TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA
213º y 163º

Expediente N°. 3.991

-I-
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: MORENA MARDERO DE MOLINARI titular de la cédula de identidad N°. V-4.197.970. y LA SOCIEDAD MERCANTIL INMOBILIARIA OTR, C.A.,inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado portuguesa, en fecha 07 de enero de 2002, bajo el N° 06, Tomo 115-A.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. CARL SILVA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N°. 84.771.
PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL IL GELATO BUENAVENTURA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 06/08/2008, bajo el N° 29, Tomo 253-A, RIF J-29637586-0, representada por la ciudadana MARISEL GRACIELA SALCEDO RIVERO.
MOTIVO: DESALOJO DE INMUEBLE
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogado que les representan en la presente causa.
-II-
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 03 de abril de 2023, por el abogado Carl Salva, actuando con el carácter de apoderado judicial de la demandante, contra la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2023, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual Negó la medida Cautelar de secuestro, solicitada por la parte accionante en su escrito libelar.
-III-
SECUENCIA PROCEDIMENTAL

Por auto de fecha 27 de marzo de 2023, el a quo ordeno apertura cuaderno de medidas para el pronunciamiento de la misma, y agrego en copias certificadas las siguientes actuaciones (folio 1).
En fecha 14 de marzo de 2023, el abogado Carl Silva, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Morena Mardero de Molinari, y de la Empresa Mercantil INMOBILIARIA OTR, C.A., presentó escrito contentivo de demanda de desalojo de inmueble, contra la Sociedad Mercantil IL GELATO BUENAVENTURA, C.A., acompañó anexos (folios 2 al 39).
Por auto de fecha 16 de marzo de 2023, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, al cual correspondió conocer por distribución, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento del demandado (folio 40).
En fecha 28 de marzo de 2023, el Tribunal de la causa, dictó sentencia en la cual Negó la medida Cautelar de secuestro, solicitada por la parte accionante en su escrito libelar (folios 42 al 46).
En fecha 03 de abril de 2023, el apoderado de la parte demandante, apeló contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2023; la cual fue oída en un solo efecto devolutivo por auto de fecha 10 de abril de 2023, oficio N° 088-2023 (folios 47 al 49).
Recibido el expediente en está Alzada en fecha 10 de abril de 2023, se procedió a dar entrada, en fecha 13 de abril de 2023, fijándose al décimo (10°) día de despacho, para que las partes presenten sus informes (folios 50 y 51).
En fecha 28 de mayo de 2023, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes (folios 52 al 56).
En fecha 28 de abril de 2023, este Juzgado Superior, dictó auto en el cual se dejó constancia que la parte actora presentó escrito de informe y la parte demandada no presentó escrito alguno; en consecuencia, este Tribunal se acogió al lapso establecido para que las partes presenten observaciones (folio 57).
Por auto de fecha 10 de febrero de 2022, siendo la oportunidad para la presentación de observaciones, se deja constancia que las partes no presentaron escrito; en consecuencia el Tribunal se escoge el lapso para dictar y publicar sentencia (folio 58).
-IV-
DE LA DEMANDA
En fecha 14 de marzo de 2023, el abogado Carl Silva, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Morena Mardero de Molinari, y de la Empresa Mercantil INMOBILIARIA OTR, C.A., presentó escrito contentivo de demanda por desalojo de inmueble, contra La Sociedad Mercantil IL GELATO BUENAVENTURA C.A., representada por la ciudadana Marisel Graciela Salcedo Rivero, con fundamento en lo siguiente:
Que consta en documento privado de fecha 01 de enero de 2018, que la INMOBILIARIA OTR, C.A., actuando como mandataria de la ciudadana Morena Mardero de Molinari, dio en arrendamiento 01 local Comercial identificado con el N° 11, planta baja del Centro Comercial Mediterráneo, ubicado en la Avenida 33, con calle 29, d la ciudad de Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa, el cual cuenta con una superficie de Cincuenta metros cuadrados (50 m2).
Que en dicho contrato de arrendamiento se convino entre las partes: en la cláusula tercera, “La duración del presente Contrato de Arrendamiento será por un lapso de UN AÑO, contados a partir del 01 DE ENERO DEL 2018 HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DEL 2018, ambas fechas inclusive. No obstante, el presente contrato se renovara automáticamente por periodos iguales y consecutivos si cualquiera de las partes no notifica a la otra su deseo de darlo por terminado por lo menos con treinta (30) días de anticipación”
Así mismo convino y fue aceptado por el inquino en la cláusula Cuarta: “El Canon Mensual de Arrendamiento se ha convenido por mutuo acuerdo entre las partes en un CANON DE ARRENDAMIENTO FIJO, de conformidad con lo establecido en el Articulo 32, penúltimo parágrafo del Decreto, con Rango y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento inmobiliario para el Uso Comercial, por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES EXACTOS (Bs.3.000.000,00) mensuales, mas la alícuota del impuesto al valor agregado (IVA), por ser “LA ARRENDADORA” un contribuyente ordinario, por el lapso de vigencia del presente contrato, esto es UN (01) AÑO FIJO. Ese canon no incluye el pago del condominio y los servicios públicos que deba pagar “LA ARRENDATARIA” durante la vigencia del contrato. “LA ARRENDATARIA” deberá pagar puntualmente por mensualidades adelantadas durante los primeros cinco (05) días de cada mes, en moneda de curso legal, y en forma consecutiva…”.
Adicional a esto en la Cláusula Décima Quinta convinieron, “será condición expresa para la resolución de este Contrato, el hecho de que “LA ARRENDATARIA” haya dejado de pagar el canon correspondiente a dos (02) mensualidades consecutivas; así como sea declarado o de hecho incurra en quiebra, casación de pagos, mora, concordato con sus acreedores, etc.”
“Es así, como luego de varias prorrogas, el ultimo canon de arrendamiento quedo establecido en la cantidad de CIENTO SESENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (USD 160,00).”
Pero que desde el mes de marzo de 2021, la demandada dejo de cumplir de manera injustificada su obligación contractual de cancelar el canon de arrendamiento, “quedando en estado de insolvencia por los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año dos mil veintiuno (2021) a canon USD 90.00; debe igualmente los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2022, a un canon de arrendamiento de USD 120.00; y los meses de enero, febrero, y marzo del año 2023, por un canon de USD 160.00…”
En vista de la falta de pago de los cánones de arrendamiento IL GELATO BUENAVENTURA, C.A., “y en aras de lograr solucionar que termine con el estado de insolvencia del inquilino, se solicito un acto conciliatorio en vía administrativa, ante la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, Expediente N° DNPDI-8038-23, acto notificado en fecha veintisiete (27) de marzo y realizado ante la autoridad administrativa el día primero (01) de marzo del año 2023, en la cual la hoy demandada, reconoció de manera voluntaria entre otros puntos lo siguiente: “En principio no me he negado a cancelar la deuda por motivo de canon de arrendamiento, en el cual se ha acumulado desde el mes de marzo del año 2021…”
Por lo que alega que de acuerdo con lo antes señalado, reconoció el atraso de los pagos de los cánones de arrendamiento, así como la deuda, evidenciando el incumplimiento de sus obligaciones.
“IL GELATO BUENAVENTURA, C.A., a través de su Director Administrativo y accionista, ciudadana, SALCEDO RIVERO MARISEL GRACIELA, ha incumplido el contrato de arrendamiento, dejando de cancelar hasta la fecha de introducción del presente libelo, la cantidad total de veinte y cinco (25) cánones de arrendamientos insolutos, desde del primero (01) de marzo del año 2021 a la fecha, cifra acumulada de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (USD. 2.820,00), que calculados a la tasa del Banco Central de Venezuela del día Primero (01) de marzo del año 2023.”
Sobre la medida cautelar de secuestro solicitada sobre el inmueble antes descrito.
“En vista de haber dado cumplimiento al requisito establecido en el Articulo 41 Literal I) de la Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, con respecto a la necesidad de agotar la vía administrativa para que puedan ser acordadas las medida cautelares de secuestro, es por lo que solicito a su digno Despacho se acuerde dicha medida sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento…
Toda medida cautelar debe llenar los requisitos previstos en el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto en el Periculum in Mora (el peligro de infructuosidad y el Fumus Bonis Iuris (presunción grave del derecho que se reclama).
Para el derecho de las medidas deben valorarse las circunstancias de hecho y los fundamentos jurídicos necesarios; junto con las probabilidades sobre el derecho alegado, con juicio de valor sobre los hechos al aprecias el peligro de infructuosidad (periculum in Mora).
De ello deviene que el decreto jurisdiccional debe ser motivado, y no un acto de mera discrecionalidad. Nuestro Máximo Tribunal, ha reiterado que las medidas preventivas pueden ser solicitadas y decretada en cualquier estado y grado de la causa como lo establece el Articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siendo además necesario que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra EN NUESTRO CASO AL BIEN INMUEBLE ALQUILADO, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama, supuestos estos que el Juez debe examinar si consta en autos para poder decretar o negar la medida preventiva solicitada “…Además, debe el Juez examinar si están o no dados los supuestos de:
1. La existencia de una relación arrendaticia entre las partes.
2. El incumplimiento reiterado de veinticinco (25) cánones de arrendamiento, desde el mes de marzo del año 2021, hasta el mes de marzo del año 2023, no existiendo recibos de pago que determinen cancelación posterior.
3. una deuda acumulada de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (USD. 2.820,00);
4. reconocimiento expreso de la deuda en documento publico administrativo.
5. un divorcio total, de la obligación de pago.
Todo esto, en flagrante incumplimiento de la cláusula DÉCIMA QUINTA, del contrato que rige las partes, circunstancias de hecho y de derecho que hasta la fecha, están causando daño evidente al patrimonio de mi representada, aunado a la cobertura de los gastos de mantenimiento del CENTRO COMERCIAL MEDITERRÁNEO, cuya deuda sigue creciendo con el pasar del tiempo, hechos dados en contravención del contrato firmado.
Demostrado así, los requisitos de procedencia tanto en los hechos como en derecho, es que pido respetuosamente a este Despacho, se Decrete la medida de secuestro sobre el local comercial ubicado en la Avenida 33, con calle 29, del Centro Comercial Mediterráneo, planta baja, Local Nro. 11, en la ciudad de Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa.”

Que es por todo lo antes señalado, que el demandante solicita en dicha demanda, lo siguiente:
“PRIMERO: Declare Con Lugar la presente demanda de Desalojo intentada en contra de la sociedad mercantil IL GELATO BUENAVENTURA, C.A., inscrita ante, el Registro mercantil Segundo del estado portuguesa, en fecha 06 de agosto del año 2008, bajo el N° 29, Tomo 253-A, del Local comercial ubicado en el Centro comercial Mediterráneo planta baja, Local Nro. 11, del (sic) ubicado en la Avenida 33, con calle 29 de la ciudad de Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa.
SEGUNDO. A que entregue o a ello sea conminada a entregar, el local comercial Local Nro. 11, del (sic) ubicado en la Avenida 33, con calle 29 de la cuidada de Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa, libre de personas y cosas, en perfecto estado de mantenimiento y conservación, tal como se le entrego.
TERCERO: Condene en costas a la parte DEMANDADA por haber obligado a mi representada a litigar y a defender sus derechos, visto su total divorcia del contrato firmado y de la ley vigente. Pido al Tribunal que calcule las costas de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el articulo 286 del Código Ejusdem recién nombrado y señale su monto en el decreto de intimación de LA DEMANDADA.
CUARTO: Amita la presente demanda y la tramite de conformidad con lo establecida en el decreto con rango y fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario.”

De conformidad con lo establecido en el articulo 36 del Código de Procedimiento Civil, estimo la demanda en la cantidad de Dos Mil Ochocientos Veinte Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (USD. 2.820,00), equivalentes según la tasa de cambio del Banco Central de Venezuela para el día de la introducción de la demanda en 24,36 Bs. Por dólar de los Estados unidos de Norteamérica, a Sesenta y Ocho Mil Novecientos Setenta y Siete Bolívares con 20/100 (Bs. 68.977,2), que corresponden a Ciento Setenta y Dos mil Cuatrocientos Cuarenta y tres unidades Tributarias (172.443 U.T.)
-V-
DE LAS PRUEBAS
De la parte actora:
Anexas al Libelo:
Marcado “A”: Copia Certificada del Poder, emitido por el ciudadano Morena Mardero de Molinari, al abogado Carl Silva, autenticada por ante la Notaria Pública Segunda de Acarigua estado Portuguesa, en fecha 08 de marzo del 2023, bajo el N° 36, Tomo 8, Folios 147 al 149 (folios 08 y 09).
Marcado “B”: Copia certificada de la sustitución de poder, llevado ante la Notaria Publica Segunda del estado Portuguesa en fecha 11 de septiembre de 2008, bajo el N° 22. Tomo 63 de los libros de Autenticaciones (folios 10 y 11).
Marcado “B-1”: Copia certificada del poder otorgado ante la Notaria Publica Segunda del estado Portuguesa en fecha 29 de junio de 2004 e inserto bajo el N° 58, Tomo 27 (folios 11 al 18).
Marcado “C”: Copia certificada del mandato especial de administración, otorgado ante la Notaria Publica Séptima del Municipio Baruta del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 07 de enero de 2005, bajo el N° 75, Tomo 1 (folios 19 al 22).
Marcado “D”: Copia certificada del documento de propiedad llevado ante la Oficina Subalterna de Registro Páez del estado portuguesa, de fecha 21 de mayo de 1993, inserto bajo el N° 10, folio 1 al 2, Protocolo Primero, Tomo 7, segundo Trimestre del mismo año (folios 23 al 27).
Marcado “1”: Copia Certificada contentiva del contrato de arrendamiento suscrito entre la Inmobiliaria OTR, C.A., representada por la ciudadana Morena Mardero de Molinaria, y la ciudadana Salcedo Rivero Marisel Graciela en su carácter de administradora y accionista de la empresa IL GELATO BUENAVENTURA, C.A., (folios 28 al 32).
Marcado “2”: Copia Certificada contentiva de factura N° 00-0028706, signada con el N° 4689 de fecha 19 de agosto de 2022. (folio 33).
Marcado “3”: copia certificada de documento publico contentivo de la boleta de Notificación N° DNPDI-8038-23, CONVOCATORIA OBLIGATORIA, al acto conciliatorio entre Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, la cual tiene como fecha el 01 de marzo de 2023 (folio 34).
Marcado “4” copia certificada de documento publico Administrativo contentito de Acta de audiencia de protección, expediente N° DNPDI/8038-23, llevada por la Superintendencia Nacional para la defensa de los derechos socioeconómicos de fecha 01 de marzo de 2023 (folios 35 al 37).
Marcado “5” copia certificada del documento contentivo del Registro de Información Fiscal (RIF), de la empresa IL GELATO BUENAVENTURA, C,A., N° J-296375860 (folio 38).
-VI-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 4 de octubre de 2021, el Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, declaró la confesión ficta en contra del demandado y en consecuencia con lugar la demanda de desalojo intentada en su contra, ordenándole hacer entrega inmediata del inmueble constituido por un (1) local comercial ubicado en la Calle 8, cruce con Avenida 4, actualmente Avenida 40 entre Calles 31 y 32 de Acarigua, Municipio Páez del Estado Portuguesa, totalmente desocupado de personas y cosas, con fundamento en lo siguiente:
“Como puede apreciar el precitado articulo 585 consagra dos condiciones de procedibilidad para el decreto de las referidas medida, el primero, la demostración de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y el segundo, la verificación de la presunción de que pueda quedar ilusoria la potencial ejecución del fallo definitivo a dictarse (periculum in mora).
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto cualquier medida cautelar, no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinar si de loas argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes recaerá la medida y la prohibición de enajenar y gravar y/o de embargo, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela.
DE LA MEDIDA DE SECUESTRO
El secuestro consiste en la privación de la posesión y libre disposición de una o varias cosas muebles o inmuebles materia de litigio para preservarlas, en manos de un depositario, a favor de quien resultare triunfador (Jiménez Salas). A diferencia del embargo preventivo, que se ejecuta sobre bienes muebles que se individualizan al ser practicado, el secuestro recae sobre bienes muebles o inmuebles que generalmente están determinados.
Ahora bien, existe jurisprudencia reiterada donde se establece la carga del solicitante de la medida, la carga de proporcionarle al Tribunal las pruebas, al respecto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia, en fecha veintiún (21) días de julio de dos mil cinco, con ponencia de la Magistrada ISBELLA PEREZ DE CABALLERO…
…Omissis…
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos, sin faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Se observa en este sentido, que el apoderado actor no consigno medio de prueba alguna para probar que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia, y ASÍ SE HACE CONSTAR.
Es preciso exaltar el insoslayable deber que tiene el órgano jurisdiccional de decidir según lo alegado y probado por las partes, iura iudicex secumdum allegata ex probata partium, regla componente del principio dispositivo que estructura nuestro sistema de juzgamiento en materia civil, como lo establecen los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil.
En este mismo orden de ideas, este Tribunal considera necesario apuntalar que con la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso Operadora Colona C.A. contra J. L. De Andrade y otros, el juez esta obligado a decretar las medidas cautelares peticionadas solo cuando los requisitos de procedencia se encuentren plenamente probados, lo quien no ocurre a juicio de este operador de justicia en el presente caso.
Ahora bien, por cuanto la parte demandante no aporto ninguna prueba que sostuviesen los argumentos aducidos en su escrito de solicitud de medidas cautelares, esta juzgadora insoslayablemente, atendiendo al principio dispositivo, por cuanto no se encuentran satisfechos los requisitos para |que se decreten las medidas innominadas, NIEGA, dictar la medida de secuestro solicitada, y ASÍ SE DECIDE.
…Omissis…
…declara: PRIMERO: NIEGA la medida cautelar de secuestro, solicitada en el escrito libelar de fecha 14 de Marzo de 2023, por la parte accionante, el ciudadano CARL SILVA, (…), apoderado judicial de MORENA MARDERO DE MOLINARI, (…), ello en el juicio por motivo de DESALOJO (LOCAL COMERCIAL), seguido en contra SOCIEDAD MERCANTIL IL GELETO BUENAVENTURA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estando Portuguesa, en fecha 06/08/2008, bajo el Nro 29, Tomo 253-A, RIF J-29637586-0, representada por la ciudadana SALCEDO RIVERO MARISEL GRACIELA.”

-VII-
DE LOS INFORMES EN ESTA ALZADA PRESENTADOS POR LA PARTE ACTORA:
En fecha 28 de abril de 2023, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes en los siguientes términos:
Que en fecha 28 de marzo de 2023, fue dictada sentencia interlocutoria por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de esta Circunscripción judicial, en la que fue negada la medida de secuestro solicitada por esta misma parte actora, sobre el local comercial objeto de este litigio, el cual se encuentra en arrendamiento por la empresa mercantil IL GELATO BUENAVENTURA, C.A., ya identificada, representada por la ciudadana Salcedo Rivero Marisel Graciela, quien es directora Administrativo y accionista.
“…se debe considerar oportuno destacar que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en el articulo 585 y 588 ordinal 3ero del código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgado la obligación de verificar en las catas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:
Que se acompañe media de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y.
Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.
De la revisión del expediente de la medida se puede evidenciar, en primer lugar, que se acompaño marcado “1”, contrato de arrendamiento entre mi representada y la empresa IL GELATO BUENAVENTURA, C.A., (…), debidamente inscrito por las partes, en el cual se acordó establecer entre otros puntos una relación arrendaticia por tiempo determinado prorrogable, y con la obligación de la inquilina de cancelar un canon de arrendamiento mensual.
omissis…
Igualmente, se consigno antes el Tribunal de primera instancia, marcado 2, factura original forma libre N° 00-0028706 signada con el Nro. 4689 de fecha 19 de agosto del año
2022, que representa el último pago realizado de manera extemporánea por la inquilina, cancelado de manera tardía hasta el mes de febrero del año 2021.
Se presentaron Marcados 3 y 4, documentos públicos administrativos, referente a notificación y Acta levantada ante Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), en fecha primero (01) de marzo del año 2023, en el expediente N° DNPDI/8038-23, del cual se desprende en primer lugar, el reconocimiento del representante legal de IL GELATO BUENAVENTURA, C.A., de la falta de pago desde el mes de marzo del año 2021…
Así las cosas, resulta incomprensible, que la Juzgadora de Primera Instancia señale en su decisión, que no se presento documental alguna que sustente el pedimento de la medida de secuestro, dedo que se desprende de manera evidente, contrato de arrendamiento acordado por las partes; recibo de pago retrasados de alquiler; agotamiento de la vía administrativa evidenciado de Acta Publica emitida por funcionario publico facultado para tal fin, en donde se deja constancia de la manifestación de voluntad libre y espontánea de reconocer la insolvencia de la deuda. La postura asumida por el juez a quo, constituye no solo violación evidente a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, y que ha ocasionado perjuicio a mis representadas, sino que además constituye un silencio total en la coloración del caudal probatorio presentado, el sentenciador ignoro por completo los medios probatorios, siendo que como representante del órgano jurisdiccional esta en loa obligación de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas.
La no revisión de los elementos que constituyen la demanda, denuncia o solicitud, debe considerarse como falta a la tutela efectiva, ya que se esta dejando de escuchar el pedimento realizado, debiendo el juzgador conocer el fondo de lo pedido sin poder silenciar ningún o dejar de considerar los elementos de convicción presentados.
Dicho todo lo anterior, consideramos que se encuentran llenos los requisitos previstos en el Articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es el Periculum in Mora (el peligro de infructuosidad) y el Fumus Bonis Iuris (presunción grave del derecho que se reclama).
Existen fundados elementos de hecho y los fundamentos jurídicos necesarios; junto con las probabilidades sobre el derecho alegado, con juicios de valor sobre los hechos al apreciar el peligro de infructuosidad (Periculum in Mora), los cuales no fueron considerados.
…Omisis…
Ahora bien, en cuando a la Presunción de derecho que se reclama (fumus bonis iuris), mi representada tiene plena facultad de reclamar el desalojo del inmueble, por resultar insostenible seguir manteniendo a IL GELATO BUENAVENTURA, C.A., en el mismo; siendo el caso que de las documentales promovidas, esta demostrada la plana propiedad sobre el local comercial N° 11 del centro Comercial Mediterráneo.
En conclusión, si constan de las actas del Cuaderno de Medidas documentales que no fueron consideradas para emitir decisión conforme a derecho; existen elementos probatorios marcadas, “1”; “2”; “3” y “4”, que demuestran:
1. La existencia de una relación arrendaticia entres las partes;
2. El incumplimiento reiterado de veinticinco (25) cánones de arrendamiento, desde el mes de marzo del año 2021, hasta el mes de marzo del año 2023, no existiendo recibos de pago que determinen cancelación dichos cánones;
3. Una deuda acumulada y reconocida de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (USD. 2.820,00);
4. Un divorcio total, de la obligación de pago.
5. Agotamiento de la vía administrativa como requisito para solicitar el secuestro del local.
Todo esto, en flagrante incumplimiento de la cláusula DECIMA QUINTA, del contrato que rige las partes, circunstancias de hecho y de derecho que hasta la fecha, están causando daño evidente al patrimonio de mi representada, aunado a la cobertura de los gastos de mantenimiento del CENTRO COMERCIAL LA MEDITERRANEO, cuya deuda sigue creciendo con el pasar del tiempo, hechos dados en contravención del contrato firmado.
…por todo lo antes señalado en los hechos como en derecho, es que solicito respetuosamente a este Despacho, deje sin efecto la decisión impartida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en los Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción, de fecha 28 de marzo del 2023, en la cual se niega la medida de secuestro solicitada, y solicito SE DECRETE LA MEDIDA DE SECUESTRO SOBRE EL LOCAL COMERCIAL UBICADO EN LA AVENIDA 33, CON CALLE 29, DEL CENTRO COMERCIAL MEDITERRANEO, PLANTA BAJA, LOCAL NRO. 11, EN LA CIUDAD DE ACARIGUA, MUNICIPIO PAEZ DEL ESTADO PORTUGUESA.”
-VIII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conforme ha quedado expuesto en la anterior narrativa, la presente causa, cuyo conocimiento en Alzada corresponde a este Juzgado Superior, va a estar dirigida a conocer la apelación intentada en contra de la decisión dictada en fecha 28 de marzo de 2023, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el cuaderno de medidas, abierto con ocasión del juicio de Desalojo de inmueble destinado al uso comercial, que intentaron la ciudadana Morena Mardero de Molinari, y la Empresa Mercantil Sociedad Mercantil Il Gelato Buenaventura, C.A., por intermedio de su Apoderado Judicial, el abogado Carl Silva, en contra de la Sociedad Mercantil Il Gelato Buenaventura C.A., representada por la ciudadana Marisel Salcedo.
En este caso, la referida decisión declaró la negativa de decretar la medida de secuestro solicitada por los querellantes, sobre el inmueble sobre el cual recae la presente acción, en atención a que la parte actora no trajo a los autos elementos probatorios requeridos para crear la convicción de que, en el presente caso existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y del derecho que se reclama (fumus boni iuris), conforme lo exige el articulo 585 del Codigo de Procedimiento Civil.
Descrito lo anterior, verificamos que la parte actora fundamentó su solicitud de la medida entre otros en los siguientes términos:
“…Además, debe el Juez examinar si están o no dados los supuestos de:
6. La existencia de una relación arrendaticia entre las partes.
7. El incumplimiento reiterado de veinticinco (25) cánones de arrendamiento, desde el mes de marzo del año 2021, hasta el mes de marzo del año 2023, no existiendo recibos de pago que determinen cancelación posterior.
8. una deuda acumulada de DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA (USD. 2.820,00);
9. reconocimiento expreso de la deuda en documento publico administrativo.
10. un divorcio total, de la obligación de pago.
Todo esto, en flagrante incumplimiento de la cláusula décima quinta, del contrato que rige las partes, circunstancias de hecho y de derecho que hasta la fecha, están causando daño evidente al patrimonio de mi representada, aunado a la cobertura de los gastos de mantenimiento del centro comercial mediterráneo, cuya deuda sigue creciendo con el pasar del tiempo, hechos dados en contravención del contrato firmado.
Demostrado así, los requisitos de procedencia tanto en los hechos como en derecho, es que pido respetuosamente a este Despacho, se Decrete la medida de secuestro sobre el local comercial ubicado en la Avenida 33, con calle 29, del Centro Comercial Mediterráneo, planta baja, Local Nro. 11, en la ciudad de Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa”.
Observándose que la parte actora, en su escrito de informes presentados ante esta instancia, aparte de señalar que cumplió con el agotamiento de la vía administrativa, insistió en que los demás elementos están presentes en derivación de la insolvencia (falta de pago) de la demandada.
Ahora bien, siguiendo esta línea, debemos precisar que las medidas cautelares nominadas como la del presente caso (secuestro), es imprescindible verificar que estén cumplidos los extremos requeridos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, pero para el caso de las acciones de desalojos de inmuebles para uso comercial, previamente a verificar la existencia de dichos extremos, verificara que los solicitantes hayan agotado la instancia administrativa correspondiente, conforme lo ordena La Ley del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial en su el articulo 41, literal l, pues de no haberse agotado esta vía, es suficiente para negarla.
Siendo así, se desprende de los recaudo acompañados al escrito libelar que ante el Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDEE), según expediente N°. DNPDI/8038-23, consta que la parte actora cumplió con el agotamiento de la vía administrativa conforme lo ordena La Ley del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial en su el articulo 41, literal l, según se desprende de la copia certificada del acta de fecha 01 de marzo del 2023, expedida por dicho organismo, las cuales corren agregadas a los autos desde el folio treinta y tres (33) al folio treinta y seis (36) del presente cuaderno, ASÍ SE DECIDE.
Verificado así que se ha cumplido con el referido requisito, citamos lo que con relación a la procedencia de las cautelares nominadas establece el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil.
“585.- Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Se desprende de dicha norma que, la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris), requisitos estos que deben darse de forma concurrente.
En este contexto es indudable que, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si de los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden señalamos que el fumus bonis iuris, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez ab initio, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un Juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado. En concreto, como lo decía el eminente tratadista Italiano Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidades de, si el solicitante de la medida es el sujeto verdadero sobre el cual debe recaer la sentencia, esto es, si tiene características de que efectivamente este es el titular del derecho. De allí que la invocación del fumus bonis iuris se refiera a un juicio breve, sumario, que no toca el fondo del asunto.
En cuanto el periculum in mora, se entiende como la expectativa cierta, presunta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva.
Sobre este requisito, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado. Así lo reprodujo en sentencia Nro. 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente Nro. 2003-1443, en la cual estableció:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
(…omissis…)
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. (Subrayado de este Juzgado).
Este elemento o requisito ha estado muy aparejado con el simple retardo del proceso judicial, por lo que, al respecto la doctrina ha señalado que esta expresión del peligro en la mora, va dirigido a una serie de hechos objetivos, que puedan ser apreciados hasta por terceros, no siendo suficiente este solo requisito, sino que debe existir por lo menos un solo elemento de la necesidad de la medida para prevenir que la futura ejecución del fallo quede ilusoria, en síntesis, no se trata del solo hecho del probable retardo del proceso, sino que además, debe existir un medio probatorio que haga presumir que la parte contra quien va dirigida la medida, realiza actos para que la sentencia que pueda dictarse en su contra sea ineficaz.
Con relación a la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia del 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba (…)”.
Conforme a las citas jurisprudenciales y doctrinarias expuestas, destacamos que, el juez debe siempre analizar las pruebas que constan a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos de forma coetánea y concomitante los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; también existe la obligación que tiene el solicitante de la medida de, aparte de cumplir con la explanación de los hechos o motivos que justifiquen la medida, en este caso la indicación del Periculum in mora y el fumus bonis iuris, de la obligación de cumplir con la carga probatoria para llevar al juez la convicción de la necesidad de la medida, por tanto no es suficiente con señalarlos, debe aportar la prueba de la existencia de los motivos que la justifiquen.
Establecido las premisas anteriores, este juzgador con atención al caso que nos ocupa establece con relación a la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, que el mismo se encuentra debidamente acreditado en autos en esta fase, toda vez que consta contrato de arrendamiento que fuera suscrito por vía privada por la Empresa INMOBILIARIA OTR, C.A, actuando en nombre y representación de la ciudadana MORENA MARDERO DE MOLINARI (arrendadora) y la Sociedad Mercantil Il GELATO BUENAVENTURA, C.A, representada por la ciudadana MARISEL GRACIELA SALCEDO RIVERO. ASÍ SE DECIDE.
Al efecto, se debe advertir que cuando se toma el referido instrumento para acreditar el buen derecho del demandante, se hace solamente en base a una apreciación apriorística, realizada ab ignitio, por lo que no debe tomarse como un prejuzgamiento al fondo del asunto principal debatido, es decir que, no queda comprometido mi criterio sobre el fondo del asunto. ASI SE DECIDE.
En lo que respecta al periculum in mora, este juzgador al analizar en el escrito libelar el contenido del capitulo de las medidas, observa que la parte actora, no cumplió con su obligación de explanar los hechos o motivos que justifiquen la medida, es decir, no estableció los fundamentos en que apoya la necesidad de la medida, no expresando en forma concreta, el hecho o actividad de los demandados que pudiera hacer presumir la existencia del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como es requerido conforme a la jurisprudencia señalada supra, en el sentido que se debe ponderar que “el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio”, es decir, “que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado”, pues si . ASÍ SE DECIDE.
Además, de esta falta por parte de los actores, de no cumplir con su obligación de explanar por lo menos un solo hecho o una sola actividad desplegada por la demandada, que pudiera hacer presumir la existencia del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo, encontramos que, los solicitantes no promovieron un solo medio probatorio capaz de llevar al animo de juez la convicción de la presunción de la inejecución del fallo, es decir, no existe un solo medio de prueba con lo que se demuestre la presunción de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, que amerite la protección cautelar innominada acordada por el a quo. ASÍ SE DECIDE.
Por otra parte, es incuestionable que emitir un pronunciamiento en los términos solicitados por la actora conllevaría a un pronunciamiento respecto al fondo del asunto controvertido, toda vez que se trata de verificar la falta de pago o cumplimiento del pago en la relación arrendaticia sobre el inmueble sobre el cual recae la acción de desalojo, de tal manera que es en el decurso del proceso que se corroborara o no lo aseverado por los demandantes. ASÍ SE DECIDE.
Como consecuencia de todo lo expuesto, se declarara sin lugar la apelación formulada en la presente incidencia, y en consecuencia se confirmara la decisión dictada por el Juzgado segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 18 de noviembre de 2021, mediante la cual declaró la negativa de decretar la medida de secuestro solicitada por los querellantes, sobre el inmueble sobre el cual recae la presente acción, en atención a que la parte actora no trajo a los autos elementos probatorios requeridos para crear la convicción de que, en el presente caso existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y del derecho que se reclama (fumus boni iuris), conforme lo exige el articulo 585 del Código De Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
-IX-
DISPOSITIVA
En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 03 de abril de 2023, por el abogado Carl Silva, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en la presente causa, contra la decisión de fecha 28 de marzo de 2023, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual negó decretar la medida Cautelar de secuestro, solicitada por la parte accionante en su escrito libelar.
SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión apelada de fecha 28 de marzo de 2023, que negó decretar la medida Cautelar de secuestro, solicitada por la parte accionante en su escrito libelar.
TERCERO: Se condena en costa del recurso por no haber prosperado el mismo.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Acarigua, a los seis (6) días del mes de Junio del 2023.
El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte.
La Secretaria,

Abg. María Teresa Páez Zamora

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 12:20 de la tarde. Conste.

Expediente N° 3991.