TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº__14__
Causa N° 8528-23
Jueza Ponente: Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ.
Recurrente (Defensora Pública): Abogada YANETSY ANDREINA ROJAS RODRÍGUEZ.
Representante Fiscal: Abogadas CATHERINE HORALIS UGARTE VERGARA y PIERINA CECILIA BEJARANO GONZÁLEZ, Fiscal Auxiliar Interino Primera Encargada de la Fiscalía Primera y Fiscal Auxiliar Décimo Primero en apoyo a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
Imputada: YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 19.052.578
Delito: ESTAFA.
Víctima: JOSÉ GREGORIO RONDÓN OSUNA.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de diciembre de 2022, por la Abogada YANETSY ANDREINA ROJAS RODRÍGUEZ, Defensora Pública Auxiliar Quinta Encargada de la Defensoría Primera de la Unidad de la Defensa Pública del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, actuando en su condición de defensora pública de la imputada YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 19.052.578, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 16 de diciembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, Extensión Acarigua, en la causa penal N° PP11-P-2018-002249, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de Orden de Aprehensión por vía (Telemática), mediante la cual RATIFICA la orden de aprehensión acordada mediante resolución de fecha 12/09/2018 en contra de la ciudadana YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ GREGORIO RONDÓN OSUNA, acordándole el procedimiento especial establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándole la medida judicial preventiva de libertad, por encontrase llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal y ordenándole boleta de reintegro y de encarcelación al Órgano Aprehensor.
En fecha 14 de febrero de 2023, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales, esta Alzada dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 16 de diciembre de 2022, por el Tribunal de de Control Nº 02, Extensión Acarigua, acordó el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ACUERDA; PRIMERO: Se le informa a la ciudadana Yernay Carolina Pérez Meléndez, Venezolano, edad 34 años, titular de la cédula de identidad N° V-19.052.578, de los motivos de la aprehensión, en virtud de la Orden emanada del Tribunal segundo de Control en su contra en fecha 12/09/2018. SEGUNDO: Se ratifica la orden de aprehensión acordada mediante resolución en fecha 12/09/2018, en contra de la ciudadana Yernay Carolina Pérez Meléndez, Venezolano, edad 34años, titular de la cédula de identidad N° V-19.052.578, reside en Fuerte Tiuna, Torre33, piso 3, apartamento 3-J, Avenida Moscú, punto de referencia: Servicio de Alimentación del Ejercito, Caracas, Distrito Capital, Municipio Libertador, Parroquia Coche. Quien fue detenida el día 07/12/2022 encontrándose incursa en la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano José Gregorio Rondón; TERCERO: Acuerda la vía del Procedimiento Especial establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: En relación a la medida de coerción personal Se Decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, a la imputada Yernay Carolina Pérez Meléndez, Venezolano, edad 34 años, titular de la cédula de identidad N° V-19.052.578, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se ordena librar boleta de reintegro y Boleta de Encarcelación al Órgano Aprehensor. Líbrese lo conducente”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada YANETSY ANDREINA ROJAS RODRÍGUEZ, en su condición de defensora pública de la imputada YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“Quien suscribe, Abg. YANETSY ANDREINA ROJAS RODRIGUEZ, Defensora Pública Auxiliar Quinta, Encargada de la Defensoría Primera de la Unidad de la Defensa Pública del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, actuando en este acto en mi condición de Defensor Público del acusado YERNAY CAROLINA PÉREZ MELENDEZ, titular de la cédula de identidad N° 19.052.578, suficientemente identificado en autos que conforman la causa N° PP1 l-P-2018-002249 que cursa ante este Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua estado Portuguesa, ante Ustedes ocurro a los fines de interponer, de conformidad con el artículo 49 cardinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación al artículo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, en fecha 16 de diciembre de 2022, donde fue ratificada la orden de aprehensión y fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad contra la imputada de autos, y que solo puede ser remediado con el presente medio procesal y que se plantea en los siguientes términos:
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
Ciudadanos magistrados, la génesis del presente asunto, encuentran su origen en una orden de aprehensión que fue solicitada por la representación fiscal del Ministerio Público bajo la dirección del fiscal Primero FRANCISCO JAVIER PEREZ, quien fue el fiscal que instruyó la investigación en el inicio del procedimiento, y que fue acordada por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, dicha orden de aprehensión fue solicitada bajo el supuesto “negado” que la investigada YERNAY CAROLINA PEREZ MELENDEZ, no acudió a las citaciones que le fueran libradas por esa representación fiscal, presentando como elementos de convicción de la resistencia de sometimiento a la investigación, las diferentes órdenes encomendadas al órgano Policial: Centro De Coordinación Policial N° 3 Turen, y un acta de una supuesta llamada telefónica a través del número 0414-157.55.82, que supuestamente en palabras del fiscal le pertenecía a la investigada YERNAY CAROLINA PÉREZ MELENDEZ, en la cual se supone quedo citada por esa vía telefónica en el deber de comparecer el día 09 de julio de 2018 a las 9:00am a los fines de imponerla de la investigación, luego de esa actuación fiscal no se realizaron más actuaciones que permitieran establecer que la imputada de autos no se quería someter al proceso investigativo en su contra.
Todo lo anterior, deviene de una denuncia que presentara el ciudadano JOSE GREGORIO RONDON OSUNA, titular de la cédula de identidad N° 12.860.835, ante la fiscalía tercera del Ministerio Público de la Segunda Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, la cual fue decepcionada en fecha 23 de mayo de 2018 por el fiscal WILMER BOLIVAR para ese momento procesal, donde denuncia dicho ciudadano a la ciudadana Yernay Carolina Pérez Meléndez (imputada de autos) y manifiesta: "...en fecho 01/03/2017 esto ciudadano se ocercó o mi coso en compañía de su marido de nombre HECTOR DANIEL ANTONIO MARTINEZ CEDEÑO, y estos me hicieron uno propuesto, lo cual consistía en lo vento de un corro Orinoco y uno lavadora, lo cual se lo habían asignado o su marido, coso o lo cual yo le pido explicación del negocio propuesto y ésto me indico que porque su marido no sabio manejar lo ibón o vender y como yo ero su omigo me lo ofrecían, coso por lo cual yo de mañero inmediato hago lo vento de mi corro Arouco o un ciudadano de nombre HERIBERTO SANCHEZ por lo cantidad de 7.000.000o0 millones de bolívares fuertes, y como lo ciudadano Yernoy me tenía un apresuramiento poro que le conceloro el vehículo que ello me ofreció le indique ol señor Heriberto Sánchez que le transfiriera el dinero directamente o ello, coso que hizo, lo cuestión está en que yo hon posado más de un oño y esto ciudadano le hago el reclamo tonto del vehículo o lo devolución del dinero y ésto hoce coso omiso, (...) luego el fiscal lo interroga, entre otras cosa manifestó: " aparte de todo eso también le di un dinero en efectivo" es de hacer resaltar que ésta ciudadana el día de ayer me realizó una trasferencia por 6.000.000° millones de bolívares, pero eso yo no lo voy a tocar..."
Estos hechos son lo que fueron objeto del proceso de investigación ordinaria por parte de la fiscalía primera del Ministerio Público de la Segunda Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que en una maniobra argumentativa, bajo la figura de la contumacia solicitó al tribunal de Control una orden de aprehensión, correspondiendo el conocimiento del asunto en fecha 29 de agosto de 2018 al Tribunal en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua estado Portuguesa, la cual fue acordad y fueron librados los oficios correspondiente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística para ser ingresado al Sistema,de Integración Policial ( SIIPOL), dicha solicitud fue materializa en fecha 12 de diciembre de 2022 cuando la imputada transitaba por las calles de la ciudad capital ( Caracas) y fue abordada por una comisión Policial quienes al verificar su cédula de identidad en el SIIPOL logran verificar que se encuentra vigente la solicitud de aprehensión de ésta por esta misma causa, por tal razón es detenida y puesta a la orden del Tribual Sexto en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, quien le informa al tribunal de Control N° 2 del circuito Judicial Penal Extensión Acarigua estado Portuguesa de la aprehensión de la imputado.
Ahora Bien, en razón de la detención, los Tribunales antes mencionados, coordinan mediante el uso de las tecnologías de la información, en este caso mediante la comunicación vía telemática, usando la aplicación WhatsApp, se fija la celebración de la audiencia oral de presentación por captura por orden judicial, la cual fue diferida en dos oportunidades, siendo que en fecha 16 de diciembre fue celebrada realmente.
En dicha comunicación telemática se le impuso a la imputada de sus derechos, constitucionales, estando debidamente asistida por un defensor público en Caracas, a la cual manifestó rendir declaración, y manifestó, que sobre los hechos que le estaban siendo imputado, ella ya había, en el 22 de mayo del año 2018 devuelto el dinero al ciudadano JOSE GREGORIO RONDON OSUNA, titular de la cédula de identidad N° 12.860.835 mediante una trasferencia electrónica a través de la cuenta número 01082422270200088787, perteneciente a dicho ciudadano, presentando en la sede del Tribunal sexto de control del área metropolitana de Caracas dicho elemento de convicción, de igual forma presentó captures de print de pantalla de la comunicación sostenida con el denunciante a través del número teletónico 0426-558.31.62, donde la imputada le solicita los datos de la cuenta bancaria, siendo respondido por el denunciante que los datos eran cuenta de Ahorro N° 01082422270200088787, Banco Provincial a nombre de José Rondón CI 12.860.835, asimismo fue presentado por la imputada capture de print de pantalla de la comunicación sostenida con el ciudadano José Rondón (Denunciante), donde le explicaba que el día 22 de mayo de 2018 le fue transferido a cuenta que le fue aportada la cantidad de 6.000.00000 millones de bolívares por una asunto económico que tenía con el denunciante, elementos de convicción a los cuales tuvo conocimiento el Tribunal de Control N” del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, y que si se compara con lo manifestado por el denunciante en fecha 23 de mayo de 2018, donde manifestó: - aparte de todo eso también le di un dinero en efectivo" es de hacer resaltar que ésta ciudadana el día de ayer me realizó una trasferencia por 6.000.000° millones de bolívares, pero eso yo no lo voy a tocar..." , es decir el denunciante acude al Ministerio Público un día después que recibe el dinero en su cuenta bancaria, lo que es evidente que el negocio informal que se había planteado había sido resuelto, sin embargo la fiscalía primera desconociendo los elemento objetivos de investigación prefirió solicitar una orden ‘ de aprehensión y que en la actualidad 2022 la Juzgadora en funciones de Control N°2 del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua estado Portuguesa no consideró los elementos de convicción que obran a favor de la imputad, ya que los mismos se desprenden del acta de denuncia.
Por los hechos antes mencionados, esta representación de la Defensa Pública Primera, considera que la decisión de ratificar la orden de aprehensión y mantener la privación de libertad es desproporcionada, ya que se observa que desde el inicio de la investigación, el denunciante había resuelto su negocio informal, y que el descontento o desacuerdo era la cantidad por el desvalor monetario por el trascurso del tiempo, situación que escapa de la resolución por parte del juez penal, por tal razón se ejerce recurso de apelación de autos por haber decretado la medida privativa de libertad sin realizar un análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, el cual se presenta y fundamenta de la siguiente forma.
CAPITULO II
DE LA FUNDAMENTACIÓN LEGAL
Ciudadanos magistrados, en la presente causa se puede observar del acta de denuncia realizada por el ciudadano JOSE GREGORIO RONDON OSUNA, que estableció un negocio jurídico de forma verbal o informal, y que al no ser materializado efectúa la devolución o resarcimiento del negocio “comercial” (compra-venta), y que al recibir la devolución del dinero al haber pasado el tiempo, y por la devaluación de la moneda éste consideró que había sido ESTAFADO, ya que lo devuelto no satisfacía sus necesidades económicas, es decir, el denunciante manifiesta querer ganar una utilidad extra por la devaluación de la moneda, lo que en el mundo jurídico se conoce como la indexación.
Dicho concepto se describe de la siguiente forma: “...La indexación es un sistema que se utiliza para compensar las pérdidas de valor que experimentan las obligaciones a largo plazo, generadas por la devaluación de la moneda o la inflación. Permite ajustar los montos utilizando un índice de referencia, de tal forma que se mantenga el poder adquisitivo...”.
Esta figura es la que se puede observar ha estado presente desde el inicio de la investigación y así consta en el acta de fecha 23 de mayo de 2018 realizada en sede de la fiscalía tercera del Ministerio Público Acarigua estado Portuguesa.
Si la juzgadora de mérito, hubiera considerado los alegatos de la imputada y comparado con las actas de investigación, lo razonable desde el principio de proporcionalidad era acordar una medida cautelar sustitutiva de libertad para que entre el denunciante y la imputada se pudieran acoger a una fórmula alternativa a la prosecución del proceso, ya que desde el inicio de la investigación se observa que entre ambas personas existe una amistad, y que la imputad atendió a la rescisión del contrato verbal y devuelve el dinero, y lo que existe es una disconformidad por la devaluación económica por parte del denunciante.
Cabe destacar que los hechos los subsume la juzgadora de mérito en el delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente que establece lo siguiente:
El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender ¡a buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.
El precepto ante descrito ubica al tipo penal en unos de los delitos que el legislador considera menos graves, así se puede verificar en el Libro Tercero del Código Orgánico Procesal penal Título II DEL PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES
Procedencia.
Artículo 354. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.
A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.
De lo anterior se puede observar que la juzgadora no impuso a la imputada de los derechos que están establecidos en el presente título II, ya que la orden de aprehensión era para imponer a la investigada del hecho punible denunciado en su contra, y que luego en la celebración de la audiencia oral por captura, los elementos de convicción que pueda presentar la imputada puede hacer que el juzgador acuerdo cualesquiera de los procedimiento que establece la ley de acuerdo al hecho típico acogido en la audiencia de presentación de detenido.
Si fuera el caso que la juzgadora haya considerado, lo manifestado por la representación fiscal, que la imputada se encontraba en un estado de rebeldía o contumacia, tal como consta en el escrito de solicitud de aprehensión, la juzgadora de mérito para imponer por el hecho típico, una medida de coerción personal, y siendo como ya se dijo la estafa es un delito menos grave y en consecuencia se debe aplicar dicho procedimiento, y es procedente una medida cautelar sustitutiva de libertad, esto se desprende de la letra del artículo 355 del COPP que establece:
Medida de coerción personal
Artículo 355. Salvo en los casos de comprobada contumacia o rebeldía, a los procesados y procesadas por delitos menos graves, conforme a lo previsto en el artículo anterior, se les podrá decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 de éste Código.
Se entiende por contumacia o rebeldía del procesado o procesada, cualquiera de los siguientes hechos:
1. La falta de comparecencia injustificada del procesado o procesada, de acudir al llamado del órgano jurisdiccional, o del Ministerio Público;
2. La conducta violenta o intimidatoria, debidamente acreditada, del imputado o imputada durante el proceso hacia la víctima o testigos;
3. El incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuesta;
4. El encontrarse incurso en un nuevo hecho punible.
En estos casos, el Juez o Jueza de Instancia Municipal de oficio o a solicitud del Ministerio Público, previa comprobación del hecho podrá revocar la medida o medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que hayan sido previamente acordadas sin perjuicio de volver a otorgarlas.
Por todo lo anteriormente reglamentado, se observa que la juzgadora no fundamenta las razones por el cual no eran procedente las medidas cautelares a que hace referencia el procedimiento especial de delitos menos graves, por tal razón la decisión recurrida se encuentra en franca violación a la tutela judicial efectiva por no existir una fundamentación explícita que exteriorice las razones para no aplicar el procedimiento especial por delitos menos graves, por lo que la privación judicial preventiva de libertad se torna desproporcionada a la magnitud del daño causado, ya que el mismo fue reparado desde el momento en que fue presentado la denuncia y que lo afectado es el deseo de lucro exorbitante o mayor del denunciante, por tal razón la decisión recurrida carece de motivación de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal y debe ser anulada.
Se ofrece como medio de prueba copias de los captures de pantalla donde podrá verificar las afirmaciones presentada por la imputad durante la audiencia telemática celebrada entre el Tribunal de Control Nº del circuito judicial extensión Acarigua estado Portuguesa, y el tribunal de Control & del área metropolitana de caracas.
Dichos medios de pruebas son útiles ya que van a permitir a esta corte de apelaciones verificar los alegatos de la defensa, es pertinente ya que dicho medios de pruebas guardan relación directa con los hechos, es necesaria ya que es un medio de defensa para desvirtuar los señalamientos en contra de la imputada
PETITORIO
Por las consideraciones de hecho y derecho explicadas, solicito que sea admitido el presente recurso de apelación de auto de conformidad con el artículo 439 numeral 4, sea declarado con lugar, se anule la decisión y se ordene a un tribunal distinto para que prescindiendo de los vicios denunciados dicte una decisión que garantice la tutela judicial efectiva, de igual forma visto que el hechos objeto del proceso es un delito menos grave, y las afirmaciones anteriores la imputada puede ser sometida bajo una medida cautelar sustitutiva de libertad, Solicito en aras de la justicia le sea acordada una medida menos gravosa a la privación de la libertad”.

I
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, las Abogadas CATHERINE HORALIS UGARTE VERGARA y PIERINA CECILIA BEJARANO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscales adscritas a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, interpusieron escrito de contestación al recurso de apelación, de la siguiente manera:

“…omissis…
CAPÍTULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN
Plantea la defensa técnica que su apelación se basa en “...a la violación a la tutela judicial efectiva...”por no existir una fundamentaron explícita que exteriorice las razones para no aplicar el procedimiento especial por delitos menos graves.
Para finalizar, estos alegatos de la Defensa, parecen dirigidos a inducir al error a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, pretendiendo desvirtuar diligencias de investigación realizadas por esta Representación Fiscal tales como citaciones emitidas a la ciudadana YERNAY CAROLINA PEREZ MELENDEZ, en la cual se observo la conducta contumaz, ya que se mostró rebelde a presentarse ante la oficina Fiscal con el objeto de imponerla de la investigación Penal en la cual es señalada. A ello se ha referido la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 730 de fecha 25 de Abril del 2007, “/a conducta contumaz en el proceso penal es aquella proveniente de la rebeldía de todo Imputado, detenido o en libertad, de presentarse o comparecer a la sede de los juzgados en los cuales es procesado”. Esa rebeldía, se traduce en una renuncia manifiesta al derecho de ser oído en un acto público al cual ha sido llamado por la autoridad competente. Ahora bien cabe destacar que la sicionio tomada por la juzgadora no se debe más que a la incomparecencia del ciudadano JOSE GREGORIO RONDON OSUNA, el cual figura como víctima en la presente investigación Penal, a la AUDIENCIA TELEMÁTICA CELEBRADA ANTE EL TRIBUNAL DE CONTROL 2 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL EXTENSION ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, Y EL TRIBUNAL DE CONTROL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EL DIA 16 DE DICIEMBRE DEL 2022, donde fue ratificada la orden de aprehensión emitida en contra de la ciudadana YERNAY CAROLINA PEREZ MELENDEZ, donde fue decretada la medida de Privación Judicial preventiva de libertad, por cuanto estuvo ausente la víctima, debido a que fue imposible la comunicación con la misma mediante llamadas telefónicas realizadas por esta Representación Fiscal desde el día 14 de Diciembre del 2022 , hasta la fecha de la audiencia, como lo establece el artículo 41 Segundo Aparte, del Código Orgánico Procesal Penal de la sección segunda de los acuerdos reparatorios, ‘‘A tal efecto, deberá el Juez o Jueza verificar que quienes concurran al acuerdo hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia de un hecho punible de los antes señalados”, es por ello, que no da cabida a la propuesta de una medida menos gravosa.
PRIMERA DENUNCIA
EN CUANTO A LA ARGUMENTACIÓN DEL RECURRENTE SOBRE LA INOBSERVANCIA DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 157 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO.
Luego de leído los fundamentos esgrimidos por la defensa en su recurso, resulta indispensable hacer acotación especial, en relación a los supuestos artículos transgredidos por el Tribunal A quo, a saber, los artículos 157 de Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:
“Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictaran autos para resolver sobre cualquier incidente…”
Por otra Parte los recurrentes señalan en su escrito de solicitud que, el auto del juez, donde decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es inmotivado; situación de la que esta vindicta Publica se aparta, sin embargo es importante señalar, que el juez conocedor de la causa evidenció los elementos de convicción presentados en su oportunidad por el Ministerio Publico, para estimar la participación del imputado como autor de los hechos, para sí decidir al respecto.
Indicando con esto que los elementos de convicción recabados en la prima fase de la investigación satisfacen lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que son suficientes para establecer la responsabilidad penal y participación de la ciudadana ante mencionado en el hecho investigado.
Ahora bien, la medida de privación judicial preventiva de libertad, se considera como una medida que se justifica por la necesidad de asegurar las resultas del proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación, y en ese sentido, se desarrollaron en la oportunidad de la audiencia de presentación todos los fundamentos que hacen procedente esta medida, estimando igualmente la necesidad de excepcionalmente allanar el Principio del Estado de Libertad, que deviene del Derecho a la Libertad Personal, todo esto en atención a las razones determinadas en la ley fundamentadas por la unidad del Ministerio Público y apreciadas por el Juez A quo en cada caso concreto.
Es importante señalar el Criterio de la Sala de Casación Penal en ese respecto, con ponencia del Dr. Héctor Coronado Flores, de fecha 07-03-2013 en la sentencia N° 69, se establece:
“...que la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines Constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva”
La solicitud de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento evitar la sustracción de los procesados y evitar que obstaculicen la investigación, con las facilidades que les posibilita el libre desenvolvimiento personal y a través de los diferentes medios de comunicación de fácil acceso, pudiendo influir en los diferentes sujetos procesales en el desarrollo de la investigación.
En ese orden, atendiendo la exposición del Recurrente, de la que se extrae que no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido participe en la comisión de un hecho punible, consideramos menester analizar los artículos 236 ordinal 2o, y 3o, 237° ordinal 4o y 5o del Código Orgánico Procesal penal, que taxativamente establecen:
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
“(...) Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Siguiendo con el análisis del contenido del artículo 236, en su numeral 2 re¬quiere la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar la participa¬ción de la imputada en el delito precalificado, y demás diligencias de investigación que se llevaran a cabo en la fase preparatoria, por lo tanto, debido a la complejidad del delito imputado, el mismos requieren de una serie de diligencias de investigación para demostrar la ocurrencia de este, en consecuencia, no puede pretender la defen¬sa técnica, que en una fase tan incipiente del Proceso Penal, el Titular de la Acción Penal y Director de la Investigación tenga un delito “APODÍCTICAMENTE COM¬PROBADO”.
Para concluir, el numeral 3, del artículo 236 establece que debe verificarse el peligro de fuga o de obstaculización establecidos en los artículos 237 y 238 del Códi¬go Orgánico Procesal Penal que taxativamente establecen:
“(...) Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predilictual del imputado o imputada.
Dicho esto, es necesaria la aplicación de la medida de coerción personal solici¬tada por el Ministerio Público, en razón de cumplirse con los requisitos para estimar que son susceptibles de sustraerse del proceso penal todos los ciudadanos aprehen¬didos en la presente causa. Sin embargo se acredita también el peligro de obstaculi-zación en los siguientes términos:
CAPITULO V
DEL PETITORIO
Por las razones expuestas solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada, se sirva decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta por YANETSY ANDREINA ROJAS RODRIGUEZ, Defensa Publica Auxiliar Quinta, Encargada de la Defensoría Primera de la Unidad de la Defensa Publica Extensión Acarigua Estado Portuguesa, por infundada y en su lugar, RATIFIQUE la decisión proferida en fecha 16 de Diciembre de 2022, por el Juzgado de Control N° 2 de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la cual califica como Legítima la detención de la imputada YERNAY CAROLINA PEREZ MELENDEZ, por la comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano , en virtud de lo cual decreta MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la prenombrada; ciudadana. Siendo esta la única medida de coerción suficiente para asegurar las finalidades del proceso”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de diciembre de 2022, por la Abogada YANETSY ANDREINA ROJAS RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Quinta Encargada de la Defensoría Primera de la Unidad de la Defensa Pública del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, actuando en su condición de defensora pública de la imputada YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 19.052.578, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 16 de diciembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, Extensión Acarigua, en la causa penal N° PP11-P-2018-002249, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de Orden de Aprehensión por vía (Telemática), mediante la cual RATIFICA la orden de aprehensión acordada mediante resolución de fecha 12/09/2018 en contra de la ciudadana YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSÉ GREGORIO RONDÓN OSUNA, acordándole el procedimiento especial establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándole la medida judicial preventiva de libertad, por encontrase llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal y ordenándole boleta de reintegro y de encarcelación al Órgano Aprehensor.
A tal efecto, la recurrente fundamenta su recurso de apelación conforme al artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:
1.-) Que “la decisión de ratificar la orden de aprehensión y mantener la privación de libertad es desproporcionada, ya que se observa que desde el inicio de la investigación, el denunciante había resuelto su negocio informal, y que el descontento o desacuerdo era la cantidad por el desvalor monetario por el trascurso del tiempo, situación que escapa de la resolución por parte del juez penal”.
2.-) Que “la decisión recurrida se encuentra en franca violación a la tutela judicial efectiva por no existir una fundamentación explícita que exteriorice las razones para no aplicar el procedimiento especial por delitos menos graves, por lo que la privación judicial preventiva de libertad se torna desproporcionada a la magnitud del daño causado”.
2.-) Que la decisión carece de motivación de conformidad con el artículo 157 del código Orgánico Procesal Penal.
Por último, solicita la recurrente sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado y se ordene a un tribunal distinto que dicte una decisión que garantice la tutela judicial efectiva y se le sea acordada una medida menos gravosa a la privación de libertad a mi defendida.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló que la imputada incurrió en conducta contumaz, ya que se mostró rebelde a presentarse ante la oficina fiscal con el objeto de imponerle de la investigación penal, señalando que la víctima JOSÉ GREGORIO RONDÓN OSUNA incompareció a la celebración de la audiencia telemática donde fue ratificada la orden de aprehensión, debido a que fue imposible la comunicación mediante llamadas telefónicas realizadas por la representación fiscal desde el día 14/12/2022 hasta la fecha de la audiencia, por lo que conforme al artículo 41 del Código Orgánico Procesal Penal, no había cabida para un acuerdo reparatorio. Así mismo, señala la representación fiscal que la decisión dictada por el Tribunal de Control se encuentra debidamente motivada, evidenciándose elementos de convicción presentados en su oportunidad por el Ministerio Público, para estimar la participación de la imputada como autora de los hechos, satisfaciéndose los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia solicita que se declare son lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado.-

Ahora bien, como PUNTO PREVIO antes de darle respuesta a los alegatos planteados por la recurrente, oportuno es referirse sobre las pruebas documentales ofrecidas en el escrito de apelación, donde la defensa técnica señala:

“Se ofrece como medio de prueba copias de los captures de pantalla donde podrá verificar las afirmaciones presentada por la imputad durante la audiencia telemática celebrada entre el Tribunal de Control Nº del circuito judicial extensión Acarigua estado Portuguesa, y el tribunal de Control & del área metropolitana de caracas.
Dichos medios de pruebas son útiles ya que van a permitir a esta corte de apelaciones verificar los alegatos de la defensa, es pertinente ya que dicho medios de pruebas guardan relación directa con los hechos, es necesaria ya que es un medio de defensa para desvirtuar los señalamientos en contra de la imputada”.

Visto que la recurrente indicó la utilidad, necesidad y pertinencia de cada uno de ellas, con expresión del hecho que tratan de probar, y por cuanto dichas pruebas son documentales, se ADMITEN las mismas, prescindiéndose de la realización de la audiencia oral establecida en el segundo aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarla innecesaria. Así se decide.-

Así planteadas las cosas por la recurrente, esta Alzada a los fines de darle cabal respuesta a cada uno de los alegatos, verifica que los mismos van dirigidos a impugnar la ratificación de la orden de aprehensión librada en contra de la imputada YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, la medida de coerción personal decretada, así como el procedimiento especial aplicado en razón de la gravedad del delito imputado.
Oportuno es destacar además, que la recurrente expresamente indica en su escrito de apelación, que “…ante Ustedes ocurro a los fines de interponer, de conformidad con el artículo 49 cardinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación al artículo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua del Estado Portuguesa, en fecha 16 de diciembre de 2022, donde fue ratificada la orden de aprehensión…” Aclaratoria que se hace, en razón de no haber impugnado la recurrente, la decisión dictada en fecha 12 de septiembre de 2018, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de orden de aprehensión.
En consonancia con lo anteriormente señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2226, de fecha 17 de diciembre de 2007, en relación a las órdenes de aprehensión, puntualizó:

“(…)
Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo lo que le beneficie para contradecir el fundamento que le sirvió al Juzgado de Control para decretar la privación judicial de libertad o la orden de aprehensión y, en tal sentido, conviene destacar que esta Sala en sentencia … señaló que … existen algunas audiencias orales dentro del proceso penal, en las cuales debe estar presente el imputado, debido a que el Tribunal que le corresponda realizarla, debe ineludiblemente oír al afectado personalmente … Una de esas audiencias, es la descrita en el artículo … que debe celebrarse en presencia del imputado cuando es capturado o aprehendido, por existir en su contra la respectiva orden de aprehensión…” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que al decretarse una orden de aprehensión, se derivan una serie de consecuencias jurídicas, dado que una de las finalidades de dicha medida cautelar consiste en asegurar la asistencia del imputado al proceso y dado su carácter excepcional, en razón al principio favor libertatis, se requiere la realización de la respectiva audiencia de presentación conforme lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Juez de Control, determinará la necesidad o no de mantener la privación preventiva de libertad decretada.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1636 de fecha 13 de julio de 2005, expresó:

“…cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional), presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es más, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención. Una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena…” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Por lo tanto, al verificarse que la impugnación va dirigida a atacar únicamente la decisión que acordó mantener la medida de coerción personal y no la decisión que la decretó, esta Corte de Apelaciones conforme al artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y en aplicación del aforismo jurídico: tantum apellatum quantum devolutum, resolverá exclusivamente los puntos de la decisión que han sido impugnados, y así se decide.-

Hecha la anterior aclaratoria y delimitada la competencia de esta Corte para decidir, se resolverán los alegatos planteados por la recurrente del siguiente modo:

PRIMERO: En cuanto a los alegatos referidos a la ratificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad y a la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada observa de la decisión recurrida, que la Jueza de Control decidió del siguiente modo:

“…omissis…
IV
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En este sentido la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que indica:
"...toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” (ver sentencia N° 1123, del 10 de junio de 2004, caso: Marilitza Josefina Sánchez Zomovil, la cual fue ratificada en la sentencia N° 31, del 16 de febrero de 2005, caso: Jadder Alexander Rengel)
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad v cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
En atención a esos hechos la fiscalía imputa en Sala de Audiencia los siguientes tipos penales:
a) ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal;
Ahora bien, de los hechos, los elementos y la calificación jurídica tenemos:
Del delito de ESTAFA: artículo 462 del Código Penal Venezolano;
El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.
La estafa es un delito que consiste en provocar un perjuicio en su patrimonio a alguien mediante engaño, el objetivo principal y único de una estafa es el lucro; el que comete delito de estafa se propone obtener una ganancia o provecho del engaño.
En el presente caso la conducta de la Ciudadana Yernay Carolina Pérez Meléndez, titular de la cédula de identidad N° V-19.052.578, deja ver muy clara la elaboración de una maniobra fraudulenta y su intencionalidad de estafar al ciudadano RONDON OSUNA, siendo que como lo expresa la victima en su acta de denuncia que la mencionada ciudadana se presenta a su casa y le ofrece que le va a vender un vehículo, y una vez que la víctima le cancela el vehículo transcurre el lapso de un año y la misma no se presenta a entregarle ni una cosa ni la otra, quedando acreditada de los elementos presentados por el representante del Ministerio Publico la intención de obtener un beneficio con el ánimo de lucro mediante la estafa, es decir, existe de manera determinante el dolo, siendo que la imputada tenia plena conciencia del engaño y falsedad que estaba ejecutando para obtener ganancias que fueron canceladas por la victima de autos en divisas americanas y recibidos por el imputado de autos.
El autor Grisanti Aveledo, en su libro Manual de Derecho Penal, define la estafa de la siguiente manera:
“Es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio en el de un tercero”.
Para verificar la existencia del delito de ESTAFA tenemos que de las presentes actuaciones se tiene acreditada que existen los cuatro elementos imprescindibles para su comisión los cuales son: el engaño, el error, el provecho injusto y el perjuicio ajeno. De las presentes actuaciones se evidencia que la ciudadana Yernay Carolina Pérez Meléndez, identificada en auto, al ofrecer un vehículo y una lavadora del cual no tenía en sus manos, y se valió de que se le transfiriera el dinero logrando un provecho injusto, causando un daño económico a la víctima, sumado abusando de la Buena Fe de la víctima induciendo al error, la víctima es inducida a cometer un error, siendo que la imputada tiene conocimiento de lo que estaba haciendo la cual se trataba de la oferta engañosa que dio origen a la estafa, obteniendo de esta manera un provecho injusto, causando un perjuicio en gran magnitud al patrimonio de la victima de autos, en consecuencia se subsume la conducta desplegada por el imputado de autos en este tipo penal. Y así se decide.
Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Y así se decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible:
1-. ACTA DE DENUNCIA, formulada por la víctima, ciudadano JOSÉ GREGORIO RONDÓN OSUNA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad nro. V12860835, la cual fue planteada por ante el fiscal de guardia del Ministerio Público del segundo circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25-06-2018, rendida por ante esta Oficina Fiscal por el ciudadano HERIBERTO ANTONIO SÁNCHEZ PÉREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad nro. V-14091449, quien de manera clara y sin apremio alguno señala que realizó una negociación con la víctima por la compra-venta de un vehículo, y con anuencia de la propia víctima le transfirió una suma de dinero a la ciudadana YERNAY CAROLINA PÉREZ MELENDEZ, plenamente identificada ab initio, ya que la víctima y esta ciudadana tenían una negociación de otro vehículo, y la investigada recibió esa suma de dinero como parte de pago.
2- . ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25-06-2018, rendida por ante esta Oficina Fiscal por el ciudadano JOSÉ TARCISIO RODRIGUEZ PRIMERA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad nro. V-13905595, quien de manera clara y sin apremio alguno señala que su persona en conjunto con su tío Heriberto Antonio Sánchez Pérez le compararon un vehículo automotor a la víctima ciudadano José Gregorio Rondón Osuna, y por consentimiento de este último le transfirieron el dinero a la cuenta bancaria de la ciudadana YERNAY CAROLINA PÉREZ MELENDEZ, como parte de pago de una deuda que la víctima tiene con tal ciudadana ya que esta le prometió otro vehículo.
OFICIO DE LA COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 3 TUREN, correspondiente a los Municipios Turén, Esteller y Santa Rosalía del estado Portuguesa, de fecha 04 de junio de 2018, número 0174, refiriendo los funcionarios policiales que no hicieron entrega de la citación al ciudadano HECTOR DANIEL MARTINEZ, plenamente identificado, ya que el mismo no reside en la dirección.
OFICIO DE LA COORDINACIÓN POLICIAL NRO. 3 TUREN, correspondiente a los Municipios Turén, Esteller y Santa Rosalía del estado Portuguesa, de fecha 04 de junio de 2018, número 0175, refiriendo los funcionarios policiales que no hicieron entrega de la citación a la ciudadana YERNAY CAROLINA PÉREZ MELENDEZ, plenamente identificada, ya que la misma no reside en la dirección, por manifestación de una ciudadana de nombre Carmen Pérez, la cual adujo ser la progenitora de la investigada.
3- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 02-07-2018, rendida por ante esta Oficina Fiscal por el ciudadano LUIS ELADIO GOMEZ SANCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad nro. V-9843061, quien de manera clara y sin apremio alguno señala que realizó una transferencia de una suma de dinero a una cuenta bancaria correspondiente a la ciudadana YERNAY CAROLINA PÉREZ MELENDEZ, a solicitud del ciudadano JOSÉ OSUNA, quien es la víctima de la presente investigación.
4- . ACTA DE AMPLIACIÓN DE LA DENUNCIA. de fecha 02 de julio de 2018, realizada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO RONDÓN OSUNA, quien manifiesta de manera pormenorizada las múltiples transacciones bancarias que le fue realizada a la investigada.
5- . ACTA DE FECHA 02-07-2018, suscrita por el Fiscal Provisorio Primero Abg. Francisco Javier Pérez González, del cual se desprende que se realizó llamada telefónica, al abonado 0414-1575582, que corresponde a la ciudadana YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, contestando la misma que debe presentarse ante la oficina fiscal en fecha 09 de julio de 2018, a las 08:00 am.
La fiscalía acredita las siguientes afirmaciones:
-. Que del Acta de Denuncia realizada por el ciudadano José Gregorio Rondón, deja claro al momento que se encontraba en su casa para cuando llega la ciudadana a proponerle y ofrecerle esa oferta que el mimos accedió y le realizo el pago, a lo que ella no cumplió con la entrega del vehículo.
-. Que existe esa relación de ofrecimiento y no cumplimiento para la victima de auto.
-. Que desde el momento en que se realiza el ofrecimiento la víctima se va del lugar y no se dio más la cara al ciudadano víctima de autos.
El Tribunal observa que en la solicitud presentada por la representación fiscal existe fundados elementos de convicción señalados en el particular anterior que son elementos concordantes para estimar la participación de la imputada Yernay Carolina Pérez Meléndez, titular de la cédula de identidad N° V-19.052.578, en el hecho establecido como se evidencia de las actas policiales, inicio de investigación y demás actuaciones procesales que conforman en el presente asunto. Así se decide.
Por último, resulta evidente que estamos en presencia de unos delitos de acción pública, y siendo que los hechos fueron en este mismo año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.
Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.”

Con base en lo anterior, se verifica, que la Jueza de Control analiza cada uno de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, acogiendo la precalificación jurídica de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, escindiendo el referido tipo penal en sus componentes: maniobra fraudulenta del sujeto activo con la intención de engañar a la víctima y perjudicar su patrimonio, para obtener injustamente un beneficio o ganancia económica; circunstancias que fueron extraídas del acta de denuncia formulada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO RONDÓN OSUNA, acreditando la Jueza A quo el primer requisito contenido en el numeral 1 del artículo 236 arriba referido.
Oportuno es indicar, que para que se configure el delito de ESTAFA, debe existir un perjuicio consistente en lograr que el sujeto pasivo haga una disposición patrimonial, a raíz de que el sujeto activo la ha hecho caer en error mediante ardid o engaño. De modo pues, la estafa consiste en una disposición patrimonial perjudicial, producida por error, el cual ha sido logrado mediante ardid o engaño del sujeto activo, tendiente a obtener un beneficio indebido.
De tal manera, los elementos constitutivos de la estafa son: (1) El perjuicio patrimonial; (2) El ardid o engaño; y (3) El error.
El perjuicio patrimonial para la víctima es un elemento fundamental de la estafa, porque es un delito que atenta contra la propiedad. Si no existe perjuicio, no existe estafa. Ese perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, y además, debe existir realmente, es decir, debe ser efectivo, no siendo suficiente el daño potencial. Para que exista estafa, no es necesario que el autor o un tercero se beneficie con el perjuicio sufrido por la víctima.
La doctrina y jurisprudencia patria exigen que el autor de la estafa actúe con el propósito de obtener "un beneficio indebido", pero no es necesario que ese beneficio se produzca realmente. Es suficiente con que el autor obre con ese fin.
Ahora bien, en cuanto al ardid y/o engaño son el punto central de la estafa. Se entiende por “ardid” como todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algún intento, o sea es el empleo de tretas, astucias o artimañas para simular un hecho falso o disimular uno verdadero. Y el “engaño” es la falta de verdad en lo que se dice, se piensa o se hace creer, o sea es dar a una mentira apariencia de verdad acompañándola de actos exteriores que llevan al error.
La estafa es un delito doloso y exige, en todos los casos, que el autor haya realizado la actividad fraudulenta con el fin de engañar, es decir, con el propósito de producir error en la víctima. Vale destacar, que sin el error inducido tampoco podría existir la estafa. El ardid o engaño debe provocar el error de la víctima, entendiéndose por error el falso conocimiento; es decir, la víctima cree saber, pero sabe equivocadamente.
Así como los medios fraudulentos deben provocar el error, este a su vez, debe provocar en la víctima la determinación de entregar la cosa al estafador. Nótese, que en la estafa la voluntad de la víctima está viciada, desde el comienzo, por el error provocado mediante la actividad fraudulenta. Si el sujeto activo se aprovecha del error ya existente en la mente de la víctima, no basta para configurar la estafa.
De modo pues, del extracto citado de la recurrida se desprende que la decisión impugnada se encuentra debidamente sustentada en un razonamiento lógico y coherente, acorde a lo explanado en los hechos por la representación fiscal, en la cual la Juzgadora de Instancia expuso todo el proceso de análisis que realizó y explicó la manera como se entendió que operaba la subsunción de los hechos denunciados en la norma legal que tipifica este comportamiento, haciendo una adecuación completamente procedente en derecho y con base en los actos que se pueden presumir fueron perpetrados por la imputada YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, de lo que se desprende su presunta responsabilidad en la comisión del delito ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, correspondiéndole al Ministerio Público seguir con la respectiva investigación en aras de obtener elementos de convicción, que incluso puedan exculpar a la imputada, en razón de las diligencias de investigación que sean solicitadas por su defensa técnica, e incluso por ella misma debidamente asistida.

Igualmente se aprecia del fallo impugnado, que la juzgadora de instancia señaló cada uno de los elementos de convicción que fueron incorporados por el Ministerio Público a la investigación, siendo los mismos que sirvieron de fundamento para que el Tribunal de Control dictara la orden de aprehensión en fecha 12 de septiembre de 2018.
Así mismo, consta al folio 17 de las actuaciones principales, oficio Nº 0175 de fecha 04/06/2018, mediante el cual el Comisionado Agregado de la Coordinación Policial Nº 03 Turén, Esteller y Santa Rosalía, hace del conocimiento, que la boleta de citación dirigida a la ciudadana YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, fue devuelta sin firmar, debido a que la ciudadana CARMEN PÉREZ progenitora de la referida requerida, manifestó que no recibiría dicha citación, porque su hija no vive allí. Lo cual se evidencia de boleta de citación devuelta sin firmar cursante al folio 18.
De igual modo, cursa al folio 31 de las actuaciones principales, acta suscrita por el Abogado FRANCISCO JAVIER PÉREZ GONZÁLEZ en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, donde deja expresa constancia de lo siguiente: “En 02 de julio de 2018, el Abg. FRANCISCO JAVIER PÉREZ GONZÁLEZ, realizó llamada telefónica al abonado 0414-1575582 que corresponde a la ciudadana YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, contestando la misma, y se le indicó que debe presentarse ante esta oficina fiscal en fecha 09 de julio de 2018, a las 08:00 am”.
Por lo que la Jueza de Control mencionó y analizó cada elemento de convicción cursante en el expediente, para lo que resulta necesario indicar, que la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de aprehensión establecida en el aparte primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es una resolución in audita parte, vale decir, es una decisión que profiere el Juez de Control sin haber escuchado previamente al imputado. Por lo que el legislador con el propósito de garantizar el derecho de defensa del justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido sea escuchado por el Juez de Control, quien a continuación decidirá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa.
En este aspecto, ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1123, de fecha 10 de junio de 2004, que:

“…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 [hoy 236] del Código Orgánico Procesal Penal” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

En otras palabras, el pronunciamiento a dictar por el Juez de Control en la celebración de la audiencia oral de oír declaración, con ocasión a la aprehensión del imputado requerido mediante orden judicial, está limitado a la revisión de la detención practicada, por tener dicha detención un carácter relativo, teniendo dos vertientes a seguir: (1) la de ratificar la decisión que se dictase para ordenar la aprehensión, bajo los mismos supuestos; o (2) modificar la situación procesal del detenido, bien con una medida cautelar sustitutiva de libertad o con la libertad sin restricciones, estas dos últimas posibilidades a seguir, sólo cuando después de los elementos recabados y que sirvieron de base para el primer pronunciamiento, haya surgido al menos una circunstancia, obviamente demostrada, que desvirtúe los presupuestos que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.
En caso contrario, de no haber surgido ningún elemento de convicción con posterioridad al decreto judicial contentivo de la orden de aprehensión, o de no haber hecho valer el imputado alguna circunstancia que lo beneficie o justifique, el juzgador debe circunscribirse a analizar el tercer supuesto contenido en el artículo 236 referido al periculum in mora, a los fines de determinar si en el caso sometido a su conocimiento existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el fumus bonis iuris traducido en la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado mediante elementos indiciarios razonables, quedó inequívocamente formado en el juicio de valor dado por la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión.
Valga la explicación anterior, para indicar, que la Jueza de Control en fecha 16 de diciembre de 2022, al ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad y librar la respectiva orden de aprehensión, se circunscribió a los mismos elementos de convicción que sirvieron para acordar dicha medida de coerción personal en fecha 12 de septiembre de 2018.
Ahora bien, en ilación a lo anterior, es de señalar, que la defensa técnica ofrece ante esta Corte de Apelaciones y como complemento de su escrito de apelación, una serie de pruebas documentales (folios 10 al 13 del presente cuaderno), las cuales no pasaron por el control del Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal, ni siquiera fue colectado conforme a las previsiones del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.
Establece el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 1 y 3, que es atribución del Ministerio Público en el proceso penal, entre otras, dirigir la investigación de los hechos punibles y requerir de los organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación.
Por lo que las pruebas que impliquen el reexamen del hecho que es materia de investigación y procesamiento, no pueden ser consideradas por esta Alzada, ya que no van encaminadas a demostrar el motivo de la impugnación.
Con base en todo lo anterior, la decisión dictada por la Jueza de Control mediante la cual dio por acreditado el fumus bonis iuris contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra debidamente motivada, en el entendido de que en fase preparatoria no se requiere de una motivación extensa ni de un juicio de certeza. Y así se decide.-

SEGUNDO: En lo que respecta al periculum in mora contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de algún acto de la investigación, la Jueza de Control al ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad, motivó su decisión del siguiente modo:

“3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En el caso in comento adicional a las circunstancias de la presunción legal de peligro de fuga por la pena, a imponer se concreta el factor de existir presunción legal de peligro de fuga. Es preciso acotar que la presente solicitud procede conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 651 de fecha 11 de Mayo de 2011, cuando dispuso:
“...(omissis..; esta sala considera y así se establece con carácter vinculante que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte de forma plena todos loes efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello en base a una sana interpretación del artículo 49, 1 de la C.R.B.V, igualmente el Ministerio Publico puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona sin que previamente esta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal (criterio o ratificado en la sentencia N° 559 del 08 de Junio de 2010 entre otras)”
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga y obstaculización de la investigación), por lo que esta juzgadora pasa a realizar un análisis exhaustivo a los articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actas que forman parte de la presenta causa penal se aprecia que existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que la ciudadana Yernay Carolina Pérez Meléndez, titular de la cédula de identidad N° V-19.052.578, es autor del hecho narrado y en consecuencia se encuadra la conducta de este ciudadano en los tipos penales de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462, ahora bien, si bien es cierto que el tipo penal merecen penas que en su límite máximo no excede de 8 años de prisión no es menos cierto que este no es el único presupuesto que se debe analizar para otorgar una medida de coerción personal, considerando que la imputada de autos es cometió el hecho conociéndolo y sabiendo lo que estaba realizando, pudiendo de esta manera interferir en la investigación, siendo que para ella la presente causa penal y de esta manera obstaculizar la investigación en la búsqueda de la verdad, siendo que por la naturaleza del delito una posible condena por el tipo penal de estafa traería como consecuencia enfrentar el resarcimiento de tal daño, debiendo esta juzgadora garantizar que el fallo de la presente causa no quede ilusorio, es por ello que se debe decretar para la ciudadana Yernay Carolina Pérez Meléndez, titular de la cédula de identidad N° V-19.052.578, privativa de libertad por la apreciación razonable de peligro de fuga, toda vez que es evidente la facilidad que posee la imputada de salir fuera del estado encontrándose en la Capital, del Pis, pudiendo tan bien realizar viajes fuera del mismo, asimismo en virtud de la magnitud del daño causado y por cuanto estos delitos menoscaban el derecho a la propiedad, causándole un daño de gran magnitud al patrimonio de la víctima, pues considera quien aquí decide que el dinero de cada individuo es importante y fundamental para su patrimonio, y de su familia, es por ello que dicha medida es necesaria para garantizar los resultados de esta fase de investigación en la cual la representación fiscal, debe realizar una búsqueda minuciosa, detallada, con el único fin de lograr encontrar la verdad verdadera de los hechos por las vías jurídicas establecidas para tal fin, por las leyes venezolanas que en definitiva es la finalidad del proceso penal, a todas luces considera esta juzgadora que se hace necesario mantener incólume la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa sobre la imputada con el fin de garantizar las resultas del proceso, ya que esta medida es de carácter asegurativa de un eventual juicio oral y público y es la manera más idónea de evitar que la imputada no obstaculice el proceso y sea localizable las veces que el tribunal requiera ya que en el presente caso el imputado de autos tiene las condiciones para obstaculizar la investigación y para evadir el proceso, en consecuencia a ello el mantenimiento de esta medida privativa de libertad no representa en ningún momento un prejuzgamiento alguno sobre el fondo del asunto, sino por el contrario va asegurar un proceso penal idóneo y garante del fin último del proceso penal, sin que esto implique violación alguna al Principio de Afirmación de la Libertad, ni de Presunción de Inocencia; es por tanto se acredita el tercer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y se ratifica la medida la Medida Preventiva Privativa de Libertad. Y así de decide.”

De lo indicado por la Jueza de Control, es de destacar, que la Jueza de Control parte del hecho que el tipo penal no excede en su límite máximo de ocho (8) años de prisión, fundamentando el periculum in mora contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, señalando lo siguiente:
1.-) Que la imputada YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ cometió el hecho conociéndolo y sabiendo lo que estaba realizando, pudiendo de esta manera interferir en la investigación.
2.-) Que se debe garantizar el resarcimiento del daño causado, por cuanto estos delitos menoscaban el derecho a la propiedad, representado en el patrimonio de la víctima.
3.-) Que la imputada YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ tiene facilidad de salir fuera del estado, ya que fue aprehendida en la capital del país, pudiendo realizar incluso viajes fuera del país.
4.-) Que con la medida privativa de libertad se garantiza que la imputada sea localizada las veces que el tribunal requiera, evitando que ésta evada el proceso.

Con base en las consideraciones efectuadas por la Jueza de Control, se constata, que no cursa en el expediente, ni siquiera en copia fotostática simple, constancia de residencia ni registro único de información fiscal (RIF) perteneciente a la ciudadana YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, a los fines de verificar su sitio de residencia o de domicilio fiscal.
Además, se indicó entre los elementos de convicción analizados por la Jueza de Control, que dicha ciudadana fue citada telefónicamente por la representación fiscal en fecha 02 de julio de 2018 para que compareciera ante la sede fiscal en la fecha fijada a los fines de proseguir la investigación, a lo que hizo caso omiso; para lo que debe aplicarse lo contenido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 355. Medida de coerción personal.
Salvo en los casos de comprobada contumacia o rebeldía, a los procesados y procesadas por delitos menos graves, conforme a lo previsto en el artículo anterior, se les podrá decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 de éste Código.
Se entiende por contumacia o rebeldía del procesado o procesada, cualquiera de los siguientes hechos:
1. La falta de comparecencia injustificada del procesado o procesada, de acudir al llamado del órgano jurisdiccional, o del Ministerio Público;
2. La conducta violenta o intimidatoria, debidamente acreditada, del imputado o imputada durante el proceso hacia la víctima o testigos;
3. El incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuestas;
4. El encontrarse incurso en un nuevo hecho punible.
En estos casos, el Juez o Jueza de Instancia Municipal de oficio o a solicitud del Ministerio Público, previa comprobación del hecho podrá revocar la medida o medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que hayan sido previamente acordadas sin perjuicio de volver a otorgarlas.”

Si bien, el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la medida de coerción personal, dispone que se le podrá decretar al imputado medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 del Código en los casos de comprobada contumacia o rebeldía, entendiéndose como tal, entre otros, la falta de comparecencia injustificada del procesado, de acudir al llamado del órgano jurisdiccional o del Ministerio Público, es de destacar, que el presente procedimiento se inició precisamente por una orden de aprehensión acordada por el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, en razón de una conducta negativa que se corresponde con la presunción de evasión del proceso penal (peligro de fuga).
Con base en todo lo anterior, al no tenerse precisión del domicilio, residencia habitual o asiento familiar de la imputada, aunado a que la misma hizo caso omiso a los llamados efectuados por el Ministerio Público, lo que hace presumir a esta Alzada conforme así fue indicado por la Jueza de Control, la facilidad que tendría la ciudadana YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ de evadirse del proceso, mediante el abandono del país, es por lo que se considera cumplido el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido al periculum in mora; en consecuencia, la decisión dictada por la A quo se encuentra ajustada a derecho, y así se decide.-

En razón de las consideraciones que preceden, esta Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; debiendo CONFIRMARSE el fallo impugnado. Y así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales al Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, a los fines de la continuación del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de diciembre de 2022, por la Abogada YANETSY ANDREINA ROJAS RODRÍGUEZ, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Quinta Encargada de la Defensoría Primera de la Unidad de la Defensa Pública del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, actuando en su condición de defensora pública de la imputada YERNAY CAROLINA PÉREZ MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.052.578; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 16 de diciembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2018-002249, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de orden de aprehensión por vía (telemática); y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales al Tribunal de procedencia, a los fines de la continuación del proceso.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse inmediatamente las actuaciones.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRES (2023). Años 212° de la Independencia y 164° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. LUIS TÓMAS TORREALBA HERNÁNDEZ

El Secretario,

Abg. RAFAEL JESÚS COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 8528-23
ACG/.-