TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº ____16____
Causa Penal Nº: 8537-23
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Defensora Pública Octava: Abogada ERIMAR KARINA ROJAS.
Imputado: YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, titular de la cédula de identidad Nº V-31.448.430.
Representante Fiscal: Abogada MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ CAMACHO, Fiscal Provisoria Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa.
Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal.
Víctima (niño de 9 años de edad): (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 06 de febrero de 2023, la Abogada ERIMAR KARINA ROJAS, en su condición de defensora pública octava, actuando en nombre y representación del imputado YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, titular de la cédula de identidad Nº V-31.448.430, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2022 y publicada en fecha 13 de enero de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3C-12.854-22, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se declararon sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica, se admitió la acusación fiscal presentada en contra del acusado YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, titular de la cédula de identidad Nº V-31.448.430, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY). Se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa técnica. Se declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la inadmisión de la experticia Nº 9700-477-AB 372 de fecha 26/08/2022 cursante al folio 19 de la pieza Nº 01. Se ordenó la apertura a juicio oral y público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 28 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, por decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2022 y publicada en fecha 13 de enero de 2023, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, dictó la siguiente decisión:

“DISPOSITIVA
En cuanto a la solicitud de la defensa, este tribunal declara sin lugar la nulidad de la acusación fiscal por cuanto el Ministerio Publico se pronunció sobre las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, no ejerciendo la defensa el derecho a solicitar el control judicial de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. 1) Se declara sin lugar las excepciones presentadas por las defensa, por cuanto existe el control formal y material de la acusación, siendo esta presentada en el establecido de ley; así como también se niega la desestimación del delito solicitado por la misma en virtud que este Tribunal de la revisión efectuada considera que existen suficientes elementos que acreditan la comisión del tipo penal acusados. En consecuencia, se admite totalmente la acusación fiscal de conformidad con los artículos 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal. 2)- Se Califica el delito dados por el Ministerio Publico, Homicidio Intencional en grado de Tentativa previsto y sancionado en el artículo 405 con relación al artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal en perjuicio de (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY)(cuyos datos se omiten por razones de ley); 3.-) Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio, las testimoniales y documentales de la defensa, por ser lícitos, necesarios y pertinentes para un eventual Juicio Oral y Público. 4.-) Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa por cuanto a que se declare sin lugar la experticia número 9700-477-AB 372 de fecha 26 de agosto del 2022 la cual cursa al folio 19 de la pieza 1, debido a que la misma funge como prueba, y está debidamente suscrita por Funcionarios Experto Adscrito al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, los cuales fueron los órganos encargados de la investigación, siendo esta importante para un eventual Juicio Oral y público. De seguida, el tribunal le informa al imputado Yhonny Alexander Linares Tisoy, de las Fórmulas alternativas a la Prosecución del Proceso en especial en este caso de la admisión de los Hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal interrogándole si desea admitir los hechos, respondiendo el imputado de forma libre y sin coacción alguna: “No Admito los Hechos voy a juicio, es todo”. Seguidamente la Juez oído la manifestado por el Acusado acuerda en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: la apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en el 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal contra el acusado Yhonny Alexander Linares Tisoy, Venezolano, titular de la cédula de identidad número V-31.448.430, de 20 años de edad, soltero, natural Guanare Estado Portuguesa, fecha de nacimiento 18-10-2002, de profesión u oficio Obrero, residenciado en el Barrio la Enriquera, parte alta, calle 4, casa S/Nº, Guanare Estado Portuguesa por el delito de Homicidio Intencional en grado de Tentativa previsto y sancionado en el artículo 405 con relación al artículo 80 primer aparte ambos del Código Penal. Se niega la solicitud de medida solicitada por la defensa y se ratifica la medida de privación preventiva judicial de libertad. Quedan notificadas las partes presente. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Se insta a las partes a que comparezcan al Tribunal de juicio en un lapso de cinco (05) días Se deja constancia que la motiva constará por auto separado.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada ERIMAR KARINA ROJAS, en su condición de defensora pública octava, actuando en nombre y representación del imputado YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
PUNTO PREVIO
Ciudadanos Magistrados, esta defensa considera importante señalar a este honorisimo Tribunal Colegiado que en fecha 10 de Noviembre de 2022, fecha en que se celebró la Audiencia Preliminar en contra de mi defendido YHONNY ALEXANDER LINAREZ TISOY, esta defensa solicito entre sus pedimentos la Nulidad Absoluta de la Experticia No. 9700-477-AS-372 de fecha 26 de agosto de 2022 la cual cursa al folio 19 de la pieza 1 practicada a un cuchillo el cual figura como elemento de interés criminalístico, por cuanto el misma no fue colectado en el sitio del suceso mediante la inspección técnica y por funcionarios con cualidad para realizar dicha colección, siendo esta incorporada al proceso de manera ilícita, por cuanto señala la denunciante ante la declaración rendida quien fue ella misma que la consigno ente los Funcionarios del CICPC Subdelegación Guanare Estado Portuguesa, por cuanto dicho elemento de convicción se encuentra viciado y que ajustado a derecho se solicitó se Decrete la Nulidad de la Prueba de conformidad a los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicite que no fuera admitida como medio probatorio dicha Experticia No. 9700-477-AB-372, por cuanto tal y como lo señale en la audiencia preliminar y quedo plasmado en la respectiva acta, que dicha prueba fue obtenida violentando derechos y garantías constitucionales, en este caso específico el derecho a la defensa, por cuanto no se valoró lo alegado por la Defensa, es por lo que considero importante RATIFICAR en este acto los pedimentos solicitados por esta defensa en audiencia preliminar celebrada el 10 de Noviembre de 2022 que riela en las actuaciones de la presente causa.

CAPITULO SEGUNDO
AUTO DEL CUAL SE RECURRE
Del auto del cual se recurre la juzgadora estableció lo siguiente: "En tal sentido oída la intervención de las partes y revisado el escrito presentado por el Ministerio Publico, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que existen fundamentos serios para el enjuiciamiento privado del imputado, en consecuencia, este Tribunal Tercero de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta los siguientes pronunciamientos..."
Por consiguiente, en acatamiento de Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, Causa No. 09-0253 de fecha 23 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, dejo asentado lo siguiente: "Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar y de allí deriva la convicción que solo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose erradamente, que, el contradictorio solo es posible en aquella fase y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.
En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de ios medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 314 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.
Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ¡lícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.
En resumen, una o vahas pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y privado, contraviniendo lo expresado en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y privado, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.
De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.
Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y privado, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece..."
Por consiguiente, considera quien recurre que en el caso que nos ocupa que al haber declarado la juzgadora la ADMISIBILIDAD DE LA EXPERTICIA NO. 9700-477- AB-372 DE FECHA 26 DE AGOSTO DE 2022, promovida en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; a pesar de los alegatos explanados por esta defensa donde señale en la audiencia preliminar que a criterio de esta defensa, a mi defendido ciudadano YHONNY ALEXANDER LINAREZ TISOY, se le violento el debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitucional Nacional, al admitir un medio de prueba incorporado al proceso de manera ¡licitar solicitando el fiscal en su escrito acusatorio que sea admitida dicha prueba consistente en el contenido de la Experticia No. 9700-477-AB-372 de fecha 26 de Agosto de 2022, la cual cursa al folio 19 de la pieza 1 practicada a un cuchillo el cual figura como un elemento de interés criminalístico, por cuanto la misma no fue colectado en el sitio del suceso mediante la inspección técnica y por funcionarios con cualidad para realizar dicha colección siendo este incorporada en el proceso de manera ilícita, por cuanto señala la denunciante quien fue ella misma que la consigno ante los funcionarios del CICPC Subdelegación Guanare, por lo que dicho elemento de convicción se encuentra viciado y que ajustado a derecho, se solicitó se declare la nulidad de la prueba de conformidad a los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, mas sin embargo a pesar de que esta defensa solicita la no Admisión de la Experticia NO. 9700-477-AB-372 realizada al cuchillo, dicha solicitud es declarada sin lugar debido a que la misma funge como prueba y está debidamente suscrita por Funcionario Experto adscrito al CICPC Subdelegación Guanare, los cuales fueron los órgano encargados de la investigación, siendo esta experticia importante para un eventual juicio oral y privado, donde se podrá ventilar todo lo referente a los hechos suscitado al cual se le acusa al ciudadano Yhonny Alexander Linarez Tisoy.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, considera esta defensa que la juzgadora se apartó de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales en relación a la obtención licita de los medios probatorios que deben ser obtenidos e incorporados lícitamente al proceso; ahora bien, se observa una evidente inmotivación de la juzgadora en cuanto a los fundamentos validos en que se debió soportar tan importante decisión.
La Sala Constitucional en Sentencia N° 169 de fecha 28 de febrero de 2008 señalo lo siguiente: "Respecto a los pronunciamiento que el Juez de Control debe emitir al final de la Audiencia Preliminar el Código Orgánico Procesal Penal le confiera una amplia gama de potestades, en este sentido entre las cuales se encuentra... decidir sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral...”
En el caso de marras la juzgadora incurrió en INMOTIVACIÓN por cuanto en el auto del cual recurro no existe pronunciamiento y análisis alguno en relación a la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas para el juicio oral y público, así como no existe motivación de la solicitud de Nulidad Absoluta de la Experticia No. 9700-477-AB-372 de fecha 26 de agosto de 2022 la cual cursa al folio 19 de la pieza 1 practicad al cuchillo, solicitud esta de conformidad con los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, ni de la NO ADMISIÓN como medio probatorio Experticia No. 9700-477-AB-372 de fecha 26 de agosto de 2022 la cual cursa al folio 19 de la pieza 1 practicad al cuchillo, vulnerando el derecho a la defensa y a la tutela judicial establecida en el Artículo 26 de la Constitución de la República. Así se dice que el derecho a la tutela judicial efectiva, se infringe cuando se niega u obstaculiza el derecho a la jurisdicción, cuando se produce indefensión en proceso; cuando no se obtiene una resolución fundada en derecho y cuando la resolución referida no es efectiva, mas y cuando esta defensa señalo los motivos que la llevaron a solicitar la Nulidad Absoluta y la no admisión de dichas pruebas, ya que la misma fue obtenida violentando los derechos y garantías constitucionales del imputado, en este caso el derecho a la defensa.
De la transcripción que precede se evidencia con meridiana claridad lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva (INMOTIVACIÓN) que a decir de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones". Observen, ciudadanos Magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume en el referido vicio toda vez que la alegación hecha por esta defensa y que la circunstancia táctica relatada y el fundamento no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación o desestimación, puesto es tanta su omisión que la referida motiva no se pronuncia al respecto si no que de manera ligera y sin fundamento se pronuncia solo con relación al petitorio hecho por la Representación Fiscal, obviando pronunciación alguna de los alegatos expuesto por esta defensa, en cuanto a la no admisión y la Nulidad de la Experticia No. 9700-477-AB-372 de fecha 26 de agosto de 2022 la cual cursa al folio 19 de la pieza 1 practicad al cuchillo.
En tal sentido, tal omisión en la función motivadora de la jurisdicción que debe preceder a tan importante decisión donde se declara la Admisibilidad de las Pruebas y la declaratoria sin lugar de lo solicitado por la defensa, en el auto de apertura a juicio, no puede quedar en un simple mecanismo ciego y automático, sino que su decisión debe ser el resultado de una función judicial que garantice la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna.
Por consiguiente, considero importante señalarle ciudadanos Magistrados, que a criterio de esta defensa, la Experticia no fue incorporada de manera licita al proceso, por cuanto la denunciante manifiesta en su declaración que fue consignada por su persona a los Funcionarios del CICPC, no como lo señalo el Fiscal del Ministerio Publico en su Escrito de Acusación, que la misma es útil, pertinente y necesaria para un eventual Juicio Oral y Privado, no cumpliéndose con lo establecido en nuestra COPP y no por los supuestos señalados por la vindicta pública.

CAPITULO TERCERO
PETITORIO
En razón de los argumentos antes expuesto y a los fines de resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido YHONNY ALEXANDER LINAREZ TISOY, así como del vicio de (inmotivación), sin motivar la decisión correspondiente, lo procedente y ajustado a derecho es admitir e! presente recurso, declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la Experticia No. 9700-477-AB-372 de fecha 26 de agosto de 2022 realizada a un cuchillo, así como del auto dictado en Audiencia Preliminar de conformidad con los articulo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y revocar la medida impuesta y ratificada a mi defendido YHONNY ALEXANDER LINAREZ TISOY por el Juzgado de Primera instancia en Funciones de Control Ne 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 10 de Noviembre del año 2022 y publica su texto íntegro en fecha 13 de Enero de 2023, en justa consecuencia le sea impuesta por esta Corte de Apelaciones, a mi defendido ciudadano YHONNY ALEXANDER LINAREZ TISOY; antes identificado; MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, con fundamento en el Numeral 5 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en el vicio procedimental de falta en la motivación de la decisión, así como causa causo un gravamen irreparable al omitir pronunciamiento alguno con relación a la declaratoria sin lugar de las solicitudes hechas por esta defensa, que la afecta de nulidad absoluta según lo dispuesto en los Articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en debida concordancia y relación al Artículo 179 ejusdem.”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de febrero de 2023, por la Abogada ERIMAR KARINA ROJAS, en su condición de defensora pública octava, actuando en nombre y representación del imputado YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, titular de la cédula de identidad Nº V-31.448.430, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2022 y publicada en fecha 13 de enero de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3C-12.854-22, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se declararon sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica, se admitió la acusación fiscal presentada en contra del acusado YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, titular de la cédula de identidad Nº V-31.448.430, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY)Se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa técnica. Se declaró sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la inadmisión de la experticia Nº 9700-477-AB 372 de fecha 26/08/2022 cursante al folio 19 de la pieza Nº 01. Se ordenó la apertura a juicio oral y público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, la recurrente con fundamento en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el gravamen irreparable que le causa al imputado, la admisión de la experticia Nº 9700-477-AB-372 de fecha 26/08/2022, cursante al folio 19 de la pieza Nº 01, practicada a un cuchillo que figura como elemento de interés criminalístico, nulidad absoluta que fue solicitada por la defensa y declarada sin lugar por la Jueza de Control, alegando además la recurrente lo siguiente:
1.-) Que dicho cuchillo no fue colectado en el sitio del suceso mediante la inspección técnica y por funcionarios con cualidad para realizar dicha colección.
2.-) Que dicho cuchillo fue incorporado al proceso de manera ilícita, por cuanto la denunciante declaró que fue ella misma quien lo consignó ante los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Guanare.
3.-) Que dicho elemento de convicción se encuentra viciado, por cuanto fue obtenido violentando derechos y garantías constitucionales, en este caso específico el derecho a la defensa.
4.-) Que la Jueza de Control incurre en inmotivación en relación a la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas para el juicio oral y público.
5.-) Que la Jueza de Control incurre en inmotivación de la solicitud de nulidad absoluta en cuanto a la admisión de la experticia Nº 9700-477-AB-372 de fecha 26/08/2022 y de la no admisión como medio probatorio de dicha experticia.
Por último, solicita la recurrente se declare con lugar el recurso de apelación, se declare la nulidad absoluta de la experticia Nº 9700-477-AB-372 de fecha 26/08/2022 y del fallo impugnado, y se le decrete a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad.

Así planteadas las cosas, esta Alzada de la revisión efectuada a las actuaciones principales signadas con el Nº 3C-12.854-22, observa que los hechos objeto del presente proceso son los siguientes:

“En fecha veinticuatro (24) de agosto de 2022, siendo aproximadamente la una (01:00) horas de la tarde, en una vía publica ubicada calle 04 del barrio la Enriquera, Parroquia Guanare, municipio Guanare estado Portuguesa, donde se encontraba el niño (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) (Los datos de la víctima se omiten por razones de ley, artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), jugando con un papagayo, al frente de la casa de un ciudadano de nombre YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, a quien apodan “BAMBAN", quien le pidió que le entregase el papagayo, y como no se lo entregó, se lo quitó de las manos, por lo que el niño le manifestó que se lo entregara, y al rato se lo entregó, y en el momento en que el niño se da la vuelta, el ciudadano YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, sacó un arma blanca tipo cuchillo y se la introduce en la espalda dejándoselo incrustado, ocasionándole una herida punzo cortante de tres centímetros suturada, localizada en región paravertebral toráxica con edema perilesional severa y equimosis subyacente, luego el salió corriendo hasta su casa, aún con el arma blanca en su espalada, donde se encontraba su abuelo el ciudadano OSCAR CAÑIZALEZ, quien procedió a sacarle el arma blanca, y de forma inmediata lo llevó hasta el Hospital Miguel Oraá, donde fue atendido. Posteriormente la abuela del niño ciudadana ELIZET MAYELIN CAMACHO, formuló la respetiva denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se .conformó una comisión policial integrada por los funcionarios DTVE. KENDER FRANCO, DTVE. JEFES MIGUEL DELGADO, WILMER RODRÍGUEZ Y DTVE. CARLOS PERAZA, quienes realizaron la aprehensión del ciudadano YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, siendo trasladado hasta el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, para el proceso lega correspondiente”.

Ahora bien, de los elementos de convicción que cursan insertos en el presente expediente, se pueden mencionar los siguientes:

1.-) En fecha 25/08/2022, la ciudadana E. CAMACHO efectúa denuncia común ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, donde manifiesta: “Resulta ser que el día de ayer miércoles 24- 08-2022, a eso de las 01:30 horas de la tarde para momentos que me encontraba trabajando en la Alcaldía de aquí de Guanare, recibo una llamada de mi esposo de nombre OSCAR CAÑIZALEZ, diciéndome que a mi nieto de nombre (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) habla llegado a la casa cortado, donde él le pregunto que quien habla cortado, le dijo que había sido el vecino que lo apodan BAMBAM, luego el abuelo le sacó el cuchillo de la espalda y lo llevó al Hospital, por lo que me fui de una vez al Hospital, al llegar allá le pregunté que porque lo había cortado, me dijo que porque no le había entregado un papagayo, luego le mandaron hacer una placa, después lo llevamos al CDI del Barrio de la Enriquera para que lo suturaran. Es todo”. A preguntas del órgano receptor, la ciudadana denunciante contestó: “…CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento con que objeto resultó lesionado su nieto? CONTESTÓ: Si, con un cuchillo, el cual lo traje conmigo y deseo concederlo (EL FUNCIONARIO RECEPTOR DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO LO ANTES EXPUESTO)…” (folio 2 de la pieza Nº 1).
2.-) Consta al folio 3 de la pieza Nº 1, orden de inicio de investigación de fecha 25/08/2022, donde la Abogada MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ CAMACHO en su condición de Fiscal Sexta Provisoria del Ministerio Público, ordena entre otras diligencias de investigación, la siguiente: “…5.- Experticia de Reconocimiento Técnico al cuchillo incautado”.
3.-) Acta de entrevista de fecha 25/08/2022 levantada al ciudadano OSCAR ANTONIO CAÑIZALES GUDIÑO, quien manifestó: “Resulta ser que el día de ayer miércoles 24-08-2022 a eso de las 01:00 horas de la tarde para momentos que me encontraba en mi casa cocinando, llega mi nieto de nombre JOSNEIBER llorando y gritando que lo habían cortado, cuando lo revisó tenía metido un cuchillo metido por la espalda, le pregunté que quien lo había cortado me dijo que lo había hecho el loco BAMBAN, luego le saqué el cuchillo, lo llevé de una vez al Hospital de aquí de Guanare para que lo revisaran ya que estaba preocupado después llame a mi pareja para informarle lo que estaba pasando. Es todo”. A preguntas del órgano receptor, el ciudadano entrevistado contestó: “…QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento con que objeto resultó lesionado su nieto antes mencionado? CONTESTÓ: Con un cuchillo” (folio 7 de la pieza Nº 1).
4.-) Acta de entrevista de fecha 25/08/2022 levantada al niño (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), quien manifestó: “Resulta que el día de ayer miércoles 24-08-2022, a las 01:00 horas de la tarde, para momentos que me encontraba volando papagayo al frente de la casa de un chamo que le dicen BAMBAN, entonces el salió y me quería quitarme el papagayo, luego me quita el hilo del papayo, después yo le decía que me lo diera, al rato me lo entregó, en lo que me estoy dando la vuelta el viene y me entierra el cuchillo por la espalda, donde me toqué la espalda y tenía el cuchillo metido todavía, luego salí para mi casa corriendo gritando llamando a mi abuelo de nombre OSCAR, después mi abuelo me sacó el cuchillo de la espalda, luego de una vez me llevaron para el CDI de ahí mismo del Barrio, donde le dijeron a mi abuelo que me tenían que llevar al Hospital para ver qué tan profunda era mi lesión, al llegar allá me mandaron a hacerme una placa, luego regresamos al CDI de la Enriquera para que me cosieran. Es todo” (folio 8 de la pieza Nº 1).
5.-) EVALUACIÓN MEDICO FORENSE N° 1128-22 de fecha 28-08-2022, suscrita por el Dr. RODOLFO DE BARI, Médico Forense adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Guanare estado Portuguesa, practicado al niño (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), en el cual se dejó constancia del tipo de arma: ARMA BLANCA; y se observó: “Herida punzo cortante de tres centímetros suturada, localizada en región paravertebral toráxica con edema perilesionar severa y equimosis subyacente. TIEMPO DE CURACIÓN: 15 días hasta nueva valoración. CARÁCTER Moderada Severidad” (folio 11 de la pieza Nº 1).
6.-) Oficio Nº 9700-254-2295 de fecha 25/08/2022, suscrito por el Jefe de la Delegación Municipal Guanare, dirigido al Jefe de la División Especial de Criminalística del estado Portuguesa, a los fines de la práctica de experticia hematológica y reconocimiento técnico a un (1) arma blanca tipo cuchillo, constituido en metal, desprovisto de su empuñadura (folio 13 de la pieza Nº 1).
7.-) Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-477-AB-372 de fecha 26-08-2022, suscrita por el detective T.S.U. JENNIFER GRATEROL, mediante el cual realiza experticia a la evidencia relacionada con la causa penal número K-22-0254-00399 de fecha 25/08/2022, colectadas mediante entrevista, a los fines de determinar presencia de sustancia hematológica, señalándose expresamente lo siguiente: “DESCRIPCIÓN: La muestra suministrada consiste en: 01.- Un (01) instrumento cortante denominado "Cuchillo", constituido por una hoja metálica de cierra, con extremidad distal aguda, borde inferior amolado de doble bisel, con una longitud de 12 centímetros de longitud y 1,5 centímetros de ancho en su parte más prominente. La misma no presenta su empuñadura que la constituye. La pieza se halla en regular estado de conservación y exhibe en diversas áreas de la hoja de corte signos físicos de suciedad y costras de sustancia de color pardo rojizas. CONCLUSIONES: Con base al reconocimiento, observaciones y análisis realizados al material suministrado, que motivó mi actuación pericial, puedo determinar. 1- Que las costras de color pardo rojizas estudiada, presente en la pieza signada son de naturaleza hemática, de la especie humana no determinándose el grupo sanguíneo. Se consigna el presente Informe Pericial, constante de un (01) folio útil. Se deja constancia que la evidencia fueron devueltas a la sala de resguardo y custodias de evidencias físicas, con su respectiva planilla de cadena de custodia P-22-00259” (folio 21 de la pieza Nº 1).
8.-) Declaración del niño víctima (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY) como prueba anticipada de fecha 05/09/2022, donde manifiesta entre otras cosas: “…después cuando me doy vuelta yo siento que me da un golpe pero resulta que me toco la espalda era un cuchillo después salí corriendo a la casa a decirle a mi abuela, después mi abuelo me sacó el cuchillo de la espalda…”. A preguntas efectuadas por la representación fiscal, el niño víctima contestó: “…DECIMA SEXTA ¿sabes con que te golpeo? CONTESTÓ: Con un cuchillo… DECIMA OCTAVA: ¿lograste ver el cuchillo que tú mencionas? CONTESTÓ: Sí. DÉCIMA NOVENA: Como era el cuchillo? CONTESTÓ: De cierra…” (folios 128 y 129 de la pieza Nº 1).

Luego, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en fecha 13/10/2022 presenta escrito de acusación en contra del ciudadano YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, titular de la cédula de identidad Nº V-31.448.430, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY)(folios 139 al 144 de la pieza Nº 1), ofreciendo como medio de prueba entre otros, la declaración de la funcionaria Detective TSU JENNIFER GRATEROL, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, estado Portuguesa, indicando que el medio probatorio es pertinente por cuanto realizó la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-477-AB 372, de fecha 26-08-2022, practicada al arma blanca colectada (cuchillo) al momento de la entrevista del padre de la víctima, y necesario, para que deponga ante el Tribunal las características, uso, estado y conservación del mismo.
Así mismo, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público ofreció en su escrito acusatorio como prueba documental, para que fuera incorporado por su lectura en juicio, conforme a los artículos 228 y 322 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-477-AB-372, de fecha 26-08-2022, practicado al arma blanca (cuchillo) involucrada en el hecho, suscrito por la funcionada Detective TSU JENNIFER GRATEROL, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare estado Portuguesa.
En fecha 17/10/2022 el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, mediante auto acuerda fijar la celebración de la audiencia preliminar para el día 10/11/2022 a las 09:00 am (folio 153 de la pieza Nº 1).
En fecha 08/11/2022, la Defensora Pública Abogada ERIMAR KARINA ROJAS, consigna ante el Tribunal de Control escrito de contestación a la acusación fiscal, oponiendo la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la acción promovida ilegalmente, por no cumplir el escrito acusatorio los requisitos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, se opone a la prueba presentada por el Ministerio Público, solicitando que no sea admitida la Experticia Nº 9700-477-AB-372 de fecha 26/08/2022 practicada al cuchillo que figura como elemento de interés criminalístico, señalando que el mismo no fue colectado en el sitio del suceso, mediante una inspección técnica del mismo y por funcionarios con cualidad para dicha colección, siendo incorporado al proceso de manera ilícita, ya que la denunciante señala que ella hizo entrega del cuchillo a los funcionarios del CICPC Guanare en el momento que hace la denuncia, encontrándose viciado dicho elemento de convicción, solicitando su nulidad de conformidad con los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 173 al 178 de la pieza Nº 1).
Por último, el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, celebra en fecha 10/11/2022 la respectiva audiencia preliminar (folios 201 al 203 de la pieza Nº 1), siendo sus pronunciamientos los siguientes: se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica, se admite la acusación fiscal presentada en contra del acusado YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, titular de la cédula de identidad Nº V-31.448.430, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, cometido en perjuicio del niño (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY)Se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa técnica. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la inadmisión de la experticia Nº 9700-477-AB 372 de fecha 26/08/2022 cursante al folio 19 de la pieza Nº 1, señalando expresamente en su parte dispositiva: “…debido a que la misma funge como prueba, y está debidamente suscrita por Funcionarios Experto Adscrito al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, los cuales fueron los órganos encargados de la investigación, siendo esta importante para un eventual Juicio Oral y público”. Igualmente, ordenó la apertura a juicio oral y público, manteniendo la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 13/01/2023, el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, publica el texto íntegro, tanto del auto fundado de la celebración de la audiencia preliminar (folios 212 al 219 de la pieza Nº 1), como del correspondiente auto de apertura a juicio (folios 220 al 223), señalando expresamente en cuanto a la oposición efectuada por la defensa técnica en cuanto a la admisión de la experticia Nº 9700-477-AB 372 de fecha 26/08/2022 cursante al folio 19 de la pieza Nº 1 –punto único de apelación–, lo siguiente:

“Por otra parte, la Defensora Pública, hace oposición a la prueba presentada por el Ministerio Publico en cuanto a la experticia número 9700-477-AB 372 de fecha 26 de agosto del 2022 la cual cursa al folio 19 de la pieza 1 practicada a un cuchillo el cual figura como un elemento de interés criminalístico, por cuanto la misma no fue colectada en el sitio del suceso mediante la inspección técnica y por funcionarios con cualidad para realizar dicha colección siendo este incorporada el proceso de manera ilícita, por cuanto señala la denuncia ante declaración quien fue ella misma que la consigno ante los funcionarios del C.I.C.P.C, Guanare cuando realizaba dicho elementos de convicción se encuentra viciado y que ajustado a derecho, solicitando se decrete la nulidad de dicha prueba de conformidad con los artículos 174,175 y 176 de C.O.P.P; es por lo que este tribunal declara sin lugar lo solicitado por la defensa, debido a que la misma funge como prueba, y está debidamente suscrita por Funcionarios Experto Adscrito al Cuerpo de Investigación Científica Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, los cuales fueron los órganos encargados de la investigación, siendo esta experticia importante para un eventual Juicio Oral y público, donde se podrá ventilar todo lo referente a los hechos suscitado al cual se le acusada al ciudadano Y Yhonny Alexander Linares Tisoy.
Como puede observarse, la sala de Casación penal, Sentencia N° 398 de fecha 25-11-2022 establece: La fase intermedia tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la investigación y la fundamentación de la solicitud de enjuiciamiento, formulada por el Ministerio público, lo cual no quiere decir, que el Juez de Control, pueda hacer apreciaciones sobre el fondo, pretendiendo hacer valoraciones de los elementos de convicción como si se tratara de pruebas, desestimando la calificación jurídica propuesta de forma material y acordando por vía, en consecuencia, el sobreseimiento de la causa asumiendo facultades que son intrínsecas del Juez de Juicio.
En tales consideraciones, como lo establece la sentencia antes citada, el Tribunal de Control no puede atribuirse, funciones que no competente, habiendo de poder ventilarse en un juicio oral, asuntos que conlleva solo exclusivamente el fase de juicio y existiendo elementos suficiente para ser ventilados en juicio y que los mismos, tiene mayor relevancia; pudiendo ser debatidos y se puedan esclarecer los hechos que surgieron o no, para tal calificación jurídica, mal podría esta juzgadora hacer un cambio de Calificación jurídica sin haber sido debatido en un juicio, donde todas las pruebas que fueron recepcionada durante el lapso de ley las cuales tienen valor jurídico y así poder esclarecerse si las experticias a que se refiere la defensa puede tener apreciación y valor jurídico el valor que se le debe otorgar y si esa arma blanca fue la causal de los hechos a la cual se le imputó al acusado mencionado. En ese sentido, no se encuentran los elementos que constituyan una inobservancia y violación de los derechos y garantías fundamentales, por cuanto las actuaciones en la fase preparatoria como en la intermedia quien aquí decide considera que se cumplió a cabalidad con todas las garantías procesales establecidas en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo establece el artículo 49, que no fueron inviolable los derechos y garantías, el debido proceso. Lo procedente es declarar sin lugar dichas nulidades proferidas por la defensa privada. Así se decide”.

Ahora bien, del iter procesal arriba efectuado se desprende, que la Jueza de Control admitió totalmente la acusación fiscal, y con ella todos los medios de pruebas ofrecidos. Por lo que debe partir esta Alzada señalando, que la defensa técnica manifiesta su inconformidad con la admisión de la experticia Nº 9700-477-AB-372 de fecha 26/08/2022, por cuanto en su decir, dicho cuchillo no fue colectado en el sitio del suceso mediante la inspección técnica, ni por funcionarios con cualidad para realizar dicha colección, siendo incorporado al proceso de manera ilícita, por cuanto la denunciante declaró que fue ella misma quien lo consignó ante los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Guanare; encontrándose viciado dicho elemento de convicción, por cuanto fue obtenido violentando derechos y garantías constitucionales, en específico el derecho a la defensa.
Así las cosas, a los fines de darle cabal respuesta a la recurrente, oportuno es iniciar indicando, qué se entiende por prueba ilícita.
Señala el Dr. LEONARDO PEREIRA MELÉNDEZ (2014), en su obra Pruebas Ilícitas y Nulidades en el Proceso Penal, Caracas: Vadell Hermanos Editores, que: “…la ilicitud de la prueba no tiene su origen únicamente en la transgresión de la norma procesal, sino en la desobediencia de cualquier tipo o categoría de normas jurídicas, e incluso de principios generales… Otra de las concepciones concernientes a la prueba ilícita es la restrictiva, que se contrapone con las anteriores, ya que suscribe el concepto de prueba ilícita a la conseguida o practicada con violación de derechos elementales. En consecuencia, todos aquellos recaudos o elementos probatorios que hayan sido obtenidos en quebrantamiento de un derecho cardinal del mismo nivel o substancial que el derecho a la prueba, será considerado ilícito” (p.p. 13 y 14).
Por lo que una prueba es ilícita, cuando se obtiene lesionando los derechos constitucionales de los ciudadanos, lesionando el derecho constitucional al debido proceso legal, entre ellos: la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida. De modo, que su nulidad se encuentra contenida, tanto en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se expresa que: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lítico e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código”; por lo tanto, serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso legal, no tendrán valor ni podrán ser apreciadas.
En este sentido, la prueba ilícita se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita, por lo que debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, sin que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.
Con base en lo anterior, la prueba ilícita se diferencia de la prueba ilegal, por cuanto ésta última es aquella prohibida expresamente por la ley, en tanto que la ilícita puede ser legal, al no estar prohibida expresamente por la ley, pero que en caso de haber sido obtenida violando el derecho constitucional del debido proceso legal, es consecuencialmente nula.
De modo, que debe diferenciarse la prueba ilegal de la prueba ilícita. Una prueba es ilegal cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida.
La manifiesta ilegalidad por fuerza ha de fundarse en norma expresa de la Ley que restrinja los medios probatorios en atención a la naturaleza de la causa, en la palpable y evidente prescindencia de requisitos necesarios para promover la prueba. Ante esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.
Para el autor, HUMBERTO ENRIQUE III TABARES (2002), en su obra Tratado de Derecho Probatorio, Tomo 1. Ediciones: Livrosca, Caracas: “la legalidad de la prueba constituye uno de los requisitos extrínsecos de los medios de prueba, consistente en que los mismos no estén expresamente prohibidos por la Ley, caso en el cual, de ser propuesto algún medio expresamente prohibido por el operador legislativo, el operador judicial debe rechazar o negar la admisión de la prueba al momento de providenciarlas, o en caso contrario, debe revisar el requisito en cuestión al momento de apreciar el mérito de la probática al dictar la sentencia definitiva”.
Aclarada la diferencia entre prueba ilícita y prueba ilegal, importante también es diferencia la prueba ilícita extra procesal de la intra procesal. En la primera, el acto ilícito se produce por fuera del proceso, antes de su iniciación, es decir, aquellas diligencias que generalmente son practicadas por los sujetos procesales o por un particular, quienes están obligados a obedecer el debido proceso. En tanto que la segunda, se obtiene o produce mediante la utilización de medios prohibidos.
Con base en las consideraciones que preceden, la impugnación ejercida por la defensa técnica del imputado, surge como consecuencia de la admisión de un medio de prueba en fase intermedia (audiencia preliminar), que fue obtenida en la fase preparatoria del proceso, etapa previa a la actuación jurisdiccional, por lo que debe ubicarse entonces en la fase extraproceso, refiriendo el Dr. MANUEL MIRANDA ESTRAMPES (1999, pp. 26 y 27), en su obra El Concepto de Prueba Ilícita y su Tratamiento en el Proceso Penal, Bosch Editor, que la prueba obtenida por fuera del proceso “…afecta la labor de investigación de los hechos, es decir, la búsqueda, recogida y obtención de las fuentes de prueba…”
Así pues, visto que se objeta un medio de prueba obtenido en fase extraproceso, corresponde determinar si la obtención de esa arma blanca (cuchillo), se constituye en una prueba expresamente prohibida por la ley, en una prueba irregular y/o ilegal, o si se configura en una prueba obtenida o practicada con infracción de los derechos fundamentales de las personas (prueba inconstitucional).
Las pruebas expresamente prohibidas por la ley, son aquellas instituidas en contravención al ordenamiento jurídico, siendo esta prohibición absoluta cuanto el derecho prohíbe en cualquier caso su producción, o será relativamente prohibida cuando su legitimidad se condicione a la observancia de determinadas formalidades. En el caso de marras, se observa, que la evidencia de interés criminalístico (arma blanca) colectada por el órgano receptor de la denuncia efectuada por la ciudadana E CAMACHO, no está ni expresamente prohibida por la ley, ni su legitimidad se encuentra condicionada a ninguna formalidad de rigor.
En lo que respecta a las pruebas irregulares, defectuosas y/o ilegales, se observa, que la irregularidad tanto en su obtención, práctica e incorporación al proceso, se configura cuando la prueba es generada con vulneración de las normas de rango ordinario (no constitucional). Por su parte, una prueba es irregular o defectuosa, cuando su desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley; es decir, son aquellas cuya obtención se contravienen al medio reglamentario señalado en la ley penal, sin afectar ningún derecho inherente a la dignidad de la persona. Mientras que una prueba es inconstitucional, cuando viola algún derecho fundamental de las personas, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual hace que sea radicalmente nula y no pueda surtir efecto alguno en el proceso.
Con base en lo anterior, el arma blanca (cuchillo) obtenida de la progenitora del niño víctima ciudadana E CAMACHO, incorporada al proceso mediante la correspondiente experticia, no fue generada con vulneración de normas de rango ordinario, ni mucho menos resultó ser una prueba inconstitucional al no violentar ningún derecho fundamental de las personas.
Ni siquiera vulneró el debido proceso ni el derecho a la defensa, como así lo denuncia la recurrente en su escrito de apelación, ya que dicha prueba incorporada al proceso por el Fiscal del Ministerio Público, fue debidamente objetada por la defensa técnica en fase intermedia (artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal), haciendo uso de los medios recursivos previstos en el ordenamiento para la defensa de los derechos e intereses del imputado. Además, con ella no se violentó el debido proceso ni el derecho a ser oído en el juicio, ni mucho menos el Estado traspasó los límites del poder coercitivo para su obtención.
No obstante a todo lo dicho ut supra, no puede dejar de advertirse, que si bien el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal dispone en lo referente a la cadena de custodia, todo el procedimiento a seguir para el manejo idóneo de las evidencias de interés criminalístico, el hecho de que en el presente asunto penal no exista una planilla de registro de evidencia física con relación al arma blanca (cuchillo), ello no la convierte per se en una prueba ilícita; en todo caso se podría estar en presencia de una prueba defectuosa únicamente en cuanto a su obtención, por no haberse cumplido con el procedimiento correspondiente.
Según DEVIS ECHANDÍA (1993), en su obra Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, Biblioteca Dike, cuarta edición: “para que la prueba tenga validez, se requiere que sea llevada al proceso habiéndose cumplido los requisitos procesales establecidos por la ley; y por otro lado, que para su incorporación se utilicen medios moralmente lícitos, y por quien tenga legitimación para aducirla…” (p. 125). Por lo tanto, pudiera deducirse que el incumplimiento de requisitos procesales para la obtención e incorporación de una prueba al proceso, afecta únicamente su validez, no su licitud ni su legalidad.
De lo anterior, surge además plantearse la siguiente interrogante: ¿la falta de la planilla de registro de evidencias físicas descarta per se los medios de pruebas que se deriven de dichas evidencias físicas? Si el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal señala que la cadena de custodia es “la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias”, entonces estaríamos ante un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad.
Así las cosas, la respuesta a la pregunta planteada es negativa, un medio de prueba, llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales, no carecen de valor ipso iure, por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no exista la planilla de registro de evidencias físicas, ya que tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, correspondiéndole al Juez de Juicio determinar, si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.
El procedimiento penal venezolano se rige por el principio de libertad de prueba, conforme a las previsiones del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
(…)
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…” (Subrayado y negrillas de la Corte)

En consecuencia, los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, específicamente la declaración de la funcionaria Detective TSU JENNIFER GRATEROL, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, estado Portuguesa, quien realizó la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-477-AB 372, de fecha 26-08-2022, practicada al arma blanca colectada (cuchillo), como la prueba documental correspondiente a la referida experticia, no se encuentran afectados de ilicitud; por lo que le asiste la razón a la Jueza de Control al declarar sin lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa técnica del imputado, así como su respectiva objeción contra los medios probatorios señalados, resultando SIN LUGAR sus alegatos en los términos planteados en esta decisión. Así se decide.-
En cuanto a lo denunciado por la recurrente, respecto a la falta de motivación incurrida por la juzgadora de instancia en relación al señalamiento de legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas para el juicio oral y público, se observa de la decisión impugnada, que en el acápite referido a los MEDIOS DE PRUEBAS, se señaló lo siguiente:

“MEDIOS DE PRUEBA:

Esta Representación Fiscal estima procedente ofrecer los medios de prueba necesarios y pertinentes, a los fines de demostrar las circunstancias del hecho punible y la responsabilidad del imputado que determinaron con certeza la presente Imputación Fiscal, y solicito que los mismos sean admitidos y se practiquen las citaciones de las personas mencionadas a la Audiencia correspondiente.
De conformidad con lo establecido en los artículos 337 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos que admita la declaración y testimonio de los expertos y funcionarios investigadores que se mencionan a continuación.

PRIMERO: Declaración del Dr. RODOLFO DE BARI, médico Forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), Guanare Estado Portuguesa. Este medio probatorio es pertinente por cuanto se trata del dicho de un profesional de las Ciencias Médicas, auxiliar de la Justicia, que suscribió la EVALUACIÓN MEDICO FORENSE N° 1128-22 de fecha 25-08-2022, practicado a la víctima del hecho, el niño (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), en el presente proceso, así como SEGUNDA EVALUACIÓN MEDICO FORENSE Nº 128-22, de fecha 23-09-2022, y necesario para que deponga sobre el reconocimiento médico legal (físico externo), realizado a la víctima, de la presente causa penal.

SEGUNDO: Declaración del funcionario DETECTIVE CARLOS PERAZA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare estado Portuguesa, lugar donde pueden ser citados. Este medio probatorio es pertinente por cuanto realizó INSPECCIÓN TÉCNICA No 0245, de fecha 25-08-202, practicada en el lugar de los hechos, y necesario, para que deponga ante el Tribunal las existencia, características y ubicación del mismo.

TERCERO: Declaración del funcionario DETECTIVE TSU JENNIFER GRATEROL, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare estado Portuguesa, lugar donde puede ser citado. Este medio probatorio es pertinente por cuanto realizó la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-477-AB- 372, de fecha 26-08-2022, practicada al arma colectada (Cuchillo) al momento de la entrevista del padre de la víctima, y necesario, para que deponga ante el Tribunal las, características, uso, estado y conservación del mismo.

De conformidad con lo establecido en los artículos 338 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos que admita la declaración funcionarios investigadores que se mencionan a continuación.

PRIMERO: Declaración de los funcionarios DETECTIVE KENDER FRANCO, DETECTIVES JEFES MIGUEL DELGADO WILMER RODRÍGUEZ Y DETECTIVE CARLOS PERAZA (TÉCNICO), destacados adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare estado Portuguesa, lugar donde pueden ser citados Este medio de prueba es pertinente por cuanto fueron los funcionarios que realizaron el procedimiento de aprehensión del ciudadano YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, y es necesario para que depongan al Tribunal las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió la misma.

De conformidad con lo establecido en artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal y 338 de la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal:

PRIMERO: Declaración del ciudadano OSCAR ANTONIO CAÑIZALES GUDIÑO, ELIZET CAMACHO, (demás datos quedan reservados según lo establecido en el artículo 23, ordinales 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales). Este medio probatorio es pertinente por ser el Abuelo de la víctima y tiene conocimiento directo de los hechos y necesario para que deponga al Tribunal las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho.

SEGUNDO: Declaración del ciudadano ELIZET CAMACHO, (demás datos quedan reservados según lo establecido en el artículo 23, ordinales 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales) Este medio probatorio es pertinente por ser el Abuelo de la víctima y tiene conocimiento directo de los hechos y necesario para que deponga al Tribunal las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el hecho.

Según lo previsto en el artículo 322 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco a los fines que sean exhibidos e incorporadas por su lectura las pruebas documentales siguientes:

PRIMERO: COPIA DEL ACTA DE NACIMIENTO N° 1913. Suscrita por la funcionarla designada Florisbeth Escobar González, Registrador Civil de la Oficina de Registro Civil del Municipio Guanare estado Portuguesa, correspondiente al niño (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY). Este medio de prueba es Pertinente por ser el documento jurídico que demuestra la edad de la víctima en el momento de los hechos, Necesario porque es el documento jurídico que comprueba la edad de la víctima.

SEGUNDO: DECLARACIÓN COMO PRUEBA ANTICIPADA: de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 05-09-2022, rendida por el niño víctima (DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY), (los datos se omiten por razones de ley, articulo 65 de la Ley Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), ante el Tribunal de Control N° 03, y en cumplimiento a la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30-07-13, N° 1.049. Este medio de prueba es Pertinente para describir todo lo relativo a la declaración realizada por la víctima, resultando idónea para | su incorporación al proceso mediante la lectura. Así mismo, es Necesario porque se observa en ella el relato de la víctima de cómo sucedieron los hechos indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los mismos.

TERCERO: REPRODUCCIÓN FÍLMICA (CD) DE LA DECLARACIÓN COMO PRUEBA ANTICIPADA, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 02-06-2022, rendida por la niña víctima (los datos se omiten por razones de ley, articulo 65 de la Ley Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), ante el Tribunal de Control N° 02, y en cumplimiento a la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30-07-13 Nº 1.049. Este medio de prueba es Pertinente para describir todo lo relativo a la declaración realizada por la víctima, resultando idónea para su incorporación al proceso mediante la reproducción. Asimismo, es Necesario porque se observa en ella el relato de la victima de cómo sucedieron los hechos indicando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los mismos.

CUARTO: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO N° 9700-477-AB-372: de fecha 26-08-2022, practicado al arma blanca(Cuchillo) involucrado en el hecho, suscrito por la funcionada DETECTIVE TSU JENNIFER GRATEROL, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare estado Portuguesa. Este medio de prueba es Pertinente para describir todo lo relativo a las inspecciones realizadas, resultando idónea para su incorporación al proceso mediante la lectura y como base para la declaración del perito. Así mismo, es Necesario porque el reconocimiento contiene la relación de los peritajes realizados por el órgano de prueba (perito) sobre las observaciones, evidencias y las conclusiones del lugar en las cuales llegó, acreditándose la existencia material de la actividad realizada.

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Promoción de las pruebas presentadas por la defensa:

TESTIMONIALES:

1. Yanet Hernandez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 25.823.034., con domicilio en Barrio La Enriquera parte alta, Guanare estado Portuguesa. teléfono: 0412-6766566.
2. Salvadora Gaviria, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 24.683.034., con domicilio en Barrio La Enriquera parte alta, Guanare estado Portuguesa. teléfono: 0426-3560794.
3. Lisbaeth Chasoy, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 24.683.034., con domicilio en Barrio La Enriquera parte alta, Guanare estado Portuguesa. teléfono: 0412-6796838.
4. Juan Luis Gaviria, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 24.908.080., con domicilio en Barrio La Enriquera parte alta, Guanare estado Portuguesa. teléfono: 0426-3560794.

EXPERTO:
1. Ángel A. Tovar, de la cédula de identidad N° V.- 9.250.777, con el N° de M.S.D.S. 45.154 y C.M.D.F. 24.501, Médico Psiquiatra, adscrito al Servicio de Psiquiatría del Hospital Doctor Miguel Oraá, de Guanare estado portuguesa.
DOCUMENTALES:
1. Valoración psiquiátrica de fecha 19 de octubre de 2022, practicado por el médico Psiquiatra, adscrito al Servicio de Psiquiatría del Hospital Doctor Miguel Oraá, de Guanare estado portuguesa Doctor Ángel A. Tovar.
2. Informe médico practicado al ciudadano Yonny Alexander Linares Tisoy, donde se señala en el informe que el referido ciudadano estuvo recluido en el Hospital Psiquiátrico San Camilo Buacaramanga Colombia desde el 24 de mayo de 2020 hasta el 29 de mayo de 2020”.

Así pues, los medios de pruebas que fueron ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio y sobre los cuales se señaló su pertinencia y necesidad, son los mismos admitidos por la Jueza de Control, tal y como se observa de su pronunciamiento dictado en la parte dispositiva: “3.-) Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, las testimoniales y documentales de la defensa, por ser lícitos, necesarios y pertinentes para un eventual Juicio Oral y Público”.
Por lo tanto, al haberse verificado que la Jueza de Control admitió totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y los medios de pruebas ofrecidos por la defensa técnica del imputado YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, y sobre las cuales se indicó la pertinencia y necesidad de cada una de ellas, aun cuando haya sido de manera exigua dicha motivación, no vicia de nulidad el fallo.
Verificándose además, que las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, se ajustan a los actos de investigación que cursan en el expediente y que sirvieron de fundamento para el acto conclusivo; en consecuencia, se declara SIN LUGAR la denuncia planteada por la recurrente. Y así se decide.-
Con base en lo anteriormente explicado, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2022 y publicada en fecha 13 de enero de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3C-12.854-22, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y así se decide.-
Por último, se ordena la REMISIÓN de las presentes actuaciones, al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, a los fines de la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de febrero de 2023, por la Abogada ERIMAR KARINA ROJAS, en su condición de defensora pública octava, actuando en nombre y representación del imputado YHONNY ALEXANDER LINARES TISOY, titular de la cédula de identidad Nº V-31.448.430; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2022 y publicada en fecha 13 de enero de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3C-12.854-22, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN de las presentes actuaciones, al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, a los fines de la continuidad del proceso.-
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRÉS (2023). Años 212° de la Independencia y 164° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 8537-23. El Secretario.-
LERR/.-