurrente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional... tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...” (Subrayados y negrillas de la Corte). Por lo tanto, las precalificaciones jurídicas acogidas por la Jueza de Control en el presente asunto penal, podrán ser modificadas en el transcurso del proceso en razón de los actos de investigación que vayan surgiendo, máxime cuando ni siquiera ha sido presentada la respectiva acusación fiscal. Con base en todas las consideraciones que preceden, y por cuanto la decisión impugnada no le causa un gravamen irreparable a la víctima, al verificarse que la Jueza de Control no violentó ningún derecho ni garantía constitucional y procesal, ejerciendo correctamente el control judicial en la fase de investigación, es por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en su escrito de apelación, al acreditarse el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia de un hecho ilícito que no se encuentra prescrito y a los suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría del imputado en el hecho ilícito atribuido. En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente, al no haberle causado un gravamen irreparable a la víctima, la desestimación por parte de la Jueza de Control del delito HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACCIÒN en fase preparatoria del proceso; por lo que se declara SIN LUGAR. Así se decide.- SEGUNDO: Alega el recurrente con fundamento en el artículo 439 numeral 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Jueza de Control otorgó al imputado JOSÉ RAFAEL PINEDA ARROYO, una medida cautelar sustitutiva de libertad, incurriendo en un vicio de inmotivación, al no aplicar una correcta interpretación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Previo a resolver los alegatos planteados por el apoderado judicial de la víctima, resulta oportuno transcribir el razonamiento lógico jurídico empleado por la Jueza de Control, al analizar el segundo requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora. A tal efecto, del fallo impugnado se lee: “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos Lesiones Graves, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal y Adolescente Uso De Adolescente Para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, tomando en consideración que la regla es la libertad y proporcionalidad, donde la imposición de una medida privativa de libertad debe imponerse necesariamente como ultima ratio. Se observa que el imputado tiene residencia fija en el País, lo cual desvirtúa la falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado, constituirá peligro de fuga, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal, tampoco existe merito probable para determinar un peligro de obstaculización de búsqueda de la verdad, por tales razón no quedan atribuidos ninguno de los supuestos para que esta Juzgadora pueda decretar la Medida Privativa de Libertad solicitada, la cual no es proporcional con el delito imputado, los elementos de convicción recabados, en atención al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen estimar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 242, numeral 8, ejusdem, que trata siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada y no habiendo acreditado la Fiscal del Ministerio Público, ni el peligro de fuga o de obstaculización de justicia, así como tampoco que del imputado de autos, presente antecedentes penales, lo que hace presumir su buena conducta predelictual, por lo cual este Tribunal considera que lo ajustado a derecho es DECRETAR a favor de del imputado una Medida cautelar menos gravosa ya que con esta se puede satisfacer el fin del proceso que no es otro que el sometimiento del imputado al procedimiento penal, es por ello, se acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en PRESENTACION DE FIANZA, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal. Consistente en la presentación de 4 fiadores cada uno, de los cuales debe tener un suelo que devengue a 180 Unidades Tributarias. Constancia de residencia, constancia de antecedentes penales, copia del Rif que se deben consignar a este tribunal. Una vez consignados, este tribunal se pronunciara para acordar la medida pertinente al ciudadano.” En cuanto al periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, la Jueza de Control tomo en consideración lo siguiente: 1.-) Que la regla es la libertad y la proporcionalidad, donde la medida privativa de libertad debe imponerse necesariamente como ultimo ratio. 2.-) Que el imputado tiene residencia fija en el país, lo cual desvirtúa la falsedad de la falta de información o de actualización del domicilio del imputado, no existiendo mérito probable para determinar un peligro de obstaculización de búsqueda de la verdad, no quedando atribuido ninguno de los supuestos para que se decrete la medida privativa de libertad solicitada, la cual no es proporcional al delito imputado. 3.-) Que de los elementos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen estimar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 numeral 8 eiusdem, que dicha medida cautelar es suficiente para garantizar las resultas del proceso. 4.-) Que el Fiscal del Ministerio Público no acreditó, ni el peligro de fuga ni la obstaculización de la justicia. 5.-) Que el imputado de autos no presenta antecedentes penales, lo que hace presumir su buena conducta pre-delictual. Bajo tales consideraciones, oportuno es mencionar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1383 de fecha 12/07/2006, mediante la interpretación del contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal), señaló: “Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 242]. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 ejusdem [ahora 236], si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem [ahora 229], pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”. De modo pues, resulta procedente la imposición de la medida cautelar sustitutiva decretada por la Jueza de Control a favor del ciudadano JOSÉ RAFAEL PINEDA ARROYO; en consecuencia se declara SIN LUGAR los alegatos formulados por el recurrente. Así se decide.- Con base en todo lo señalado anteriormente, considera esta Alzada forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la victima; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.- Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de garantizar la continuidad del proceso. Así se ordena.- DISPOSITIVA Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de noviembre de 2022, por el Abogado EVERTH RAFAEL AGÜERO ROJAS, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA ROJAS, titular de la cédula de identidad número V- 19.903.753, en su condición de representante legal de la víctima adolescente (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY); SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 02 de noviembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2022-000078, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de garantizar la continuidad del proceso. Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRES (2023). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.- La Jueza de Apelación (Presidenta), Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ La Jueza de Apelación, La Juez de Apelación, Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. HILDA ROSA RODRÍGUEZ ORTEGA (PONENTE) El Secretario, Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA. Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.- Exp. 8511-22 El Secretario.- HRRO/.-