TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº __44___
Causa N° 8571-23
Jueza Ponente: Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ.
Defensor Privado: Abogado DAVID NICOLÁS GÓMEZ LINARES.
Imputado: JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ, titular de la cédula de identidad N° V-29.610.021.
Representante Fiscal: Abogado JAVIER UZCATEGUI, Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Portuguesa.

Delito: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2023, por el Abogado DAVID NICOLÁS GÓMEZ LINARES, en su condición de defensor privado del imputado JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ, titular de la cédula de identidad N° V-29.610.021, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de mayo de 2023 y publicada en fecha 17 de mayo de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.898-23, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de oír declaración, mediante el cual se declaró la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, acordándose el procedimiento por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 21 de junio de 2023, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de mayo de 2023, el Tribunal de Control N° 3, con sede Guanare, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA:
Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara la aprehensión en flagrancia en contra del ciudadano José Andrés Aldana Ruiz, venezolano, titular de la cédula de identidad número 29.610.021, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Se comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico en cuanto al tipo penal el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal en grado de coautoría en concordancia con el artículo 83 ejusdem
3) Se acuerda el Procedimiento por la Vía Ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hay diligencias de investigación que practicar. Decretando sin lugar la desestimación del delito solicitado por la defensa, por cuanto no se encuentra evidentemente prescrito;
4) Se declara con lugar la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y se impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad prevista en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija el mismo centro de reclusión. Negando lo solicitado por la defensa en cuanto a que se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Se acuerda librar boleta de privativa de libertad al órgano aprehensor. Quedan notificadas las partes. Se deja constancia que la Motiva constara por auto separado. Se dio por concluida la audiencia siendo las 11:00 a. m. Es todo. Terminó, se leyó conformes, firman”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado DAVID NICOLÁS GÓMEZ LINARES, en su condición de defensor privado del imputado JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
V
CRONOLOGIA DEL CASO
Con el objeto de contextualizar, procedo a enunciar los diversos hechos sustanciales por los cuales derivó el presente medio recursivo a saber:
♦ En fecha 08/05/2023, fue aprehendido mi defendido por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro (CONAS) de Guanare, estado Portuguesa.
♦ En fecha 10/05/2023, fue celebrada AUDIENCIA DE OIR DECLARACIÓN, donde mi defendido fue puesto a la orden del Tribunal a quo, por parte de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, la cual le precalificó el delito de robo agravado en grado de coautoría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 del Código Penal y 83 eiusdem, y el referido Tribunal se acogió a dicho tipo penal.
♦ En fecha lunes 17/05/2023, Tribunal a quo publicó el texto íntegro y/o motiva de la decisión dictada in voce en fecha 10/05/2023.
♦ En fecha 18/05/2023, previo traslado, fue impuesto mi defendido sobre el texto íntegro y/o motiva de la decisión dictada in voce en fecha 10/05/2023, y en el mismo acto lo hizo esta Defensa Técnica.
VI
FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO
Ciudadanos Magistrados, conforme a las pautas anteriormente transcritas, quien recurre con todo el respeto que se merece el Tribunal de Instancia, procedo a realizar las sucesivas consideraciones sobre las cuales cimentaré mi pretensión en las siguientes denuncias a saber:
♦ DENUNCIA ÚNICA ♦
VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE LOS ARTÍCULOS 451 Y 80 DEL CÓDIGO PENAL
La recurrida incurre en el vicio denunciado, toda vez que ésta al acogerse a la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público, no tomó en cuenta que al realizar el juicio de tipicidad y/o subsunción de los hechos sobre el derecho, para así encuadrar la conducta de mi defendido en un tipo penal, lo hizo erradamente en el de ROBO AGRAVADO, por cuanto no tomó en cuenta las circunstancias tácticas que se desprenden de las actas de investigación ni de la declaración del denunciante, siendo lo correcto, conforme al principio de discrecionalidad, haberse apartado de la precalificación manifestada por la Representación Fiscal y acogerse al tipo penal de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
Debiendo esta Defensa, citar parte de la sentencia aquí impugnada:
“TERCERO
Del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado José Andrés Aldana Ruiz, tiene comprometida su participación en la presunta comisión del delito Robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en grado de coautoría en concordancia con el articulo 83 ejusdem tomando en consideración el acta de denuncia formulada por la victima del presenta caso, en virtud de que en reiteradas oportunidades venía siendo víctima de Robo en su local comercial de nombre Panadería Las Américas Bodegón Carmona, la cual se encuentra ubicada en el barrio Las Américas de esta ciudad, quien por previsiones y por seguridad a su integridad y física, colocó cámaras de seguridad, para así poder verificar quiénes los estaban robando esta vez, visualizar a las cámaras se percata y reconoce a los ciudadanos uno de nombre Anderson chirino y José Aldana, no obstante, riela en acta de denuncia, la víctima permanece en el local de manera oculta para poder detectar, ciertamente, quién estaba sustrayendo la mercancía logrando en horas de madrugada visualizar a dos personas quienes ingresaron a la cava cuarto por el techo el cual portaban un arma de fuego logrando uno de ellos evadirse quien al emprender la huida por la parte de arriba del techo que había ingresado logró dejar un arma de fuego quedando uno de los sujetos de nombre José Andrés Aldana Ruiz encerrado en la cava cuarto no pudiendo obviar que existe informe técnico de extracción 409 de fecha 08-05-2023, imágenes fotográficas donde se pueden evidenciar el sitio del hecho y por dónde ingresar para efectuar tal ilícito penal atribuido
Dentro de los señalamientos al cual se subsume la tipificación precalificada por el Ministerio Público se puede establecer que el delito Robo agravado consiste en aquella conducta por la cual la gente haciendo uso de la violencia o amenaza sobre su víctima sustrae un bien mueble total o
parcialmente ajeno y se apodera y legítimamente con la finalidad obtener un provecho patrimonial (Salinas, 2013, p. 109) (Negrillas de quien suscribe).
Ahora bien conforme a la legislación venezolana de acuerdo a lo tipificado del código penal venezolano se regula el tipo agravado del delito de robo en el artículo 458 establece: "cuando alguno de los delitos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegítimamente..."
Conforme la legislación venezolana tipificado el código penal venezolano de la concurrencia de varias personas en un hecho punible en el artículo 83 establece: cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho imponible cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado...
En el ámbito subjetivo es característico de este delito el ánimo de lucro es decir el ánimo enriquecimiento patrimonial y el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena en este en este último caso el tipo objetivo requiere la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena la violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo y al igual que en la violencia ha de ser activa con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio dicha amenaza o intimidación es puramente subjetiva es decir basta con que coacción en el caso concreto a la persona y que además esta haya sido la intención del sujeto activo
De esta manera existirá amenaza la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el objetivo perseguido, que no es otro que apoderarse del bien ajeno como se puede evidenciar en acta que los sujetos a cometer tal ilícito tenían en su poder un arma la cual fue empleada para cometer el hecho ilícito atribuido como es el robo agravado siendo esta empleada por uno de los sujetos el cual logra darse a la fuga; si bien es cierto estos sujeto al tener en su poder un arma de fuego esta podría haber sido capaz de producir lesión o muerte en contra de la persona de la víctima, él solo uso de un arma que pone en riesgo la vida o integridad física de la víctima es lo que justifica la grabación del delito de ROBO; existiendo la concurrencia en grado de coautoría al verse incurso en este hecho ilícito penal también otra persona, él mismo no ha sido de vida mente identificado con la participación y la intervención de este otro individuo, la precalificación acogida por el tribunal se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la audiencia y como su nombre lo indica está sujeto a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación...(Omissis)
Ahora bien, debemos remitirnos a la naturaleza jurídica de los delitos contra la propiedad, los cuales se clasifican como delitos de resultado, es decir, se trata de “un tipo delictivo que requiere para la consumación (a producción de un resultado, material o ideal, como consecuencia de la conducta y distinto de la misma, generalmente posterior, pero a veces simultáneo a ella”.3
En ese sentido es importante destacar, que mi defendido en ningún momento consumó el hecho que mal pretende la Representación Fiscal endosarle, siendo de forzoso cumplimiento para esta Defensa desglosar los elementos que se extraen del contenido de la norma.
Siendo necesario enfatizar el contenido de la célebre Teoría de Imputación Objetiva del Resultado, la cual se fundamenta en el principio de que “a toda causa le sigue un resultado", de manera que el nexo que une dicha causa con el resultado material en el mundo exterior se denomina relación de causalidad.
Para poder atribuir un resultado a una determinada conducta, se requiere establecer si entre esa acción y ese resultado material existe o no una relación de causalidad desde una perspectiva objetiva relacionada con el Derecho Penal, relación ésta que se basa en la formulación de un juicio normativo, señalado como juicio de imputación objetiva del resultado, por tal motivo el primer paso de la imputación objetiva de resultado es comprobar la existencia de la relación de causalidad.
El deber ser es que, al momento de precalificar una conducta, ello debe estar cimentado sobre una correlación lógica, entre el hecho punible y los preceptos jurídicos-penales aplicables al caso concreto, es decir, en salvaguarda del principio de congruencia que debe existir entre el hecho imputado y lo que se desprende de las actas procesales.
Conforme a la subsunción de los hechos en el precepto jurídico aplicable, es importante recalcar cuales son los verbos rectores de los tipos penales que se le pretenden atribuir a mí patrocinado:
Ahora bien, el Tribunal compartió la precalificación del Ministerio Público del tipo penal de: ROBO AGRAVADO, así las cosas tenemos que del tipo penal de robo se observa lo siguiente:
“Artículo 455. Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años’’.
En primer lugar, es importante destacar que esta norma jurídica tiene varios elementos a considerar en la interpretación que se debe hacer:
a. Violencia o amenaza de graves daños inminentes a las personas o cosas.
b. Apoderamiento de un bien mueble
En cuanto al primer elemento, la violencia, como elemento que diferencia el hurto del robo, se constituye cuando el sujeto activo emplea la fuerza física contra el sujeto pasivo, es decir, lo constriñe, y en consecuencia intimida a la persona afectando su moral mediante la coacción. Por otra parte en cuanto a la amenaza, la misma consiste en manifestar mediante actos verbales o no verbales (gesticulación, señas o escritos) la indicación de que se le va a causar a un daño grave e injusto al sujeto pasivo, está constituida por actos amenazantes, es decir, es un atentado contra la libertad y la seguridad de las personas, sin que exista motivo legitimo para ello y que ese daño va a ser futuro, todo ello constituyen los graves daños a las personas o cosas en forma inminente, es decir, cuando el agresor utilizando la violencia le hace daño a la persona en forma física y/o emocional, para someterla y lograr su objetivo, o bien arremeter contra la cosa propiedad de la persona amenazada.
En cuanto al segundo elemento, el apoderamiento, es cuando se toma o quita la cosa a quien la posea, mediante el uso de violencia o amenaza y se le obliga a entregar el objeto en cuestión, en este caso, el vehículo automotor, es decir, para que se configure el delito de robo es necesario un desplazamiento posesorio, todo ello para asegurar la obtencion en provecho propio o para otra persona, tambien denominada aprovechamiento: es cuando la persona involucrada en este delito se aprovecha o dispone del mismo o para beneficio de otra persona.
Ahora bien, debemos resaltar conforme al apoderamiento como elemento concurrente del delito de ROBO, las diversas teorías que definen cuando efectivamente existe ese apoderamiento al que se hace mención, no obstante, en el ámbito jurídico, el apoderamiento ilegítimo tiene por sí un valor y un significado propio e inconfundible, significa ocupación, aprehensión material de una cosa, con ánimo de obtener el dominio de la misma, constituye el despojo de la cosa, tomarla con propósito de quitársela a quien la tiene en su poder.
Las distintas teorías sobre el alcance de esta acción le asignan al apoderamiento un significado más o menos restringido, sin embargo, enunciaremos las teorías siguientes:
Teoría de la “MERA CONTRECTATIO RE”: Según esta teoría, el apoderamiento se consuma cuando el autor solo lo haya tocado con sus manos o hubiera tenido un simple contacto físico con el objeto.
Teoría de la “APPREHENSIO RE”: El apoderamiento se consuma cuando el sujeto activo logra obtener el objeto, es decir, con la simple captación material de la cosa por parte del sujeto.
Teoría de la “ABLATIO”: No basta con solo tomar la cosa, sino que implica el traslado de la cosa y sacarla.de la esfera de vigilancia del poseedor, superando las medidas defensivas o precautorias arbitradas por este, es decir, en esta teoría se exige el traslado del objeto, para dejarlo fuera de la vista donde lo custodiaba su dueño.
Teoría de la “ILLACTIO”: el apoderamiento se consuma cuando el sujeto logra sacar la cosa mueble fuera del control dominical del dueño y tener disponibilidad sobre la misma, esta disponibilidad puede ser mínima.
Teoría del “APODERAMIENTO”, se basa en que la acción delictual se consuma cuando el sujeto pasivo o dueño del objeto pierde el poder sobre el mismo.
Teoría de la “AMOTIO o TRASLATIO”: Se consuma el apoderamiento con la simple remoción del sitio en el cual su poseedor la mantenía, es decir, es necesario que el sujeto activo haya movido y/o trasladado ese objeto desde un punto “A” (donde lo tenía el dueño) hasta un punto “B" decidido por el autor.
Teoría de la “LOCUPLETATIO”: Además del desapoderamiento de la cosa (ABLATIO RE), la consumación necesita del aprovechamiento de uso o patrimonial de la cosa por parte del sujeto activo, es decir, para llevarse a cabo la consumación del delito no solo basta con realizar la aprehensión de la cosa y sacarla del control del dueño, sino que el sujeto activo tiene que usar el objeto sustraído, además de obtener un beneficio sobre el mismo. En este caso no solo hablamos de consumación, sino también de perfeccionamiento, es decir, no solo consumó el apoderamiento, sino que también se perfeccionó, es decir, existe una disponibilidad máxima.
Ahora bien, ante la insatisfacción manifiesta de las teorías anteriores, esto condujo a la búsqueda de una teoría intermedia y equilibrada. Por tanto, al igual que en el hurto se desarrolló la “TEORÍA DE LA DISPONIBILIDAD”. “la consumacion del delito de robo se produce en cuanto el agente logra la disponiblilidad, aunque no sea más que meramente potencial de los efectos sustraídos" (Tribunal Supremo Español, STS de 24 de junio de 1988).
Teoría de la “DISPONIBILIDAD”, esta acción de robo o hurto se va a perfeccionar, cuando luego de tomar el objeto, el autor llega a tener por poco tiempo, la posibilidad del disponer del objeto como dueño.
La teoría predominante de la Doctrina es la TEORÍA DE LA DISPONIBILIDAD. Esta se basa en que se consuma el delito cuando el sujeto activo cuenta con la capacidad de disponer, aunque sea fugaz y breve.
El concepto de disponibilidad se refiere a la posibilidad de disponer, o sea a la potencial capacidad de disponer, que nace cuando sobre la cosa mueble se puede ejercitar cualquier acto de dominio material. Por tanto, es suficiente que la disponibilidad recaiga sobre una parte de lo sustraído, además con que dure, fugazmente, por un breve instante, además persiste aunque falte el agotamiento o aunque el autor sea sorprendido y además esa disponibilidad significa tener la cosa fuera del ámbito dominical de su propietario.
En síntesis, nos encontramos ante un momento consumativo que se situaría entre la “ablatio", la “/llactio”, y la “locupletatio” por tanto es una posición intermedia. Esta es la teoría dominante por la jurisprudencia y la doctrina en el ámbito del hurto y robo, siendo el caso ilustres Magistrados, que en el caso de marras la conducta de mi defendido no se adecúa a ninguna de las teorías mencionadas por cuanto su acción se veía encaminada a realizar un hurto, que fue frustrado por parte del denunciante, es decir, no consumado.
Por otra parte, debo hacer mención sobre algunos aspectos doctrinarios sobre la definición del robo como jv tipo penal.
Vicente Martínez lo define:
“...Por delito de robo, se entiende la aprehensión de una cosa mueble ajena con superación de los obstáculos puestos por la víctima para impedirla o, como dice el precepto penal, el robo consiste en apoderarse de cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas.
La consumación aparecerá cuando tras el ejercicio de alguna de las modalidades de fuerza típica a la que se refiere la norma penal, acaezca el apoderamiento".
Esta posición también es apoyada por otros autores como, Álvarez García, quien afirma:
“...en atención a lo dicho la lesión del bien sólo se produce cuando el sujeto activo ha logrado tener la cosa a su disposición, es decir; cuando ha sustituido al propietario en el control del objeto material del delito y ello con independencia de que esté o no “ejerciendo como propie1tario”. En otras palabras: el delito se consuma cuando el agente tiene disponibilidad sobre el bien.”
Pero ¿Qué se entiende por disponibilidad? Entendemos por disponibilidad la posibilidad, aunque sea fugaz o meramente potencial, de disponer del objeto, de actuar como dueño: usarlo, prestarlo, donarlo, romperlo, entre otros.
Asimismo, De Vicente Martínez afirma:
“Los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo son:
1. La “CONTRECTATIO” que supone el tocamiento o contacto con la cosa.
2. La “APREHENSIO” o aprehensión/obtención de la cosa.
3. La “ABLATIO”, que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla.
4. La “ILLACTIO", que significa el traslado de la “res furtiva” aun lugar que permita la disponibilidad de la misma.
Llegando la jurisprudencia a la conclusión de que los delitos de apoderamiento y entre ellos, por tanto, los robos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraídas. ” (Resaltado de quien suscribe).
En conclusión, para verse consumado el delito de robo se necesita un desplazamiento posesorio de la cosa, por lo que analizados todos los hechos del caso que nos atañe, la calificación jurídica descrita no encuadra dentro del tipo penal de: ROBO AGRAVADO.
En síntesis, el delito de robo en perjuicio de la presunta victima, nunca se consumó. Por ende no debió ser acogido por el Tribunal, ni mucho menos dictarle una medida privativa de libertad por ello.
En divergencia, quien suscribe considera que lo ajustado a derecho era precalificar el delito de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, por las siguientes razones a saber:
En el delito de HURTO, el verbo que dirige la acción del sujeto activo es apoderarse, ello representa una noción compuesta: comprende un acto material de apoderarse de la cosa mueble y el apropósito que es de orden subjetivo ya que se encuentra en la conciencia libre y voluntaria del sujeto activo. De esta manera, no basta tomar la cosa, sino que también debe existir la intención de adueñarse de ella, de tomarla para sí, esto comporta la plena intención, consiente y decidida y la posibilidad de ejercitar los actos de apoderarse de la cosa mueble. El resultado de la acción es la apropiación de la cosa.
El hurto es un delito de resultado, ya que hace falta el desplazamiento patrimonial y exige la separación física de una cosa del patrimonio y esfera jurídica de su dueño y su incorporación a la esfera jurídica patrimonial del agente o sujeto activo del delito. En el caso que nos atañe, eso nunca ocurrió porque mi defendido fue sorprendido y encerrado por el denunciante en la cava cuarto de su negocio, es decir, hizo todo lo necesario para consumar el acto pero por razones ajenas a su voluntad no pudo, precisamente porque fue encerrado, y que al habérsele practicado la revisión corporal que deviene del articulo 191 del COPP, no poseía ningún objeto propiedad del denunciante, de tal manera que quedó demostrado que en ningún momento logró sustraer bienes o mercancías algunas como se pretende hacer ver con la errada precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO
Siendo imperante remitirse al contenido del artículo 80 y 82 del Código Penal:
*Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, (Negrillas de quien suscribe)
**Artículo 82. En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales. (Negrillas de quien suscribe)
Y en tal sentido lo investigado no se adecúa con la calificación jurídica acogida por el Tribunal a quo, toda vez que una vez conjugados y relacionados entre sí los diversos-medios probatorios, no se adecúa a la conducta de mi representado descrita por la representación fiscal con la calificación jurídica aportada, visto que se ignoró la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen o no en ese hecho más allá de toda duda razonable, es decir, una duda fundada sobre la base de la razón y el sentido común, y dicha duda está lógicamente conectada a la evidencia o ausencia de evidencia, siendo que mi defendido pudiera verse presuntamente involucrado por el tipo penal de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN .
De tal manera que es absolutamente .irrisorio privar a mi defendido bajo el precepto jurídico aplicable de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en consonancia con el 83 eiusdem, cuando palmariamente se evidencia conforme al contenido de las actas anteriormente descritas que rielan en la presente causa, que mi defendido nunca despojó a la presunta víctima de ningún tipo de mercancía habiendo sido lo correcto tomar en cuenta dadas las circunstancias tácticas la de: HURTO EN GRADO DE m FRUSTRACIÓN.
En ese mismo orden de ideas insignes Magistrados, solicito sea decretado por esta Corte de Apelaciones la Nulidad Absoluta de la Audiencia de fecha 10/05/2023 y los consecuentes actos emanados de dicha actuación judicial incluyendo la decisión aquí impugnada, por tratarse de un agravio irreparable para mi defendido, y por la incongruencia existente entre el hecho denunciado y la precalificación jurídica al respecto.
VII
DEL PETITORIO
Por todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos, solicito con sumo respeto a este digno Tribunal Colegiado tenga a bien en nombre de la Justicia dictar lo siguiente:
1. Sea admitido en su totalidad el presente RECURSO DE APELACIÓN, y en consecuencia:
2. Se declare CON LUGAR la pretensión recursiva aqui esgrimida a los fines de remediar la situación jurídica infringida de mi defendido por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en funciones de Control Tercero (3o) del Primer Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, por la incongruencia en la precalificación jurídica, entre el hecho imputado y lo emanado tanto del Acta de Denuncia como de las Actas de investigación penal.
3. Se ordene convocar a una Audiencia Oral y Pública, a fin de que sean debatidos los fundamentos del presente Recurso interpuesto según lo dispuesto en el artículo 448 del COPP.
4. Se ANULE de conformidad con lo establecido en los artículo 157,174 y 175 del COPP, la Audiencia de fecha 10/05/2023 con sus pronunciamientos, y consecuentemente la decisison aquí refutada publicada en fecha 17/05/2023, a les fines de que se prescinda del grave vicio delatado y se mantenga incólume el derecho a la defensa que le asiste a mi patrocinado.
5. Ruego a ustedes tengan a bien otorgarle a mi defendido una medida cautelar menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 del COPP, en razón de que mi defendido no posee conducta predelictual y tiene 20 años de edad.
Por último, consigno en este acto, constancia de residencia y constancia de buena conducta.
Petición que realizo a los fines legales consiguientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 26, 49 numeral 1o, 51, 257 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 423 y 474 del COPP, y amparándome en el contenido dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 760/2001 de fecha 25 de Septiembre; 3180/2004 de fecha 15 de diciembre; 167/2013 de fecha 26 de marzo; 260/2016 de fecha 05 de abril, respectivamente, e invocando el principio pro actione. Es todo”.

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2023, por el Abogado DAVID NICOLÁS GÓMEZ LINARES, en su condición de defensor privado del imputado JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ, titular de la cédula de identidad N° V-29.610.021, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de mayo de 2023 y publicada en fecha 17 de mayo de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.898-23, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de oír declaración, mediante el cual se declaró la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, acordándose el procedimiento por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, el recurrente en su escrito de apelación, alegó básicamente que “…la recurrida incurre en el vicio denunciado, toda vez que ésta al acogerse a la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público, no tomó en cuenta que al realizar el juicio de tipicidad y/o subsunción de los hechos sobre el derecho, para así encuadrar la conducta de mi defendido en un tipo penal, lo hizo erradamente en el de ROBO AGRAVADO, por cuanto no tomó en cuenta las circunstancias fácticas que se desprenden de las actas de investigación ni de la declaración del denunciante, siendo lo correcto, conforme al principio de discrecionalidad, haberse apartado de la precalificación manifestada por la Representación Fiscal y acogerse al tipo penal de HURTO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN”.
Por último, solicita la recurrente sea declarado con lugar el recurso de apelación y se anule el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por el recurrente, y por cuanto su inconformidad radica en el tipo penal acogido por la Jueza de Control, oportuno es señalar, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, el Fiscal Primero del Ministerio Público imputó el delito de robo agravado en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal.
Por su parte, la defensa técnica conformada por el Defensor Público Abogado Juan Valera, en su derecho de palabra solicitó, que fuera desestimado el delito de robo agravado, por cuanto en todo caso se estaría en presencia del delito de hurto calificado en grado de frustración, alegando lo siguiente:

“…revisadas como fueron la actuaciones y oído lo expuestos por el fiscal del Ministerio Publico en esta sala esta defensa considera que no están dadas la circunstancias para calificarle a mi representado el delito de robo agravado, si observamos las actas cursante en las actuaciones donde el ciudadano que funge como víctima en la presente causa señala que él y uno de sus empleados se quedaron esa noche a ver si lograban identificar a las personas que supuestamente tenían tiempo sustrayendo productos de su negocio manifestando igualmente el día 08-05-2023, observan en el video que hay un ciudadano que se introduce en la cava cuarto por lo que salen de inmediato cierran la misma dejando al ciudadano José Andrés Aldana Ruiz encerrado y que había otro ciudadano en el techo apuntando con un arma. Como puede ver ciudadana juez no hay suficientes elementos que permitan establecer que mi defendido es el autor del delito de robo agravado ya que al llegar los funcionarios del CONAS lo sacan de la cava cuarto y solamente le incautan como evidencia de interés criminalístico un destornillador de pala instrumento este que en ningún momento fue usado por el ciudadano José Andrés Aldana Ruiz para amenazar o amedrentar al propietario del establecimiento tampoco podemos establecer que exista robo agravado toda vez que a mi representado no le encontraron en su poder ninguno de los productos denunciados por la víctima ya que en su declaración la víctima manifestó que desde hace varios días le estaban faltando productos en su establecimiento no sabiendo quienes o quien hurtaron esos productos con anterioridad ya que como quedó establecido en el acta levantada por los funcionarios del Conas al momento de la aprehensión de mi representado a éste no le incautan ninguna otra evidencia de interés criminalístico por lo que estaríamos en presencia de un delito en grado de frustración por todo lo antes expuesto esta defensa solicita muy respetuosamente al tribunal la destinación del delito de Robo Agravado precalificado por el Ministerio Público ya que en todo caso estaríamos en presencia del delito de Hurto Calificado en grado de frustración por lo que en caso que el Tribunal no acoja lo solicitado por esta defensa solicito la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad…”

Seguidamente, la Jueza de Control en sus pronunciamientos acordó declarar la aprehensión del ciudadano JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ, en situación de flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, acordándose el procedimiento por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en el texto íntegro de la decisión, la Jueza de Control al motivar la precalificación jurídica acogida (robo agravado en grado de coautoría), lo hizo del siguiente modo:

“TERCERO:
Ahora bien, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado José Andrés Aldana Ruiz, tiene comprometida su participación en la presunta comisión del delito Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal en Grado de Coautoría en concordancia con el artículo 83 ejusdem, tomando en consideración el acta de denuncia formulada por la víctima del presente caso, en virtud que en reiteradas oportunidades venía siendo víctima de robo en su local comercial de nombre Panadería las Américas Bodegón Carmona, la cual se encuentra ubicada en el Barrio las Américas de esta ciudad, quien por previsiones y por seguridad a su integridad y física, colocó cámaras de seguridad, para así poder verificar quienes los estaban robando una vez, visualizada las cámaras se percata y reconoce a los ciudadanos uno de nombre Anderson Chirinos y José Aldana, no obstante, riela en acta de denuncia, la víctima permanece en el local comercial de manera oculta para poder detectar, ciertamente, quien estaba sustrayendo las mercancía, logrando en horas de madrugada visualizar a dos personas quienes ingresaron a la cava cuarto, por el techo, el cual portaban un arma de fuego, logrando uno de ellos evadirse, quien al emprender la huida, por la parte de arriba del techo que había ingresado logró dejar un arma de fuego, quedando uno de los sujetos de nombre José Andrés Aldana Ruiz encerrado en la cava cuarto, no pudiendo obviar que existen informe técnico de extracción N° 409 de fecha 08-05-2023, imágenes fotográficas donde se pueden evidenciar el sitio del hecho y por donde ingresar para efectuar tal ilícito penal atribuido.
Dentro de los señalamientos al cual se subsume la tipificación precalificada por el Ministerio público se puede establecer que el Delito de Robo Agravado consiste en aquella conducta por la cual el agente haciendo uso de la violencia o amenaza sobre su víctima, sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno y se apodera ilegítimamente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial”. (Salinas, 2013, p. 1009).
Ahora bien, conforme a la legislación venezolano de acuerdo a lo tipificado en el Código Penal venezolano, regula el tipo Agravado del delito de ROBO en el artículo 458 establece: … Cuando no algunos de los delitos procedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, unas de las cuales unas de las cuales hubiera estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente...
Conforme a la legislación venezolano, tipificado en el Código Penal venezolano, de la concurrencia de varias personas en un hecho punible en el artículo 83 establece: … Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediato que sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado...
En el ámbito subjetivo, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena.
La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo.
De tal manera que existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el objetivo perseguido, que no es otro que apoderarse del bien ajeno, como se puede evidenciar en acta que los sujetos, al cometer tal ilícito, tenían en su poder un arma la cual fue empleada para cometer el hecho ilícito atribuido como es el Robo Agravado, siendo esta empleada por unos de los sujeto, el cual logra darse a la fuga; si bien, es cierto, estos sujetos al tener en su poder un arma de fuego esta podría haber sido capaz de producir lesión o muerte en contra de la persona de la víctima, el sólo uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO; existiendo la concurrencia en grado de coautoría al verse incurso en este hecho ilícito penal, también otra persona, él mismo no ha sido debidamente identificado, con la participación en la intervención de este otro individuos, la precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la Audiencia y que como su nombre lo indica está sujeto a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación.”

De la argumentación efectuada por la Jueza de Control se desprende, que para precalificar el delito de robo agravado, lo hizo con base en los siguientes fundamentos:
1.-) Que “los sujetos, al cometer tal ilícito, tenían en su poder un arma la cual fue empleada para cometer el hecho ilícito atribuido como es el Robo Agravado, siendo esta empleada por unos de los sujeto, el cual logra darse a la fuga”.
2.-) Que “estos sujetos al tener en su poder un arma de fuego esta podría haber sido capaz de producir lesión o muerte en contra de la persona de la víctima, el sólo uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO…”
3.-) Que “existiendo la concurrencia en grado de coautoría al verse incurso en este hecho ilícito penal, también otra persona, él mismo no ha sido debidamente identificado, con la participación en la intervención de este otro individuos, la precalificación acogida por el Tribunal se basa en los elementos de convicción que son presentados para la fecha de la Audiencia y que como su nombre lo indica está sujeto a una calificación final en el devenir de las resultas de la investigación”.

Ahora bien esta Alzada considera necesario en primer lugar establecer a la luz del Código Penal, como se configura el tipo penal de ROBO y luego su agravante, ambas establecidas en los artículos 455 y 458 respectivamente, a saber:

“Artículo 455. Quien por medio de violencia o amenazas de grave daño inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años.”(resaltados de la Corte de Apelaciones)

“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiese estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas (…)”. (resaltados de la Corte de Apelaciones)

Nótese entonces que para que el tipo panal de ROBO se configure, el legislador exige hacer uso del arma, amenazar con ella la vida o concurrir con varias personas, evidenciándose entonces los verbos rectores para que se configure un robo, son violencia y amenaza.
En el caso sub examine la Jueza de Control fundamenta su decisión, en el hecho de que eran dos sujetos los perpetradores del delito, y que uno de ellos portaba un arma de fuego, pero no se evidencia de autos que el hoy víctima haya sido objeto de violencia ni amenazas de muerte, por el contrario es éste quien sorprende a las personas que intentaban consumar su delito, en el que resulta encerrado en una cava cuarto el ciudadano JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ, logrando huir el otro ciudadano al verse descubierto, tal como se indica en el acta de denuncia Nº 037-2023 de fecha 8 de mayo de 2023 (folio 1 de las actuaciones principales), en la cual el denunciante indicó:

“(…) el día de ayer 07 de mayo del presente año siendo aproximadamente la 02:00 horas de la tarde, me encerré en mi oficina de mi local y no me dejé ver de nadie, hasta que cerraron el local aproximadamente a las 09:00 horas de la noche, y decidí quedarme como quien dice vigilando en compañía del empleado WILFREDO FERNÁNDEZ, a ver que sucedía, aproximadamente a la 01:50 horas de la madrugada del día de hoy 08 de mayo del presente año, escuchamos unos ruidos en la parte de arriba de mi negocio, con la ayuda de mi teléfono celular, logramos visualizar que volvieron a ingresar por la parte del techo los dos mismos sujetos que se nombran anteriormente, bajaron los dos, uno de ellos ingresó a la cava cuarto que se encuentra aproximadamente a metro y medio de la puerta trasera del local, Salimos rápidamente por la puerta trasera de mi negocio específicamente por donde ellos habían bajado las escaleras, logré encerrar a uno de ellos en la cava cuarto, y en cuanto vimos que el otro tenía una arma de fuego logramos resguardarnos, inmediatamente logré comunicarme con el Jefe del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Guanare (CONAS) y le expliqué lo sucedido, donde logró decirme que ya iban para mi negocio, pero pudimos escuchar que el otro sujeto había salido corriendo y se había lanzó (sic) rápidamente de la parte de arriba del negocio logrando escapar, minutos después llegó la comisión del CONAS, donde le abrí el portón de mi negocio e ingresaron y pudieron capturar a “JOSÉ ALDANA”, dentro de la cava cuarto, le encontraron un recorte de tela y un destornillador (…)”

Se desprende entonces del contenido del acta de denuncia formulada por el ciudadano víctima, las siguientes circunstancias fácticas:
- Que el hecho se produjo en la nocturnidad.
- Que los sujetos ingresaron a su negocio por la parte superior del mismo (techo).
- Que el denunciante permaneció oculto junto a uno de sus empleados, con la finalidad de sorprender a los perpetradores del hecho, logrando frustrar la comisión del delito.
- Que no manifestó la víctima haber tenido algún tipo de comunicación con los sujetos, ni haber sido objeto de amenazas de muerte o coacción alguna por parte de los mismos.
- Que se logra la captura del ciudadano JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ a quien logró dejar encerrado en la cava cuarto hasta la llegada del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Guanare (CONAS), lográndose incautarle al mismo un recorte de tela y un destornillador.
- Que el otro sujeto logró huir del lugar de los hechos, lanzándose desde la parte de arriba del negocio.

Así las cosas, necesario es señalar que las agravantes contenidas en el artículo 458 del Código Penal, pueden ser agrupadas en cuatro grupos:

“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido:
• Por medio de amenazas a la vida, a mano armada;
• O por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada;
• O bien por varia personas disfrazadas; y
• O si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual”

Tales circunstancias para el caso de marras, pueden ser analizadas de la siguiente manera:
- Amenazas a la vida, a mano armada: Es una amenaza más grave que el medio de comisión señalado en el artículo 458, y consiste en la oferta seria de quitarle la vida a la persona amenazada, reforzada por las armas, a mano armada o sacando las armas. El autor CARRARA (2009), distingue hacer uso del arma, blandirla o portarla solamente; estima que esta última circunstancia no debería estimarse violencia, porque sería tanto como suponer la intención.
- Reunión de personas: Basta que sean dos personas, y que al menos una apareciera manifiestamente armada aunque no haga uso del arma para intimidar, sino que la observa bien, que se la lleve en forma ostensible. CARRARA opina, que si el ladrón lleva armas, aunque no haga uso de ellas ejerce violencia presunta (hurto cum gestatione armorum hurto armata mano), más debe distinguirse el caso en que el arma se lleve con la determinación de ejercer la violencia. Nuestro legislador exige hacer uso del arma, amenazar con ella la vida o concurrir con varias personas.
En el caso de marras se evidencia, que los perpetradores del hecho delictivo procuraron la entrada en el local en horas en el que este sitio se encontraba cerrado, lo que supone que no tenían la intención de someter a ninguna persona para lograr su propósito, ya que el local se encontraba cerrado y en consecuencia no habría nadie en ese lugar.
De igual manera, debe apreciarse el hecho de que estando armado uno de los sujetos, no se valieron en ningún momento de esa ventaja sobre el denunciante y su trabajador, y que no consta en autos que aquel individuo que logró huir, haya sometido bajo violencia o amenazas de muerte a la víctima o a su acompañante, quienes posteriormente lograron sorprender al ciudadano JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ, mientras éste se encontraba dentro de la cava cuarto, dejándole encerrado en el mismo, consiguiendo de esta manera frustrar el hecho delictivo, lográndose posteriormente incautarle a este último un trozo de tela y un destornillador por parte de la comisión policial que se presentó al lugar de los hechos.
De manera tal, que la Jueza de Control al enmarcar los hechos que revisten la comisión delictiva por parte del ciudadano JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ, lo hace sin realizar un análisis de los elementos que rodean las circunstancias del caso, estando en el deber, aun cuando la presente causa se encuentra en etapa preparatoria (investigación), de analizar el tipo penal aplicable para acoger una calificación jurídica provisional y encajar la conducta del imputado en el mismo, precisando el grado de su participación y responsabilidad en el hecho investigado, ya que si bien esa calificación jurídica provisional será probada o desvirtuada en el transcurso de la investigación, al no existir ni siquiera una acusación formal, el Juez no puede dejar de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado reiteradamente, que la motivación del fallo no debe basarse en una enumeración material e incongruente de hechos, razones y leyes, sino en un todo armónico formado por los elementos diversos que deben guardar relación entre sí para ofrecer base segura a la decisión que descansa en ella. Con ello se infiere, que la Jueza de Control en la motivación de su decisión, debió establecer los hechos que estimaba acreditados, los cuales constituirían la premisa menor del silogismo judicial, y luego, debió establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirían la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.
Con base de las consideraciones anteriores, es importante expresar que existe ausencia de motivación de un fallo cuando no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial. A tales efectos, la obligación de motivar las decisiones judiciales constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que la sentencia debe bastarse a sí misma, para lo que el Juez debe exponer en su fallo las razones de hecho y de derecho que sirven de soporte intelectual para subsumir el hecho real y concreto en el hecho abstracto legal; por lo tanto, cuando el Juez no cumple con estos principios, el fallo está inmotivado.
En este contexto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:

“… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunal una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”.

De modo que, considera esta Alzada que la Jueza de Control debe realizar un señalamiento pormenorizado de los elementos que resultaron suficientes no decretar medida de coerción personal en contra del encartado; constituyendo esta circunstancia en violación del Debido Proceso y en consecuencia violación del derecho a la defensa de las partes, es por ello que el legislador estatuyó en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a tenor sigue:

“Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

De lo que se interpreta que los autos y sentencias emitidas por los tribunales de primera instancia deben estar debidamente motivados o fundados, para garantizar de esa manera el derecho a la defensa de las partes, pues de lo contrario implicaría la nulidad absoluta de los mismos por violación de normas constitucionales y en ese sentido el autor Jorge Longa Sosa, en su obra Código Orgánico Procesal Penal; al respecto argumenta:

“La motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuesto por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez d emérito, Sin esta fundamentación le es imposible a censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto”

De lo anterior se desprende, que surge la obligación de los jueces de motivar los autos o sentencias esgrimidos con el propósito de garantizarles a las partes que cuentan con los medios necesarios para oponer los alegatos necesarios a los fines de ejercer su derecho a la defensa.
Respecto al vicio de ilogicidad en la motivación de la sentencia el autor RODRIGO RIVERA MORALES, refiere:

“… cuando en la sentencia, la argumentación de hechos probados, sea por la conexión o interpretación, se quebrantan las leyes de la lógica, del conocimiento científico, el sentido común o las máximas de experiencias; o bien cuando los argumentos jurídicos son incoherentes, o cuando aplicando el silogismo se yerra en las premisas por confusión de los conceptos contenidos en las mismas; o asume alguna como cierta sin serlo, o cuando no se expresa con claridad qué criterios siguió el juzgador para llegar a tal resultado…” (Manuel de Derecho Procesal Penal. Librería J. Rincón. Barquisimeto-edo. Lara. 2012. pág. 1016)

Con base en lo anterior, se logra entender con el estudio del razonamiento lógico, la argumentación que debe emplear el administrador de justicia en las sentencias que profiera, encaminadas siempre a la búsqueda de la verdad como principio rector, conforme lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, decretándose la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 10 de mayo de 2023 y publicada en fecha 17 de mayo de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.898-23; en consecuencia, se ordena RETROTRAER la causa penal al estado en que otro Juez o Jueza de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados, manteniéndose al ciudadano JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta que se decida lo correspondiente. Así se decide.-
Por último, se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que cumpla lo aquí ordenado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2023, por el Abogado DAVID NICOLÁS GÓMEZ LINARES, en su condición de defensor privado del imputado JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ, titular de la cédula de identidad N° V-29.610.021; SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 10 de mayo de 2023 y publicada en fecha 17 de mayo de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 3 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.898-23; TERCERO: Se RETROTRAE la causa penal al estado en que otro Juez o Jueza de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados; CUARTO: Se MANTIENE al ciudadano JOSÉ ANDRÉS ALDANA RUÍZ bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta que se decida lo correspondiente; y QUINTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que cumpla lo aquí ordenado.-
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRÉS (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA

El Secretario,

Abg. RAFAEL JESÚS COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 8571-23 El Secretario.-
ACG/.-