TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº ____42____
Causa Nº 8573-23
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrente: Defensora Pública Primera, Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS.
Imputado: CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.162.657.
Representante Fiscal: Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALÁ, JHONNY JOSÉ COLMENARES MEJÍA y MARÍA ANDREINA ALVIA BETANCOURT, Fiscales Provisoria y Auxiliares de la Fiscalía Novena del Ministerio Público en Materia contra las Drogas del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de auto.

Por escrito de fecha 30 de mayo de 2023, la Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensora Pública Primera, actuando en nombre y representación del imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.162.657, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 22 de mayo de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.901-23, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se declaró la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.162.657, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, KAXINE GREGORIO JUSTO, titular de la cédula de identidad Nº V-13.960.976, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, imponiéndosele la medida cautelar sustitutiva conforme al artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, CESAR EDUARDO SILVA CORDERO, titular de la cédula de identidad Nº V-21.159.835, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, imponiéndosele la medida cautelar sustitutiva conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; y EMILIO RAFAEL RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº V-31.751.623, a quien se le desestimó el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y se le acordó su libertad plena. Así mismo, se ordenó la prosecución por el procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se declaró sin lugar la incautación del vehículo tipo moto, por cuanto el mismo no estaba siendo empleado en la comisión del delito y se acordó la destrucción de la sustancia incautada.
En fecha 20 de junio de 2023, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 22 de mayo de 2023, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, acordó lo siguiente:

“…omissis…
TERCERO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Servicio de Investigación Policial (SIP) del Cuerpo de Policía del estado Portuguesa, quienes se encontraban realizando labores de investigación de campo por el casco central de la ciudad de Guanare, específicamente por el Barrio Cementerio, logramos avistar a un (01) ciudadano específicamente en la esquina de la carrera 9 con calle 20 de la referida barriada, dándole la voz de alto, haciendo caso omiso al llamado de la autoridad y logra internarse hacía el interior de una vivienda (Rancho), por lo que los funcionarios proceden a ingresar a los predios del lugar dónde logramos observar a un (01) ciudadano que iba saliendo de la vivienda a bordo de un (01) vehículo tipo moto color negro placas AE2J30M, y otro ciudadano que al notar la presencia policial intenta emprender veloz huida por la parte trasera de la vivienda siendo neutralizados de inmediato logrando así la comisión actuante resguardar el perímetro, a quienes luego de practicarle la inspección de persona se le se incautó al imputado Carlos Alberto Vela la cantidad de 29 envoltorios de material sintético transparente, cerrados en sus extremos a manera de presión con el mismo material, consistente en restos vegetales de color ardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un peso neto de noventa (90) gramos, resultando positivo para MARIHUANA y once envoltorios una sustancia sólida en forma polvo de color blanco, con un peso neto de veintidós (22) gramos, resultando positivo para COCAÍNA, por lo que se acoge la calificación jurídica de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; al imputado César Eduardo Silva Cordero, le fue encontrado un receptáculo de material sintético negro, donde comúnmente se envasa chimo, en cuyo interior se encuentra: once (11) envoltorios de material sintético de color verde y blanco, cerrados en sus extremos a manera de nudo con el mismo material, una sustancia sólida en forma granular de color beige.- con un peso neto de un (01) gramo con trescientos (300) miligramos, resultando positivo para COCAÍNA, por lo que se acoge la calificación jurídica de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; al imputado Kaxine Gregorio Justo, le fue encontrado (17) bolsas tipo ziploc, elaboradas en material sintético transparente, cerrados en sus extremos a manera de presión con el mismo material, contentivos de 55 gramos con 200 miligramos de marihuana y 7 envoltorios de una sustancia sólida en forma compacta de color beige.- con un peso neto de once (11) gramos, resultando positivo para COCAÍNA, por lo que se le califica el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y al imputado Emilio Rafael Rivero, según las actuaciones no le fue encontrada sustancia ilícita alguna tal y como lo aseveran los demás imputados y no existiendo elemento de convicción alguno para acreditar el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado ene artículo 218 del Código Penal Venezolano, se desestima dicha imputación.
Ante la defensa material esgrimida por los imputados al momento de rendir declaración en que señalan que los imputados ingresaron a la vivienda de manera violenta y que la aprehensión no se dio en las circunstancias anotadas en el acta policial fundamento con el cual la Defensora Pública solicitó se acordara una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, observa esta Juzgadora, el hecho cierto e irrefutable de que cursa en autos experticia botánica y química que da cuenta de la existencia real de las sustancias ilícitas, sin que cuente el Tribunal con un elemento de convicción en esta incipiente fase del proceso para considerar que el procedimiento fue violatorio del debido proceso y que los imputados fueron objeto de lo que coloquialmente conocemos como siembra por parte de los funcionarios, en consecuencia a los fines de la búsqueda de la verdad las partes dispondrán del lapso de investigación para acreditar sus aseveraciones y en resguardo de los derechos de los imputados y ante las denuncias formuladas se acuerda la remisión de la presente decisión a la Defensoría Delegada del Pueblo en aplicación de la Ley Contra la Tortura, tratos crueles y degradantes así como a la Fiscalía Superior a los fines legales que estime pertinente.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
Ahora bien, en nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra del imputado (fumus Boni iure) y en segundo lugar la existencia del peligro de que los imputados pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la responsabilidad de los imputados, en el caso de marras, al tratarse de cantidades de sustancias estupefacientes diferentes siendo la responsabilidad penal individual las medidas deben ser proporcionales y suficientes para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, en tal sentido por cuanto el ilícito penal atribuido al imputado Carlos Alberto Vela, es tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en que posee noventa (90) gramos de marihuana y veintidós (22) gramos de cocaína, quien además posee conducta predelictual negativa y contra quien cursan otras causas por ante lo Tribunales de este Circuito Penal, para quien se acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad. Respecto del imputado Kaxine Gregorio Justo, se califica el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, encontrándosele de 55 gramos con 200 miligramos de marihuana y de once (11) gramos de cocaína, quien no posee conducta predelictual negativa, se le impone la medida cautelar sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentar 04 Cuatro fiadores, al ciudadano Cesar Eduardo Silva Cordero, a quien se le calificó el delito de posesión de estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, se le impone la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 Numeral 3 del Código Orgánico Procesal, consistente en la presentación periódica una vez al mes, respecto al ciudadano Emilio Rafael Rivero, al no acreditarse que haya ejecutado una acción antijurídica se acuerda la libertad.
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.-Se acuerda la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Carlos Alberto Vela Justo, venezolano, titular de la cedula de identidad N°V-25.162.657, Natural de Guanare, nacido el 03/08/1986 de 37 años de edad, de profesión u oficio indefinido, estado civil soltero, residenciado en el Barrio la triple, calle 2, casa sin número, del municipio Guanare Estado Portuguesa, 2.- Kaxine Gregorio Justo, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-13.960.976, natural de Guanare, nacido el 04/10/1977, de 46 años de edad, de profesión y oficio indefinido, Estado civil soltero Residenciada en el Barrio cementerio, esquina de calle 19 y calle 20, casa sin número, municipio Guanare, Estado portuguesa, 3 - Emilio Rafael Rivero, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-31.751.623, natural de Guanare nacido el 17/10/1984 de 38 años de edad de profesión u oficio buhonero, estado civil soltero residenciado en el barrio San Antonio, calle 2, casa sin número del municipio Guanare, Estado portuguesa, 4.- Cesar Eduardo Silva Cordero venezolano, titular de la cedula de identidad N°V-21.159.835, Natural de Guanare, nacido el 08/03/1983 de 40 años de edad de profesión u oficio obrero, estado civil soltero, residenciado en el barrio cementerio, carrera 11, entre calles 19 y 20, casa número 11-40, municipio Guanare Estado Portuguesa, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Se califica para el imputado Carlos Alberto Vela, el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, se acuerda la medida privativa de libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose ser recluido en la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa; al ciudadano Kaxine Gregorio Justo, se califica el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, se le impone la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentar 04 cuatro fiadores; para el ciudadano Cesar Eduardo Silva Cordero, se califica el delito de Posesión de Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, se le impone la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 Numeral 3 del Código Orgánico Procesal. Consistente en la presentación periódica una vez al mes, y respecto al ciudadano Emilio Rafael Rivero, se desestima el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado ene artículo 218 del Código Penal Venezolano, se le acuerda la libertad plena sin restricción alguna.
4.- Se acuerda remitir copia certificada a la Fiscalía Superior y a la Defensoría Delegada del Pueblo dadas las denuncias señaladas.
5.- Se declara sin lugar la incautación del vehículo tipo moto, por cuanto el mismo no estaba siendo empleada en la comisión del delito.
6.- Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada. Se acuerda librar la boleta de libertad y encarcelación. Se acuerdan las copias a las partes.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensora Pública Primera, actuando en nombre y representación del imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“...omissis…
CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO
En fecha 22 de MAYO de 2023, tuvo lugar la audiencia oral de presentación de los imputados, donde EL Tribunal decreto la medida de privación preventiva privativa de libertad de mi defendido, hecho que causa un gravamen irreparable, peticionado por la Fiscalía del Ministerio Publico, solicitó en contra de mi defendido la privación preventiva de la libertad, sin acreditar totalmente los extremos del artículo 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), los cuales deben ser concurrentes. Por esta razón, la petición de esta defensa se fundamentó a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo; 236 y 373 y, en este sentido, se planteó al tribunal que si bien es cierto que la Representación Fiscal ha acreditado La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no está prescrita, no existen Elementos que le convicción de la presunta participación de mi representado.
En este particular se observa que en el caso de marras se trata de una investigación penal cuyo hecho ocurrió el día 18 de MAYO de 2023, e iniciada por la Fiscalía 9 del Ministerio Publico CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGAS, fueron aprehendidos POR UNA COMISIÓN DEL SERVICIO DE INTELIGENCIA POLICIAL (SIP), DE LO CUAL CONSTA EN ACTUACIONES DENUNCIA DE LOS IMPUTADOS QUIENES MANIFESTARON QUE "FUERON SEMBRADOS" POR LOS FUNCIONARIOS POR CUANTO NO LES FUE INCAUTADO NINGUNA SUSTANCIAS ILÍCITA, POR LO QUE EN CONSECUENCIA SE SOLICITO LA REMISIÓN DE LA DENUNCIA PLANTEADA A LA FISCALÍA SUPERIOR Y DEFENSORÍA DEL PUEBLO, CABE DESTACAR QUE NO HAY TESTIGOS DEL PROCEDIMIENTO. Considera esta defensa técnica que no medio ninguna de las circunstancias ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 373 DEL COPP DE LOS SUPUESTOS DE FLAGRANCIA, que los mismo fueron aprehendidos ILEGÍTIMAMENTE Así las cosas, ESTA DEFENSA solicitó AL Tribunal se otorgara una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 242 DEL COPP, siendo desestimada por el Tribunal al declarar sin lugar la petición
CAPITULO III
FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE
En primer término debo hacer mención al artículo 236 del COPP, origen de la presente controversia
Artículo 236. De la procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público Podrá decretar la Privación Preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible;
- Una apreciación razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(omisis)...
De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad meridiana podemos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sí que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO , lo cual fue invocado por esta defensa .
El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece:
Art. 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1.-. .. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinada por
la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
...(Omisis) (Negritas nuestras).
Por su parte, el artículo 49 CRBV prescribe:
Art. 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(Omisis)
Toda persona tiene derecho a ser juzgada... con las garantías establecidas en esta Constitución y la Ley. ...
(Omisis) (Negritas nuestras)
Entonces, al efectuar la operación concordante de estas normas obtenemos que cuando un juez priva de su libertad a un ciudadano, sin estar llenos los extremos de ley, con esta decisión infundada, causa un agravio a mis defendidos, por lo que, en cuanto al aspecto procesal constituye la motivación una garantía para los ciudadanos contra la arbitrariedad al permitir constatar los razonamientos del juez, necesarios para las partes a quienes va dirigida el fallo puedan de una manera idónea ejercer los recursos correspondientes cuando se sienta afectado con el mismo, igualmente determinar la adecuación de la motivación con las normas procesales y sustantivas vigentes. En el presente caso, en la inmotivación de la decisión vulnera el derecho de la defensa a un pronunciamiento judicial ajustado a derecho, imparcial y en apego a la tutela judicial efectiva.
CAPÍTULO IV
EL PETITORIO
- Sea admitido el presente Recurso de apelación en los términos expuestos.
- Se declare con lugar, comportando ello la nulidad parcial de la recurrida, traducido ello en el cese inmediato de la medida cautelar sustitutiva de privación de libertad impuesta en contra de mis representados.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALÁ, JHONNY JOSÉ COLMENARES MEJÍA y MARÍA ANDREINA ALVIA BETANCOURT, en su condición de Fiscales Provisoria y Auxiliares respectivamente, de la Fiscalía Novena del Ministerio Público en Materia contra las Drogas del Primer Circuito del Estado Portuguesa, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPÍTULO I
DEL RECURSO INTERPUESTO Y CONTESTACIÓN AL MISMO.
La defensa fundamenta su apelación en el artículo 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Portuguesa, que consideró procedente la Medida Privativa de libertad en contra de su patrocinado en los siguientes términos:
Alega la defensa entre otras cosas, que en el presente caso no existen fundados elementos de convicción a los fines de comprometer la responsabilidad penal de su representado, CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, no coincidiendo la detención de su representado con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que exponen los funcionarios aprehensores, hecho que le permite al juzgador otorgar una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Por esta razón, la petición de la defensora, a la ausencia de acreditación de los extremos de los artículos 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Como se evidencia, en el caso de narras, ésta representación Fiscal precalifico el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Colectividad, cuya pena oscila entre 08 a 12 años de prisión. En éste sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Como se evidencia, existen según acta policial suscita por funcionarios Adscritos al Servicio de Investigación Penal (SIP), en la cual narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados y según prueba de orientación se le incautó la cantidad de veinte (20) gramos de la droga denominada marihuana y veintidós (22) gramos de la droga denominada cocaína. Aunado a la existencia de otros elementos de convicción, todos estos que adminiculados vinculan desde esta primera fase al imputado de autos, con lo cual se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la medida privativa de Libertad.
Aunado al hecho de que la pena que llegase a imponer, es superior a los 10 años, con lo cual existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.
Razón por la cual, se evidencia que la Juez de Control N° 1, decretó su decisión sobre la privativa de Libertad, por considerar tal como quedó demostrado en las actas llevadas al proceso, que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal.
En éste orden de ideas, efectivamente se cumplieron los presupuestos establecidos en el artículo 373 del COPP, ya que una vez que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento ante el hallazgo de una sustancia ilícita, se está en presencia de una aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el 234 de la LRCOPP, siendo estos uno de los presupuestos establecidos en el artículo 44 Constitucional, la cual establece que las formas de que una persona puede ser arrestada o detenida, sino en virtud de una orden judicial o in fraganti, como en el presente caso
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar Sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por la defensa Pública Abogados YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensa Pública del imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO contra la decisión del Juez Primero de Control de fecha 22/05/2023, dictada por ese Tribunal mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado y así lo declare”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2023, por la Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensora Pública Primera, actuando en nombre y representación del imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.162.657, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 22 de mayo de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.901-23, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado.
A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
- Que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su defendido, le causa un gravamen irreparable.
-Que no existen elementos de convicción de la presunta participación de mi representado.
-Que no medió ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referido a los supuestos de flagrancia, por cuanto su defendido fue aprehendido ilegítimamente.
-Que la inmotivación de la decisión, vulnera el derecho de la defensa a un pronunciamiento judicial ajustado a derecho, imparcial y en apego a la tutela judicial efectiva.
Por último, solicita la defensa técnica que sea declarado con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado y cese de inmediato la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación indicó que se precalificó el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena oscila entre 8 a 12 años de prisión. Señala la representación fiscal, que consta en el expediente el acta policial donde se narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produce la aprehensión de los imputados y la prueba de orientación donde se incautó la cantidad de veinte (20) gramos de marihuana y veintidós (22) gramos de cocaína, con lo que se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida privativa de libertad; indicando que una vez que los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento de aprehensión y hallaron la sustancia ilícita, se configura la flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, solicita la representación fiscal que se decrete sin lugar el recurso de apelación.

Así planteadas las cosas por la recurrente, y visto que su impugnación va dirigida a atacar tanto la calificación flagrante en la detención de su defendido, como los requisitos concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte procederá a resolver del siguiente modo:

PRIMERO: Alega la defensa técnica, que no medió ninguna de las circunstancias establecidas en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referido a los supuestos de flagrancia, por cuanto su defendido fue aprehendido ilegítimamente.
A tal efecto, la Jueza de Control al acordar la aprehensión en flagrancia del ciudadano CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.162.657, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en su decisión argumentó del siguiente modo:

“TERCERO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Servicio de Investigación Policial (SIP) del Cuerpo de Policía del estado Portuguesa, quienes se encontraban realizando labores de investigación de campo por el casco central de la ciudad de Guanare, específicamente por el Barrio Cementerio, logramos avistar a un (01) ciudadano específicamente en la esquina de la carrera 9 con calle 20 de la referida barriada, dándole la voz de alto, haciendo caso omiso al llamado de la autoridad y logra internarse hacía el interior de una vivienda (Rancho), por lo que los funcionarios proceden a ingresar a los predios del lugar dónde logramos observar a un (01) ciudadano que iba saliendo de la vivienda a bordo de un (01) vehículo tipo moto color negro placas AE2J30M, y otro ciudadano que al notar la presencia policial intenta emprender veloz huida por la parte trasera de la vivienda siendo neutralizados de inmediato logrando así la comisión actuante resguardar el perímetro, a quienes luego de practicarle la inspección de persona se le se incautó al imputado Carlos Alberto Vela la cantidad de 29 envoltorios de material sintético transparente, cerrados en sus extremos a manera de presión con el mismo material, consistente en restos vegetales de color ardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto globuloso, con un peso neto de noventa (90) gramos, resultando positivo para MARIHUANA y once envoltorios una sustancia sólida en forma polvo de color blanco, con un peso neto de veintidós (22) gramos, resultando positivo para COCAÍNA, por lo que se acoge la calificación jurídica de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; al imputado César Eduardo Silva Cordero, le fue encontrado un receptáculo de material sintético negro, donde comúnmente se envasa chimo, en cuyo interior se encuentra: once (11) envoltorios de material sintético de color verde y blanco, cerrados en sus extremos a manera de nudo con el mismo material, una sustancia sólida en forma granular de color beige.- con un peso neto de un (01) gramo con trescientos (300) miligramos, resultando positivo para COCAÍNA, por lo que se acoge la calificación jurídica de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; al imputado Kaxine Gregorio Justo, le fue encontrado (17) bolsas tipo ziploc, elaboradas en material sintético transparente, cerrados en sus extremos a manera de presión con el mismo material, contentivos de 55 gramos con 200 miligramos de marihuana y 7 envoltorios de una sustancia sólida en forma compacta de color beige.- con un peso neto de once (11) gramos, resultando positivo para COCAÍNA, por lo que se le califica el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y al imputado Emilio Rafael Rivero, según las actuaciones no le fue encontrada sustancia ilícita alguna tal y como lo aseveran los demás imputados y no existiendo elemento de convicción alguno para acreditar el delito de resistencia a la autoridad, previsto y sancionado ene artículo 218 del Código Penal Venezolano, se desestima dicha imputación” (Subrayado y negrillas de la Corte).

De lo señalado por la Jueza de Control, se puede observar, que los hechos narrados se corresponde con las circunstancias fácticas explanadas en el Acta Policial Nº SIP-18-00196-23 de fecha 18/5/2023 (folios 2 al 4 de las actuaciones principales), donde los funcionarios policiales aprehensores manifiestan que al practicarle la inspección corporal al ciudadano CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, logran incautarle en su poder dentro de un bolso de color beige, veintinueve (29) bolsas ziploc de cierre hermético de color traslúcido, en cuyo interior se apreció restos vegetales de la presunta droga denominada MARIHUANA, con un peso de 100 gramos y once (11) bolsas ziploc de cierre hermético en cuyo interior se apreció presunta droga denominada COCAÍNA, con un pero de 26 gramos.
Toda esta sustancia ilícita, fue detallada en la respectiva experticia química y botánica Nº 046-2023 de fecha 19/5/2023 (folios 19 y 20 de las actuaciones principales), donde se describen las muestras del siguiente modo:
Muestra 1:
a) veintinueve (29) bolsas tipo ziploc, elaboradas en material sintético transparente, cerrados en sus extremos a manera de presión con el mismo material, incautados a Carlos Vela.
b) once (11) bolsas tipo ziploc, elaboradas en material sintético aspecto transparente, cerrados en sus extremos a manera de presión con el mismo material, incautados a Carlos Vela.
En la muestra 1 correspondiente al literal “a”, resultaron noventa (90) gramos, positivo a MARIHUANA. Y en la muestra 1 correspondiente al literal “b”, resultaron veintidós (22) gramos, positivo a COCAÍNA.

También oportuno es señalar, que ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes y de lesa humanidad. Por lo tanto, en cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, señaló la Sala Constitucional en sentencia N° 747 de fecha 5/5/2005, que los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica Contra las Drogas, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

“…dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 234]); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución– debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma– de dicho hecho punible…”

Por lo tanto, puede concluirse que el imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO fue aprehendido en situación de flagrancia, la cual fue calificada por la Jueza de Control, no necesitándose de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. La concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles.
De allí, que el sólo hecho de que el imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO haya sido aprehendido en situación de flagrancia por la comisión policial, hace surgir la prueba de que el delito fue cometido por él, máxime cuando los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, son considerados delitos permanentes por el máximo tribunal del país.
Con base en las consideraciones que preceden, no le asiste la razón a la recurrente en su alegato, al verificarse que la aprehensión del imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, se encuentra ajustada a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

SEGUNDO: Alega la recurrente, que no existen elementos de convicción de la presunta participación de su representado en el hecho imputado, denunciando además, que la inmotivación de la decisión, vulnera el derecho de la defensa a un pronunciamiento judicial ajustado a derecho, imparcial y en apego a la tutela judicial efectiva.

“Ante la defensa material esgrimida por los imputados al momento de rendir declaración en que señalan que los imputados ingresaron a la vivienda de manera violenta y que la aprehensión no se dio en las circunstancias anotadas en el acta policial fundamento con el cual la Defensora Pública solicitó se acordara una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, observa esta Juzgadora, el hecho cierto e irrefutable de que cursa en autos experticia botánica y química que da cuenta de la existencia real de las sustancias ilícitas, sin que cuente el Tribunal con un elemento de convicción en esta incipiente fase del proceso para considerar que el procedimiento fue violatorio del debido proceso y que los imputados fueron objeto de lo que coloquialmente conocemos como siembra por parte de los funcionarios, en consecuencia a los fines de la búsqueda de la verdad las partes dispondrán del lapso de investigación para acreditar sus aseveraciones y en resguardo de los derechos de los imputados y ante las denuncias formuladas se acuerda la remisión de la presente decisión a la Defensoría Delegada del Pueblo en aplicación de la Ley Contra la Tortura, tratos crueles y degradantes así como a la Fiscalía Superior a los fines legales que estime pertinente.”

Partiendo de lo señalado por la recurrente, es de destacar, que la imposición de una medida de coerción personal, bien sea privativa de la libertad o sustitutiva de ésta, necesariamente ha de satisfacer tres (3) requisitos legales concurrentes, que se encuentran expresamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
1.-) Un hecho punible de acción pública sancionado con pena privativa de la libertad, no evidentemente prescrito;
2.-) Fundados elementos de convicción sobre la autoría o participación del imputado en ese hecho punible; y,
3.-) La presunción de peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de algún concreto acto de investigación.

A los fines de darle cumplimiento a la concurrencia de los elementos contenidos en la norma, la Jueza de Control señala los actos de investigación cursantes en el expediente, a saber:

“SEGUNDO:
Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:
1.- Acta Policial N° SIP-18-00196-23, de fecha 18-05-2023, suscrita por el funcionario: Supervisor agregado (CPEP) Raúl Vargas Cl-V-17.881.856 Numero de Credencial 180001725, adscrito al Servicio De Investigación Penal (SIP) del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la aprehensión de los imputados de auto y del material incautado. Cita a los folios 02 al 04 de las actuaciones.
2.- Acta de Inspección Nº SIP-18-0036-2023 de fecha 18-05-2023, integrada por los funcionarios integrado por funcionario OFICIAL (Técnico) MONTILLA ALBERT, adscrito al Servicio de Investigación Penal del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa practicada en: BARRIO CEMENTERIO CARRERA 09 ESQUINA CALLE 20, CASA S/N. MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA, lugar donde se acuerda practicar. Cita al folio 10 y vlto de las actuaciones.
3.- Experticia Química N° 046-2023, de fecha 19-05-2023, suscrita por la Experto Profesional III, EVIMAR K. ORTIZ G. adscrito al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare Estado Portuguesa, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada a los ciudadanos 1.- CARLOS ALBERTO VELKA JUSTO, C.I: V-25.162.659, 2.- CESAR EDUARDO SILVA CORDERO, C.I: V-21.159.835, 3.- KAXINE GREGORIO VELA JUSTO, C.L: V-18.960.976, dejando constancia que se trata de: Muestra 1: a.-) veintinueve (29) Bolsas Tipo Ziploc, Elaboradas En Material Sintético Transparente, cerrados en sus extremos a manera de presión con el mismo material, Incautados a Carlos Vela.- B.-) once (11) bolsas tipo ziploc, elaboradas en material sintético aspecto transparente, cerrados en sus extremos a manera de presión con el mismo material, incautados a Carlos Vela.- Muestra 2: a.-) un (01) receptáculo de material sintético negro, donde comúnmente se envasa chimo, en cuyo interior se encuentra: once (11) envoltorios de material sintético de color verde y blanco, cerrados en sus extremos a manera de nudo con el mismo material, incautado a Cesar Silva.- Muestra 3: a.-) diecisiete (17) bolsas tipo ziploc, elaboradas en material sintético transparente, cerrados en sus extremos a manera de presión con el mismo material, incautados a Kaxine Vela.- b.-) siete (07) bolsas tipo ziploc, elaboradas en material sintético aspecto transparente, cerrados en sus extremos a manera de presión con el mismo material, incautados a Kaxine Vela.- METODOLOGÍA ANALÍTICA COMPARADA CON LOS PATRONES RESPECTIVOS Muestra 1: a.-) Restos vegetales de color ardo verdoso y semillas del mismo color de aspecto. globuloso.- con un peso neto de noventa (90) gramos, resultando positivo para MARIHUANA. b.-) una sustancia sólida en forma polvo de color blanco.- con un peso neto de veintidós (22) gramos, resultando positivo para COCAÍNA. Muestra 2: a.-) una sustancia sólida en forma granular de color beige.- con un peso neto de un (01) gramo con trescientos (300) miligramos, resultando positivo para COCAÍNA. Muestra 3: a.-) una sustancia sólida en forma compacta de color beige.- con un peso neto de once (11) gramos, resultando positivo para COCAÍNA. Cita a los folios 19 y 20 de las actuaciones”.

Se observa, que en efecto en el acta policial se detallan todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, con indicación detallada de la sustancia ilícita incautada en su poder.
Así mismo, con la experticia química/botánica practicada a la sustancia incautada en el procedimiento, se indicó el pesaje, la cantidad de envoltorios hallados, el tipo de sustancia ilícita y la forma en que se encontraban elaborados los envoltorios; razón por la cual la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control consistente en TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra ajustada a derecho, ya que la sustancia incautada en poder del imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, no superó los quinientos (500) gramos de marihuana, ni los cincuenta (50) gramos de cocaína.
De modo, que la Jueza de Control consideró satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y le decretó al imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO la medida de privación judicial preventiva de libertad, verificando esta Corte, que de los actos de investigación cursantes en el presente expediente se acredita, el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia de un hecho punible de acción pública sancionado con pena privativa de la libertad, que no se encuentra evidentemente prescrito y la existencia de fundados elementos de convicción sobre la autoría o participación del imputado en ese hecho punible.
Por último, en relación al periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de algún acto de investigación, la Jueza de Control motivó la medida de privación judicial preventiva de libertad del siguiente modo:

“Ahora bien, en nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra del imputado (fumus Boni iure) y en segundo lugar la existencia del peligro de que los imputados pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la responsabilidad de los imputados, en el caso de marras, al tratarse de cantidades de sustancias estupefacientes diferentes siendo la responsabilidad penal individual las medidas deben ser proporcionales y suficientes para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, en tal sentido por cuanto el ilícito penal atribuido al imputado Carlos Alberto Vela, es tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en que posee noventa (90) gramos de marihuana y veintidós (22) gramos de cocaína, quien además posee conducta predelictual negativa y contra quien cursan otras causas por ante los Tribunales de este Circuito Penal, para quien se acuerda la medida de privación judicial preventiva de libertad. Respecto del imputado Kaxine Gregorio Justo, se califica el delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, encontrándosele de 55 gramos con 200 miligramos de marihuana y de once (11) gramos de cocaína, quien no posee conducta predelictual negativa, se le impone la medida cautelar sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentar 04 Cuatro fiadores, al ciudadano Cesar Eduardo Silva Cordero, a quien se le calificó el delito de posesión de estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, se le impone la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 Numeral 3 del Código Orgánico Procesal, consistente en la presentación periódica una vez al mes, respecto al ciudadano Emilio Rafael Rivero, al no acreditarse que haya ejecutado una acción antijurídica se acuerda la libertad.”

Por lo que en razón de que en el presente caso el Fiscal del Ministerio Público le imputó al ciudadano CARLOS ALBERTO VELA JUSTO el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la salud pública, la decisión dictada por la Jueza de Control al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, se ajustó a la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad, conforme expresamente lo dispone el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando exentos de beneficios que puedan conllevar su impunidad.
De modo pues, el delito que se le atribuye al ciudadano CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. A tal efecto, dicha norma dispone:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

Por lo tanto, en este tipo de delito, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad aplicadas en fase preparatoria del proceso, son consideradas un beneficio procesal, que aun cuando son restrictivas de la libertad, se consideran como menos gravosas a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran considerablemente la condición del procesado objeto de esa medida; por lo que no procede en el presente caso, lo peticionado por la recurrente en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva.
Conforme a la sentencia Nº 1859 que con carácter vinculante fue dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2014, se lee:

“De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico. Así se decide…”

Esta Corte, considera que del contenido de dicha sentencia, se desprende la regulación de la posibilidad de concederle a los imputados procesados por el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso en fase intermedia (audiencia preliminar); más no indica, que en estos delitos proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en fase preparatoria.
Precisado pues, lo atinente al periculum in mora, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano CARLOS ALBERTO VELA JUSTO se encuentra ajustada a derecho; en consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente en su denuncia. Así se decide.-

TERCERO: Alega la recurrente, con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su defendido, le causa un gravamen irreparable.
Así planteadas las cosas considera esta Alzada oportuno referir, que debe entenderse por gravamen irreparable aquel agravio que sufre la parte por la decisión que impugna, que no puede ser subsanado en el transcurrir del proceso y que la decisión que lo contiene, goza de la firmeza que da la cosa juzgada en su doble aspecto, formal y material.
Por su parte, para el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.
Por lo que si bien el Código Orgánico Procesal Penal no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; es de estimar que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia.
Con base en lo anterior, se debe partir que la defensa técnica del ciudadano CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, impugna la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos (fase preparatoria del proceso), donde se dictaron los siguientes pronunciamientos:
1.-) Se decretó la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-) Se acordó la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.-) Se le precalificó al ciudadano CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón que la cantidad incautada tuvo un peso neto de noventa (90) gramos de marihuana y veintidós (22) gramos de cocaína.
4.-) Se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
De modo pues, la decisión sobre la cual recae la impugnación, referente a la imputación de la calificación jurídica provisional, no puede considerarse como una decisión definitiva, que surte efectos de cosa juzgada, ni mucho menos considerarse como una decisión que no puede ser modificada en el transcurso del proceso, siendo oportuno señalar la sentencia N° 52, de fecha 22/2/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, en donde se asentó lo siguiente:

“...En relación a lo anterior, también es pertinente advertir al recurrente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional... tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...” (Subrayados y negrillas de la Corte).

Por lo tanto, las precalificaciones jurídicas acogidas por la Jueza de Control en el presente asunto penal, podrán ser modificadas en el transcurso del proceso en razón de los actos de investigación que vayan surgiendo, máxime cuando ni siquiera ha sido presentada la respectiva acusación fiscal.
En armonía con lo anterior, es menester señalar que, en esta etapa primigenia del proceso no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que se conoce como la decisión judicial, que ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso.
De modo tal, la FASE PREPARATORIA se considera dentro de la doctrina penal, como la fase de investigación en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.
Atinente a lo ya expresado, la Sala Constitucional, a manera de interpretación literal extrae la normativa legal que rige esta fase preparatoria, mediante sentencia Nº 728, de fecha 25-04-2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual reseñó:

“…Conforme al artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 262], la fase preparatoria “…tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.
El artículo 300 eiusdem [ahora 282] sostiene que “Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283 [ahora 265]…”.
Por su parte, el artículo 283 eiusdem [ahora 265] prevé que “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
El artículo 125.5 eiusdem [ahora 127] dispone que: “El imputado tendrá los siguientes derechos (…) 5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
En ese orden de ideas, el artículo 305 eiusdem [ahora 287] señala que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
De acuerdo al artículo 326 eiusdem [ahora 308], “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control…”.
…omissis…
De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público…” (Subrayado de esta Corte).

Además, le corresponde al Juez de Control en la fase preparatoria del proceso, específicamente en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, fundamentar o motivar el auto por medio del cual se decreta alguna medida de coerción personal, conforme lo dispone el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo señalar expresamente:
- si la aprehensión se produjo o no en situación de flagrancia;
- el hecho que se le atribuye al imputado con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar;
- las disposiciones legales aplicables;
- los elementos de convicción que sustentan el tipo penal atribuido;
- el grado de participación del imputado en el delito atribuido;
-si están dados los requisitos contenidos en los artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer una medida de coerción personal.
De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica provisoria y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada, sin que ello implique un pronunciamiento definitivo.

En síntesis, defensa técnica no indica en su escrito de apelación, cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada (calificaciones jurídicas de carácter provisional), además de que le fue acordada la medida privativa de libertad solicitada.
En razón de lo anterior, el presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente de autos, no fue demostrado ni se explicó cuál era, ni mucho menos lo determinó esta Alzada, ya que el gravamen irreparable que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso siguiente al mismo, no se encuentra presente en la causa penal en estudio; en consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente en su denuncia. Así se decide.-

Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensora Pública Primera, actuando en nombre y representación del imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 22 de mayo de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Así se decide.-
Por último, se acuerda la remisión del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2023, por la Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensora Pública Primera, actuando en nombre y representación del imputado CARLOS ALBERTO VELA JUSTO, titular de la cédula de identidad Nº V-25.162.657; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 22 de mayo de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.901-23, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado; y TERCERO: Se ACUERDA la remisión del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso.
Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTISÉIS (26) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRÉS (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación-.

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 8573-23.
LERR/