REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº __17__ Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de enero de 2023, por la Abogada LORENA VALDERRAMA, en su condición de Fiscal Novena del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y Juicio Oral del Segundo Circuito del estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2023 y publicada en fecha 18 de enero de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2022-000048, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra del acusado HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, titular de la cédula de identidad Nº V-24.319.638, apartándose de la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, acogiendo el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos EFRAÍN ALEXANDER JIMÉNEZ JIMÉNEZ y LEOPORDINA BEJARANO (occisos), admitiéndose los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa técnica, revisándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo sustituida por la medida cautelar contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación ante el Tribunal cada quince (15) días, y acogiéndose a la medida alternativa a la prosecución del proceso, consistente en el acuerdo reparatorio conforme a los artículos 41 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyas víctimas indirectas ciudadanos JIMÉNEZ BEJARANO EDGAR ALEXANDER, JIMÉNEZ BEJARANO LAURI ALEXANDER y JIMÉNEZ PERAZA RAQUEL manifestaron su voluntad de admitir el acuerdo reparatorio, oponiéndose el Ministerio Público. En fecha 15 de febrero de 2023, se recibió el cuaderno de apelación, dándosele entrada y el trámite de ley correspondiente. En fecha 16 de febrero de 2023, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia a la Jueza Apelación, Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ, solicitándose las actuaciones principales al Tribunal de procedencia, conforme al último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 28 de febrero de 2023, se recibieron por Secretaría las actuaciones principales, siendo puestas a la vista de la Jueza ponente en fecha 01 de marzo de 2023. Así pues, esta Corte de Apelaciones para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, observa lo siguiente: • DE LA LEGITIMIDAD: Que el recurso de apelación fue interpuesto por la Abogada LORENA VALDERRAMA, en su condición de Fiscal Novena del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y Juicio Oral del Segundo Circuito del estado Portuguesa; de lo que se infiere que está legitimada para ejercerlo, encontrándose satisfecho el requisito de legitimación para recurrir, previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.- • DE LA TEMPORALIDAD: Que en relación a la temporalidad del recurso, se observa de los folios 72 al 76 del presente cuaderno de apelación, certificación de los días de audiencias, dejándose constancia que desde la fecha en que fue publicado el fallo impugnado (18/01/2023), hasta la fecha de la interposición del recurso de apelación (20/01/2023), transcurrieron DOS (02) DÍAS HÁBILES, a saber: jueves 19 y viernes 20 de enero de 2023; por lo que el escrito de apelación fue interpuesto conforme el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se encuentra cumplido en el presente caso, el requisito de temporalidad del recurso. Así se decide.- Que en relación a la temporalidad del escrito de contestación, se observa, que desde la fecha en que fue emplazado el Abogado PEDRO LEÓN DAZA FREITEZ, en su condición de defensor privado del acusado HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS (01/02/2023), según resulta de la boleta de emplazamiento cursante al folio 23 del presente cuaderno, hasta la fecha en que fue presentado el escrito de contestación (06/02/2023), transcurrieron TRES (03) DÍAS HÁBILES, a saber: jueves 02, viernes 03 y lunes 06 de febrero de 2023; por lo que el escrito de contestación fue presentado dentro del lapso contenido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.- • DE LA IMPUGNABILIDAD: Que en cuanto a la recurribilidad del auto impugnado, observa esta Alzada, que la recurrente fundamenta su recurso en la causal establecida en el artículo 439 ordinales 4º y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, señala la representación fiscal en su escrito de apelación, específicamente en el CAPITULO II RECURSO DE EFECTO SUSPENSIVO, lo siguiente: “CAPITULO II RECURSO DE EFECTO SUSPENSIVO Con fundamento en el Parágrafo Único: excepción, del Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro del lapso legal para hacerlo y cumpliendo con lo establecido en la normativa adjetiva penal del artículo in comento, tal y como se desprende de lo establecido en el Acta del Juicio Oral y Público se anunció de forma oral el Recurso con efecto suspensivo y se reservó el lapso de ley para formalizar dicho recurso fuere propuesto de manera verbal en la sala de juicio durante el desarrollo del mismo ante el Tribunal que dictó Cambio de calificación del delito HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con la sentencia numero 490, de fecha de 12 abril 2011 Sala Constitucional por el tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, otorgando una medida cautelar establecida en el artículo 242.3 del orgánico Procesal penal y admitiendo un acuerdo reparatorio entre el imputados y tres victimas indirectas JIMENEZ BEJARANO EDGAR ALEXANDER, JIMENEZ BEJARANO LAURI ALEXANDER (hijos de EFRAIN ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ Y LEOPOLDINA BEJARANO DE JIMENEZ occisos) y JIMENEZ PERAZA RAQUEL(madre de EFRAIN ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ Occiso); la cual no compartimos el criterio jurídico del Tribunal rrecurrido y de allí el ejercicio de ese derecho que contiene dicho artículo; que nos permite, que en los casos excepcionales donde el delito es grave tal como lo es el delito de HOMICIDIO previsto y sancionado en el artículo 405 cometido en perjuicio de los ciudadanos EFRAIN ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ Y LEOPOLDINA BEJARANO DE JIMENEZ, se ejerció el mismo; considerando quien aquí recurre, en efecto suspensivo, lo hace como un acto procesal establecido en la normativa adjetiva legal, avalada por los Tribunales de la República entre ellos la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que cuando un o una juzgadora acuerde la liberación del acusado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Por lo que debemos entender esta medida, como una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, EFRAIN ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ Y LEOPOLDINA BEJARANO DE JIMENEZ sea confirmando o revocando la sentencia recurrida. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos de los imputados y de los acusados que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen; máxime si consideramos que el delito de Homicidio, es visto como uno de los delitos mas graves de nuestra legislación, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria; ya que esta en juego uno de los derechos mas importantes para los seres humanos como lo es la vida. Asimismo, consideramos que hay suficientes elementos de prueba que permitan o que hubieran permitido a la Juzgadora dictar un fallo distinto del anunciado por ella en sala y en razón de tal dicho en los próximos capítulos nos pondremos a determinar estas razones de derecho que nos asisten y que no fueren debidamente señalados o tocados por la juzgadora.” Con base a lo alegado por la representación fiscal, oportuno es mencionar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal el artículo 430 fue modificado, quedando su redacción en los siguientes términos: “Artículo 430. Efecto Suspensivo. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite”. El referido artículo es claro al señalar, que el efecto suspensivo es adoptado en audiencia preliminar cuando el Ministerio Público lo ejerciere oralmente en la audiencia, procediendo únicamente para suspender la ejecución de la decisión, cuando se trate del otorgamiento de una libertad, entendiendo también el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva. Por lo que fue suprimida la fundamentación y contestación del recurso de apelación en los plazos de ley, a lo que se le decía la “formalización del recurso”. De modo pues, con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, el Ministerio Público debe ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo oralmente en la audiencia preliminar (fase intermedia), y sólo recaerá sobre la decisión que otorgue la libertad del imputado, en lo que se refiere a los delitos taxativamente señalados. Por lo que se verifica de las actuaciones principales signadas con el Nº OM-2022-000048, que en fecha 20 de enero de 2023 (Exp. 8526-23) mediante decisión Nº 04, fue resuelto por esta Alzada el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal Novena del Ministerio Público del segundo circuito del estado Portuguesa, conforme al artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 251 al 261 de la pieza Nº 01), en la que se dictaron los siguientes pronunciamientos: “DISPOSITIVA Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara ADMISIBLE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada LORENA VALDERRAMA, en su condición de Fiscal Novena del Ministerio Público del segundo circuito del estado Portuguesa; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso de apelación con efecto suspensivo; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2023 y publicada en fecha 18 de enero de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2022-000048, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar; y CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a los fines de que ejecute inmediatamente la decisión dictada por esa Instancia”. En este sentido, ya la Alzada se pronunció sobre la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al acusado HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, y para ello, fue preciso analizar el cambio de calificación jurídica efectuado por la Jueza de Control, en el se apartó del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concatenado con la sentencia de fecha 12 de abril de 2011 Nº 490 de la Sala Constitucional, y acogió el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal. Aclarado lo anterior, se observa del escrito de apelación interpuesto por la representación fiscal, que efectúa tres (3) denuncias claramente diferenciadas, a saber: PRIMERA DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación fiscal impugna la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad efectuada por la Jueza de Control, y la consecuente imposición de la medida cautelar sustitutiva, en los siguientes términos: “CAPITULO III PRIMERA DENUNCIA Con fundamento en el artículo 439 Numerales 4o del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la decisión que decretan una medida cautelar, la juez de control 04, realizó un cambio de calificación de realizar un cambio de calificación del delito HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con la sentencia numero 490, de fecha de 12 abril 2011 Sala Constitucional por el tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, imponiendo una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el articulo 242. 3, que consiste en presentación cada 15 días ante el tribunal, shacíendo pronunciamiento de fondo incurriendo en en nulidad absoluta Conforme al articulo 175, del Código Penal por la violación del del artículo 25, 26. 49 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a la nulidad de los actos, tutela judicial efectiva, garantía del debido proceso, derechos reparación de daño a la víctima y artículos 13, 23 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la búsqueda de la verdad, derechos reparación de daño a la víctima y la delimitaciones de funciones jurisdiccionales, realizó un cambio de calificación jurídica en la celebración de la audiencia preliminar de un delito grave a uno de menor entidad, sin haber variado los hechos, y celebrando la audiencia con victimas indirectas que para el momento de la audiencia no fue verificada si tenían la cualidad de la misma, inobservando la norma establecida en el titulo de las notificaciones, así como las de establecidas en las máximas de experiencia ya que en el acta de audiencia la Juez hace referencia una vez decretado EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN A HOMICIDIO CULPOSO Y ADMITIDO EL ACUERDO REPARATORIO, manifiesta que lo homologara en tres meses una vez presentado la desacaloran de únicos y herederos universales, impuso una condición para el acuerdo reparatorio, pero no lo tomo en cuenta para realizar la Audiencia Preliminar, para ese momento las victimas si tenían la cualidad, el tribunal incurre en un error inexcusable al realizar la audiencia, realizar un cambio de calificación y otorgar una medida menos gravosa, violentamente el derecho a las víctimas”. Es de destacar, que dicho alegato ya fue resuelto por esta Alzada en fecha 20 de enero de 2023 en el Exp. 8526-23 mediante decisión Nº 04, donde se declaró sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto conforme el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, en dicha decisión se decidió lo siguiente: “…Y en cuanto a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la Jueza de Control, motivó del siguiente modo: “VII DE LA MEDIDA CAUTELAR En fecha 15 de octubre de 2022 este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa extensión Acarigua, conoció de la audiencia oral de presentación del ciudadano: HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS natural de Acarigua Estado Portuguesa, titular de la cedula de identidad N° 24.319.638 allí se determinó: En atención a los fundamentos antes que anteceden, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Califica la aprehensión en flagrancia por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: por cuanto se evidencia de las actas policiales se desprende que el ciudadano estaba infringiendo la norma de tránsito terrestre se acoge a la precalificación jurídica en contra del ciudadano al imputado HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS natural de Acarigua Estado Portuguesa, titular de la cedula de identidad N° 24.319.638, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concatenado con la sentencia de fecha de 12 abril 2011 numero 490 emanada por la sala constitucional en perjuicio de los ciudadanos EFRAIN ALEXANDER JIMENEZ y LEOPORDINA BEJARANO. TERCERO: Se acuerda continuar la presente investigación por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia 262 ejusdem. CUARTO: Se decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la ENCARCELACION del ciudadano imputado HECTOR YOVANNY ALVAREZ MEJIAS natural de Acarigua Estado Portuguesa, titular de la cedula de identidad N° 24.319.638, al CENTRO PENITENCIARIO DE BARINAS (INJUBA), por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal. De la precitada decisión ambas partes FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO y LA DEFENSA NO EJERCIERON RECURSO DE APELACIÓN, ni en relación a los delitos ni en relación a la medida cautelar privativa de Libertad, es decir, la decisión quedó firme. En la etapa de investigación ni en la audiencia oral se presentó algún elemento nuevo ni de parte de la fiscalía del Ministerio Público ni de parte de la defensa, sin embargo en la celebración de esta audiencia preliminar esta juzgadora realizó el cambio de calificación jurídica a un delito menos grave en donde la pena que pudiera llegar a imponerse no excede de los cinco años de prisión, motivo este que hacen variar las circunstancias que dieron origen a la medida de privativa de libertad. Ahora bien, del análisis de los principios que rigen toda medida cautelar se tiene que las mismas deben estar adecuadas a los siguientes: INSTRUMENTALIDAD. Las medidas cautelares no son un fin en sí mismas, se establecen dentro de un proceso y, en concreto atienden a la ejecución de sentencia que ha de dictarse PROVISIONALIDAD. Cualidad provisoria que se otorga a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, comprendida entre el momento en que se acuerda y el momento en que se produce la sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar. REGLA REBUS SIC STAMTIBUS (VARIABILIDAD) Las medidas cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. En virtud de ello se ha mantenido que la prisión provisional debe mantenerse mientras permanezcan los motivos que la ocasionaron. En relación a esta última, hubo un cambio en la calificación jurídica y en consecuencia también en la magnitud del daño causado, siendo que el delito de homicidio culposo está establecido dentro de los delitos menos grave, circunstancia esta QUE HACE ESTABLECER QUE HAN VARIADO LAS CIRCUNSTANCIA QUE DIERON LUGAR A LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVATIVA DE LIBERTAD y por ello ESTE TRIBUNAL DECRETA UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 242 NUMERAL CONSISTENTE EN PRESENTACIONES CADA 15 DÍAS. ASÍ SE DECIDE”. Con base en lo anterior, se precisa, que la Jueza de Control al revisarle al ciudadano HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, la medida de privación judicial preventiva de libertad, y sustituirla por la medida cautelar contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hizo bajo las siguientes consideraciones: 1.-) Que variaron las circunstancias que dieron origen a la medida de privativa de libertad en la fase preparatoria del proceso. 2.-) Que en la celebración de la audiencia preliminar, se realizó el cambio de calificación jurídica a un delito menos grave. 3.-) Que la pena que pudiera llegar a imponerse, no excede de los cinco (5) años de prisión. 4.-) Que el delito de HOMICIDIO CULPOSO está dentro de la categoría de delitos menos graves. De manera, que es potestativo del Juez imponer a un imputado de una medida de privación judicial preventiva de libertad, o sustituirla según su libre convicción y arbitrio por una medida menos gravosa, esto último en el caso de considerarla suficiente para mantenerlo sujeto al proceso, entendiendo que en ambos casos deben estar llenos los extremos del artículo 236, siempre tomando en consideración que una de las premisas de nuestro sistema acusatorio es el juzgamiento en libertad, siempre y cuando las circunstancias que rodeen el caso lo permitan. Ha indicado el Tribunal Supremo de Justicia, que las medidas de coerción personal nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal (Sala Constitucional, sentencia Nº 715 de fecha 18/04/2007). De modo pues, que por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que esté sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase (Sala Constitucional. Sentencia Nº 974 de fecha 28/05/2007). Así que, las medidas cautelares sustitutivas, si bien no son privativas de libertad, sí son restrictivas y la garantía constitucional se concreta en el ejercicio pleno de dicho derecho. En tal sentido, el tratadista venezolano ALBERTO ARTEAGA (2002), en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, Caracas, Edit. Livrosca, señaló: “Establecida la libertad como regla del proceso penal, resulta procedente también (…) por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, que están destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de la justicia y que inciden en la libertad del movimiento del imputado o que limitan el pleno goce de los derechos que la Constitución y las leyes le acuerden. (pp. 16 y 17). Por lo que las medidas cautelares preventivas constituyen un instituto procesal cuyo fin se ciñe a asegurar las resultas y el cumplimiento definitivo de la sentencia que se dicte, como providencia principal durante el transcurso del proceso, de allí que una de sus características más connotadas, la constituya su carácter instrumental (Sentencia Nº 58 de la Sala de Casación Penal de fecha 19/07/2021). Cónsono con lo anterior, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 73 de fecha 30 de julio de 2020, expresó: “… En este sentido, los jueces al decidir sobre la providencia cautelar gozan de autonomía e independencia, disponen de un alto margen de valoración aplicable a cada caso, y pueden interpretar y ajustar el otorgamiento de la misma a su entendimiento, como actividad propia de la función de juzgar, siempre con sujeción estricta a las disposiciones legales”. Por lo que la medida cautelar sustitutiva decretada en el presente caso, al acusado HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, consistente en su presentación periódica ante el Tribunal cada quince (15) días, conforme al artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se ajusta a la entidad del delito admitido en fase intermedia (HOMICIDIO CULPOSO); en consecuencia, no le asiste la razón a la representación fiscal en sus alegatos. Y así se decide.” SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, la representación fiscal impugna el cambio de calificación jurídica que generó una medida cautelar sustitutiva que le causó un gravamen irreparable, indicando en su escrito de apelación lo siguiente: “CAPITULO IV SEGUNDA DENUNCIA Con fundamento en el artículo 439 Numerales 5o del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la decisión que causa gravamen irreparable al realizar un cambio de calificación que generen una medida cautelar, como el caso en estudio, por cuanto considera quien aquí recurre, que la Juez de Juicio incurrió en nulidad absoluta Conforme al artículo 175, del Código Penal por la violación del del artículo 25, 26, 49 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referentes a la nulidad de los actos, tutela judicial efectiva, garantía del debido proceso, derechos reparación de daño a la víctima y artículos 13, 23 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la búsqueda de la verdad, derechos reparación de daño a la víctima y la delimitaciones de funciones jurisdiccionales, en concordancia con criterio imperativo jurisdiccional como principio de uniformidad del Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Penal en la Sentencia N°154 de fecha 31-05-2018, Sentencia N°103, de fecha 22-10-2020 y Sentencia N°1676, de fecha 03-08-07, aplicables al caso en comento, en virtud que, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 04, en su sentencia publicada en fecha 17 de enero del 2023, realizó un cambio de calificación jurídica en la celebración de la audiencia preliminar de un delito grave a uno de menor entidad, sin haber variado los hechos, lo que supone una valoración de fondo que implica un adelantamiento sobre un juicio de valor que le es correspondiente únicamente a los Jueces en fase de juicio, incurriendo el juez del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control 034 en EXTRALIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES DE COMPETENCIAS que le son inherente como juez de control, durante la fase intermedia del proceso penal, causando así un gravamen irreparable a otorgar de forma inmediata una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 242. 3, que consiste en presentación cada 15 días ante el tribunal, al realizar un cambio de calificación de un delito de carácter grave como lo es HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con la sentencia numero 490, de fecha de 12 abril 2011 Sala Constitucional, a un delito menos grave HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal De tal manera que cuando el juez en funciones de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo. Tomando en cuenta que no puede hacer pronunciamiento en base al fondo de la causa. Entendiéndose así, que las facultades de revisión material de la acusación por parte de los jueces en función de control, no puede ser excedida, asumiendo facultades que les son intrínsecas a los juzgadores de otras fases del proceso penal, que lejos del cometido asignado a la predicha forma de control de la acusación, excedió su labor de juzgamiento, puesto que la jueza en funciones de control, al expresar una motivación de mérito sobre los hechos y las pruebas contenidas en la acusación presentada por el Ministerio Público, incurrió en la violación de las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva; circunstancia proscrita de forma con el mandato contenido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”. En tal sentido, la decisión recurrida bajo examen, deriva en un exceso de funciones por parte de la juez de control 4, pues aunque en principio indicó que ejerció, en la audiencia preliminar, el control formal y material de la acusación, y en consecuencia declaró un cambio de calificación jurídica sin haber variado los hechos imputados, sin siquiera indicar someramente porque las aludidas circunstancias tácticas no eran encuadrarles en los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de Homicidio Intencional a titulo de dolo eventual, sin embargo, en la pretendida justificación del referido control judicial y sus resultados, dio cuenta de una argumentación que lejos de adecuarse al objeto y límites de ésta, cumpliendo con su finalidad, excedió el mismo, exponiendo de forma categórica una serie de consideraciones y valoraciones de fondo, sin tomar en consideración la gravedad de los hechos imputados, la situación de vulnerabilidad de las víctimas, ni mucho menos el daño causado; y sin dar una debida motivación del por qué, a su juicio, la acusación presentada por el Ministerio Público era admitida solo parcialmente, En la decisión recurrida, el juez de control hace valoraciones de fondo y de manera aislada y acomodada, analiza elementos de convicción con el objetivo de justificar su cambio de calificación de un delito grave (dolo eventual) a uno de menos entidad (culpa consciente), obviando que en el “...Acta Policial, el informe del accidente de tránsito y plano planimétrico a escala del sitio del suceso v Protocolos de autopsias de las víctimas la cual está suscrita por funcionarios actuantes de la División de Investigaciones de accidentes de tránsito terrestre del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de las infracciones de tránsito verificadas por el funcionario actuante cometidas por el imputado como conductor del vehículo, consta en el informe: a) conducir a exceso de velocidad., b) conducir vehículos bajo influencia de bebidas alcohólicas... c) retiráse del sitio sin prestar auxilio o pedir auxilio a las dos personas atrapadas hoy occisos en el vehículo ECO SPORT.., d.- la muerte de los ciudadanos EFRAIN ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ Y LEOPOLDINA BEJARANO DE JIMENEZ .., cabe destacar, estas circunstancias fueron observadas por el juez de control, al momento de darle verosimilitud a los elementos de convicción “...Acta Policial, el informe del accidente de tránsito v plano planimétrico a escala del sitio del suceso...”, con las circunstancias fácticas traídas por el Ministerio público en el escrito acusatorio, donde la fiscalía presenta a los funcionarios actuantes en principio de “...onus probandi...”, con utilidad, pertinencia y necesidad de la prueba, pero es en etapa de juicio opera el “...cross examination...”, por principio de contradicción; en este sentido, la juez de control al hacer análisis que exceden a su función, incurre en inmotivación, en extralimitación de funciones de competencia, siendo su decisión vaga y sin fundamente de hecho y de derecho, sin hacer ningún análisis de teoría del delito, específicamente en el ámbito de la tipicidad tanto objetiva como subjetiva, en el entendido de que dentro de la tipicidad objetiva, se debe analizar la imputación objetiva y siendo evidente que el juez control de manera errónea se ampara en la sentencia de la sala constitucional 490 de fecha 12 de abril del 2011, la cual interpreta sesgadamente y a conveniencia para justificar su decisión, no es menos cierto que los juez debe estar sujeto a la interpretación de la sala constitucional en relación a la vigencia y aplicación del dolo en todas sus corriente dolo directo, dolo de consecuencia necesaria y dolo eventual, ese es el llamado imperativo de esa sentencia de la sala constitucional con carácter vinculante, y la misma nace por el convencimiento de la impunidad y el aprovechamiento de los conductores a beneficios procesales en delitos que son erróneamente tipificados, juzgados v penados como culposo con penas menores desproporcionadas al daño causado, cuando en realidad fueron cometidos con conductas que traspasaron la culpa consciente, ubicando la intencionalidad del conductor en dolo eventual, por lo que la finalidad de dicha sentencia es eliminar la impunidad en hechos de transito, que allá tutela judicial efectiva, amparada en el principio de legalidad y en la consecución de una verdadera justicia, que no es más que la búsqueda de la verdad, la sanción al culpable y la reparación del daño a la víctima. De lo anterior se desprende la inmotivación manifiesta de la decisión recurrida, en virtud que la misma es contradictoria incongruente, la juez de Control solo se limitó a expresar el cambio de calificación a HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, sin tomar en cuenta las circunstancias agravantes establecidas en la acusación, especificadas en el acta policial, solo se limito a establecer que existen suficientes elementos para demostrar el delito y que variaron las circunstancias, sin especificar cuáles. Incurriendo de forma flagrante en la inobservancia de la sentencia Nro. 398 de fecha 25-11-2022 de sala de Casación Penal. Después de un análisis de la decisión recurrida, no queda más que concluir ciudadanos magistrados que el juez incurrió en un error que vicia su acto de NULIDAD ABSOLUTA, AL HACER ANÁLISIS DE FONDO EN LA PRESENTE CAUSA, llevándolo erróneamente a realizar un cambio de calificación jurídica sin que hayan variados los hechos, en el entendido que el juez de Control y en especial la garantía del juez natural prevista en el artículo 49 Constitucional en conexión con el artículo 25 del texto fundamental, en lo referente al control formal y material del acto conclusivo acusatorio implicaba, la ineludible obligación de abstenerse de desbordar la competencia funcional asignada a los jueces a cargo de la fase intermedia del proceso penal venezolano. En el caso bajo examen, al haber procedido el mencionado juez en función de control en la audiencia preliminar y en la motivación de la decisión dictada el 17 de enero de 2023, del modo como ha sido establecido, es decir, en sentido contrario a lo previsto en el diseño procedimental vigente, con extralimitación de su función juzgadora, violentó, sin duda, el debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que torna nulo su pronunciamiento judicial, contraviniendo además el criterio de la sala constitucional Sentencia N° 1676, de fecha 03-08-07 y la sala penal en Sentencia N° 103 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, 22-10-2021, que establece: " ... No puede un juez de control cambiar la Calificación Jurídica en la celebración de una audiencia preliminar cuando no pueda explicar, con argumentos claros, por qué, según su criterio, la acusación presentada por la representación del Ministerio Público carecía de los requisitos de fondo esenciales para que pudiera ser eventualmente admitida por los tipos penales que fueron inicialmente presentados en su acto conclusivo....” “...Cambiar la Calificación Jurídica en la celebración de una audiencia preliminar de un delito grave a uno de menor entidad, sin haber variado los hechos, supondría una valoración de fondo que implicaría un adelantamiento sobre un juicio de valor que le es correspondiente única que el Juez de Control pueda hacer apreciaciones sobre el fondo, pretendiendo hacer valoraciones de los elementos de convicción, como si se tratara de pruebas, desestimando la tipificación jurídica... “ “...No puede un Juez de Control cambiar la Calificación Jurídica en la celebración de una audiencia preliminar sin tomar en consideración la gravedad de los hechos, la magnitud del daño social causado, ni los derechos de las víctimas...” en concordancia con Nro. 398 de fecha 25-11-2022 de sala de Casación Penal, que establece: “...La fase intermedia tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la investigación y la fundamentación de la solicitud de enjuiciamiento formulada por el MR lo cual quiere decir que el Juez de Control pueda hacer apreciaciones sobre el fondo, pretendiendo hacer valoraciones de los elementos de convicción, como si se tratara de pruebas, desestimando la tipificación jurídica...” Es de destacar, que dicho alegato igualmente fue analizado por esta Alzada en fecha 20 de enero de 2023 en el Exp. 8526-23 mediante decisión Nº 04, cuando expresamente indicó: “Con base en las consideraciones efectuadas por la Jueza de Control para motivar el cambio de calificación jurídica, se observa, que inicia señalando de manera detallada, las afirmación empleadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio para acreditar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concatenado con la sentencia de fecha 12 de abril de 2011 Nº 490 de la Sala Constitucional, a saber: 1.-) Que en fecha 09/10/2022 en horas de la noche, por la avenida circunvalación sur, Municipio Araure estado Portuguesa, el ciudadano HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, quien conducía un vehículo MARCA DONFENG, MODELO DUOLIKA, CLASE CAMIÓN, TIPO PLATAFORMA, PLACA: A07AE4V, COLOR: AZUL, AÑO 2008, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERÍA LGAC7E1M48B100848, SERIAL DE MOTOR: 69727637 impactó por la parte de atrás al vehículo automotor MARCA FORD, MODELO ECO SPORT, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORT WAGON, PLACA: AGH68Z, COLOR GRIS, ANO 2009, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERÍA 9BFZE16F978845358, SERIAL DE MOTOR: CJJB28845358, en el que se trasladaban los ciudadanos EFRAÍN ALEXANDER JIMÉNEZ JIMÉNEZ (Conductor), LEOPORDINA BEJARANO JIMÉNEZ (Acompañante) quienes fallecieron. 2.-) Que la colisión se efectuó la avenida circunvalación sur, frente a la Urbanización Campo Alegre, Municipio Araure estado Portuguesa, por cuanto en la calzada se observaron partículas de vidrios y micas de ambos vehículos, todo ello según el contenidos del informe y croquis del accidente de tránsito terrestre. 3.-) Que el ciudadano HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, para el momento del hecho, se encontraba bajo los efectos del alcohol según resultado de la PRUEBA DE ALCOTEST N° 00440, de fecha 10/10/2022, donde se desprende la presencia de alcohol en la sangre, arrojando como resultado la cantidad de 0,125 % G/L. 4.-) Que el ciudadano HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, conducía su vehículo a una velocidad no reglamentaria (exceso de velocidad), es decir, por encima de la velocidad permitida, siendo esta de 40 kilómetros por horas en zonas urbanas. 5.-) Que el ciudadano HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, no se encontraba en el lugar del hecho, es decir, el mismo se había dado a la fuga. Posteriormente, la Jueza de Control analiza el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, e indica, que el Ministerio Público fundamenta su acusación en tres (3) circunstancias en la ocurrencia del hecho: 1.-) fuga del conductor (omisión de socorro por parte del imputado). 2.-) efecto de bebidas alcohólicas. 3.-) exceso de velocidad. La Jueza de Control para desvirtuar la primera afirmación sobre la cual sustenta el Ministerio Público su acusación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, referente a la fuga del imputado, señala que no se tomó en consideración el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 10/10/2022 que riela inserta al folio 1, donde los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, al trasladarse al sitio del suceso, observaron la comisión de bomberos del estado Portuguesa, quienes les informan de las dos (2) personas lesionadas que habían sido trasladadas al nosocomio y observaron a uno de los conductores que se encontraba ileso a quien identificaron como HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS. Además, la Jueza de Control toma en consideración la declaración rendida por el ciudadano HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS en el desarrollo de la audiencia preliminar, quien manifiesta: “…cuando voy pasando la circunvalación de repente estaba cayendo un aguacero y me sorprender dos vehículos estacionados intente esquivar pero no podía intente pasar por el medio de os dos y impacte contra la camioneta nunca pensé que dentro de la camioneta existieran personas si impactaba contra la buseta iba a matar muchas más personas tratando de evadir el accidente me bajo del vehículo después del accidente cuando me sorprenden dos personas dentro del vehículo los intento auxiliar y me impacto y realmente ver una persona que no se mueva y tocarlo entre en pánico en estado de Shock vienen los funcionarios me llevan al comando policial…” Así mismo, la Jueza de Control hace mención al acta de entrevista de fecha 31/10/2022 levantada en sede fiscal al funcionario RONAL ALEXANDER QUIROZ, adscrito a la Guardia Accidente del DIATT (folio 104), que textualmente manifestó: “…y allí se encontraba sentado sobre la acera un ciudadano, a quien le preguntamos que quien era y se identificó como HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, conductor del vehículo clase camión, quien para el momento se encontraba en show (sic)…” Por lo que le asiste la razón a la Jueza de Control, cuando afirma: “…no existiendo ningún elemento que acredite y pueda probarse que el imputado se dio a la fuga”. En relación a la segunda circunstancia sobre la cual el Ministerio Público acusa por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, referente a que el imputado se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas, según la PRUEBA DE ALCOTEST Nº 00440 de fecha 10/10/2022 practicada al imputado (folio 09), la cual arrojó como resultado la cantidad de 0, 125% G/L, la Jueza de Control hace referencia al contenido del artículo 416 del Reglamento de la Ley de Transporte Terrestre, que expresamente indica: “No podrá circular por las vías objeto de este reglamento el conductor de vehículos de uso particular con tasa de alcohol en la sangre superior 0.8 gramos por 1000 centímetros cúbicos. En el presente caso tenemos que la PRUEBA DE ALCOTEST realizada al acusado arrojo 0.125 % G/L, por debajo de lo permitido por la norma en tránsito y transporte terrestre”. Por lo que le asiste la razón a la Jueza de Control, cuando afirma que: “En el presente caso tenemos que la PRUEBA DE ALCOTEST realizada al acusado arrojó 0.125% G/L, por debajo de lo permitido por la norma en (sic) tránsito y transporte terrestre”. Y por último, respecto a la tercera circunstancia aducida por el Ministerio Público, en cuanto a que el imputado manejaba su vehículo a exceso de velocidad, la Jueza de Control señala en su decisión, que el Ministerio Público no presentó no presentó elementos de carácter técnico, tal como experticia de velocidad de impacto, entre otras, para valorar la velocidad en que se trasladaba el vehículo manejado por el imputado. Además indica la A quo, que del ACTA POLICIAL de fecha 10/10/2022 inserta a los folios 02 y 03, los funcionarios policiales señalan que ambos vehículos involucrados transitaban con velocidades no permitidas por la norma, a tal efecto se lee de dicha acta lo siguiente: “INFRACCIONES VERIFICADAS: Mediante las actuaciones realizadas se pudo determinar que el conductor del vehículo Nº 01 (camión) infringió el artículo 254 numeral 2 literal A del Reglamento de la Ley de Trasporte Terrestre, y el vehículo Nº 02 infringió el artículo ya que se había excedido el límite de velocidad permitida y el vehículo Nº 02 infringió dicho artículo por encontrarse muy por debajo del límite de velocidad permitida”. También indica la Jueza de Control, que el Ministerio Público no investigó los hechos objeto del proceso, por cuanto en la relación circunstanciada que hace en su escrito acusatorio, respecto a los hechos imputados, deja de lado la circunstancia narrada por los testigos presenciales entrevistados, que narran que las víctimas se encontraban en el sitio debido a que minutos antes del hecho donde pierden la vida, los mismos habían colisionado con un vehículo de transporte público, y que dicho vehículo de transporte público se había retirado del lugar de los hechos, minutos antes de ocurrir el siniestro. Ciertamente, se verifica que el Ministerio Público en su escrito acusatorio (folios 145 al 154), en el Capítulo II “DE LOS HECHOS. RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO AL IMPUTADO”, hace mención de lo siguiente: “El hecho que atribuye el Ministerio Público al imputado: HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS es el siguiente: En fecha 09/10/2022, aproximadamente a eso de las 11:30 horas de la noche, los ciudadanos víctimas, EFRAIN ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ (Conductor), LEOPORDINA BEJARANO DE JIMENEZ (Acompañante) (OCCISOS), se trasladaban por la avenida circunvalación sur, Municipio Araure estado Portuguesa, a bordo de un vehículo automotor MARCA FORD, MODELO ECO SPORT, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORT WAGON, PLACA: AGH68Z, COLOR GRIS, AÑO 2009, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERIA 9BFZE16F978845358, SERIAL DE MOTOR: CJ3B28845358, cuando de pronto, son impactado por la parte de atrás, por un vehículo MARCA DONFENG, MODELO DUOLIKA, CLASE CAMION, TIPO PLATAFORMA, PLACA: AO7AE4V, COLOR: AZUL, AÑO 2008, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERIA LGAC7E1M48B100848, SERIAL DE MOTOR: 69727637, el cual era conducido por el ciudadano HECTOR YOVANNY ALVAREZ MEJIAS, logrando ocasionarle a los ciudadanos víctimas lesiones graves, quienes fueron trasladados al hospital Dr. Jesús María Casal de Acarigua, nosocomio en el cual, el ciudadano EFRAIN ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ fallece a los pocos minutos de su ingreso, por presentar traumatismo craneoencefálico cerrado severo, tal y como consta en ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER N°139-22, de fecha 26/10/2022, mientras que la ciudadana LEOPORDINA BEJARANO DE JIMENEZ fue trasladada al hospital Antonio María Pineda, de Barquisimeto estado Lara, por el estado de salud en que se encontraba, falleciendo la misma, en fecha 14/10/2022, a consecuencia de hemorragia subcraneana generalizada, edema cerebral severo y traumatismo craneoencefálico cerrado, como consta en PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 356-1326-022-10-22, de fecha 14/10/2022. Así mismo cabe señalar, que en fecha 10/10/2022, aproximadamente a las 12:30 horas de la madrugada, funcionarios adscritos a la estación policial Araure (IMDERA), es que tienen conocimiento de lo sucedido y seguidamente se trasladan al lugar del hecho, donde logran observar las condiciones de ambos vehículos, y se percatan que el ciudadano HECTOR YOVANNY ALVAREZ MEJIAS, quien conducía el vehículo MARCA DONFENG, MODELO DUOLIKA, CLASE CAMION, TIPO PLATAFORMA, PLACA: AO7AE4V, COLOR: AZUL, AÑO 2008, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERIA LGAC7E1M48B100848, SERIAL DE MOTOR: 69727637, no se encontraba en el lugar del hecho, es decir, que el mismo, se había dado a la fuga, razón por la cual, comienzan a indagar entre las personas que se encontraban en el lugar, cuando de pronto, llega un ciudadano (Desconocido) y le manifiesta al funcionario, que vía a la urbanización Prados del Sol, Municipio Araure estado Portuguesa, se encontraba una persona caminando, sin chancleta, motivo por el cual, el funcionario, se traslada al lugar indicado y logran detener al ciudadano HECTOR YOVANNY ALVAREZ MEJIAS; inmediatamente procediendo los funcionarios actuantes a realizar las correspondientes diligencias de investigación, mediante la cuales, determinan según INFORME y CROQUIS DEL ACCIDENTE DE TRANSITO TERRESTRE, de fecha 10/10/202, realizado por el OPICIAL (C.P.N.B) RONALD ALEXANDER QUIROZ CABALLERO, que la colisión entre ambos vehículos, se origino, específicamente en la avenida circunvalación sur, frente a la urbanización campo alegre, Municipio Araure estado Portuguesa, por cuanto en la calzada se observaron partículas de vidrios y micas de ambos vehículos, al igual que en la isla sentido, este-oeste se aprecio un arrastre metálico de 20,00 metros, y que desde ese lugar, hasta donde fueron encontrados ambos vehículos, siendo este, específicamente avenida circunvalación sur, frente al barrio Simón Bolívar Municipio Araure estado Portuguesa, existe un recorrido total de 127,70 metros; y a su vez, que el ciudadano HECTOR YOVANNY ALVAREZ MEJIAS, conducía el vehículo MARCA DONFENG, MODELO DUOLIKA, CLASE CAMION, TIPO PLATAFORMA, PLACA: AO7AE4V, COLOR: AZUL, AÑO 2008, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERIAL GAC7E1M48B100848, SERIAL DE MOTOR: 69727637, a una velocidad no reglamentaria (exceso de velocidad), es decir, por encima de la velocidad permitida, siendo esta de 40 kilómetros por horas en zonas urbanas, motivo por el cual impacta el vehículo MARCA FORD, MODELO ECO SPORT, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORT WAGON, PLACA: AGH68Z, COLOR GRIS, AÑO 2009, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERIA 9BFZE16F978845358, SERIAL DE MOTOR: CJJB28845358, en el cual se trasladaban los ciudadanos víctimas; aunado a ello, el ciudadano HECTOR YOVANNY ALVAREZ MEJIAS, para el momento del hecho, se encontraba bajo los efectos del alcohol ya que de la PRUEBA DE ALCOTEST N° 00440, de fecha 10/10/2022, practicada al mismo, se desprende la presencia de alcohol en la sangre del ciudadano antes identificado, arrojando como resultado la cantidad de 0.125 % G/L; por lo que se materializó su detención por encontrarse involucrado en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL. Es menester destacar, que durante la investigación se logró determinar, a través de entrevistas de testigos presénciales; que el vehículo MARCA FORD, MODELO ECO SPORT, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORT WAGON, PLACA: AGH68Z, COLOR GRIS, AÑO 2009, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERIA 9BFZE16F978845358, SERIAL DE MOTOR: CJJB28845358 en el cual se trasladaban las victimas EFRAIN ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ (Conductor), LEOPORDINA BEJARANO DE JIMENEZ (Acompañante) (OCCISOS), se encontraba en el lugar de los hechos debido a que minutos antes del hecho donde pierden la vida los mencionados ciudadanos; había colisionado con un vehículo de TRANSPORTE PUBLICO MARCA FORD MODELO TITAN COLOR VERDE, PLACA 20A56AP, y según dichas testimoniales; la unidad de transporte público se había retirado del lugar de los hechos minutos antes de ocurrir el siniestro.” Por lo que le asiste la razón a la Jueza de Control, cuando en su decisión afirma que: “en el proceso penal venezolano el Ministerio Público como titular de la acción penal debe investigar los hechos en búsqueda de la verdad, y tal investigación debe realizarse sobre cada uno de los hechos que sean materia del proceso… de lo contrario y sin haber realizado todo lo necesario en la investigación, conculca el derecho a la Defensa…” Ello es así, en razón de que toda imputación de delitos hecha ante el Juez de Control se realiza a través de una acusación, en la cual además de la identificación plena del imputado debe contener el señalamiento del lugar, tiempo, modo y demás circunstancias que caracterizan la comisión del delito, vale decir, la narración de cada hecho, en forma cronológica, detallada y correlacionada. También, exige los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. Tales elementos están dados por el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, las cuales no constituyen medios de pruebas, ya que solo servirán de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona o el sobreseimiento de la causa, o para decretar el archivo fiscal respectivo. Una acusación sin el fundamento requerido por la ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del fiscal del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada. El Juez de Control, al serle presentado el escrito de acusación, deberá determinar si existen o no elementos suficientes para llevar al acusado a juicio, tomando como base la imputación hecha por el representante del Ministerio Público. Esta falta podría generar dudas respecto al tipo de delito por el cual se hace la imputación, o a la ausencia de responsabilidad del inculpado dentro del delito que se le atribuye. Asimismo, se requiere que la acusación contenga en forma clara los elementos de la imputación con la argumentación precisa de todos los elementos de convicción de la causa, los cuales serán precisos para basar la acusación: ya que si no se determina la participación en el hecho delictivo del imputado, por consiguiente no cumple con lo establecido en el derecho adjetivo. Además, indica la A quo, que de los elementos de convicción sobre los cuales se fundamentó la acusación, se desprende que el imputado HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, actuó imprudente al conducir bajo una velocidad no permitida por la norma, explicando que “el concepto de imprudencia exige una acción, consciente en obrar sin cautela, en contradicción con la prudencia”. Bajo tales consideraciones, la Jueza de Control realiza el cambio de precalificación del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, concatenado con la sentencia de fecha 12 de abril de 2011 Nº 490 de la Sala Constitucional, al delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, indicando cada uno de los elementos de convicción que fueron ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa técnica, concluyendo del siguiente modo: “De los elementos de convicción con relación a los hechos deviene la calificación jurídica dada por esta juzgadora, acreditando la responsabilidad del imputado de tal hecho punible al acusado HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, titular de la cedula de identidad N° V-24.319.638, por considerarlo responsable de haber obrado con culpa manifiesta al ocasionar el fatal accidente debido a su imprudencia al conducir su vehículo a exceso de velocidad no permitida infringiendo el articulo 254 numerales 2 literal A del Reglamento de la Ley de Transporte Terrestre, el imputado debió actuar con previsión y no poner en peligro la seguridad del tránsito siendo este un vehículo que posee mayor dimensión, masa y volumen que el vehículo con el que colisiono donde se trasladaban las victimas de autos, siendo que de esta manera nos permite graduar la gravedad de la culpa, tomando en consideración el hecho de que la falta de previsión del imputado al conducir su vehículo de transporte pesado a exceso de velocidad fue causa terminante del fatal accidente en las condiciones en que han quedado establecidas, es por lo que resulta acreditado que el ciudadano HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS, titular de la cedula de identidad N° V-24.319.638, es responsable por los hechos ocurridos en fecha 09-10-2022 en donde al colisionar con el vehículo de las victimas estos pierden la vida quedando encuadrada tal conducta en el delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, estableciendo esta juzgadora la responsabilidad del acusado por el hecho cometido, considerando que existió culpa en su actuar, quedó demostrado plenamente que en el caso que nos ocupa es el conductor del vehículo de carga pesada con las características MARCA DONFENG, MODELO DUOLIKA, CLASE CAMIÓN, TIPO PLATAFORMA, PLACA: AO7AE4V, COLOR: AZUL, AÑO 2008, USO PARTICULAR, SERIAL DE CARROCERÍA LGAC7E1M48B100848, SERIAL DE MOTOR: 69727637, el que produjo el riesgo mayor conduciendo a una velocidad no permitida, siendo el factor fundamental para que se produjera el accidente cuando no observó lo establecido en la norma, de lo cual quedó demostrado por el dicho de los funcionarios. ASÍ SE DECIDE”. De allí, que la Jueza de Control al admitir parcialmente la acusación fiscal cambiando la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, le es perfectamente permitido conforme lo dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal: “Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…) 2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o la Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. (…)” Dicha facultad le está concedida al Juez de Control en fase intermedia, con la finalidad de depurar el procedimiento mediante el control formal y material (sustancial) de la acusación. Así lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1303 de fecha 20/06/2005, cuando dejó asentado el siguiente criterio: “Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Resaltado de esta Corte). Por lo que la Jueza de Control, luego de haber analizado todos los elementos de convicción sobre los cuales el Ministerio Público sustentó su acusación, subsumió el hecho atribuido en la acusación fiscal, en la descripción fáctica establecida en la ley penal, específicamente en el tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en aplicación del principio iuria novit curia. De modo pues, al estar enmarcado el pronunciamiento efectuado por la Jueza de Control dentro de las cuestiones dispuestas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, oportuno es señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado: “…De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330 [ahora 313], numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos…” (Vid. Sentencia Nº 237 de fecha 30/05/2006). El Juez de Control en fase intermedia, en su labor de controlar la acusación fiscal, tiene un amplio margen de valoración del derecho aplicable, lo cual le es permitido conforme lo ha señalado la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 469 de fecha 03/08/2007: “Acusación fiscal que el Juez de Control dentro de su autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, dispone de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, en el presente caso el Juez de Control al admitir la acusación fiscal, en primer lugar, compartió las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como ocurrieron los hechos y en segundo lugar, al momento de subsumir esos hechos en la norma jurídica, compartió parcialmente la señalada por el Ministerio Público, pero consideró que en su criterio se trataba de un delito imperfecto, y esta es la situación que se le impone al acusado, el hecho punible que el fiscal señala en su acusación y la calificación jurídica en la cual el Juez considera que está subsumida su conducta.” Se infiere del artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que en virtud del principio iuria novit curia, es de la absoluta potestad del Juez de Control, atribuirle a los hechos que se le presentan, la misma calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en su acusación, o atribuirle una distinta; calificación jurídica a la que deberá arribar, previo examen profundo y pormenorizado de las actuaciones practicadas en la etapa de investigación, con la sola obligación de motivar o fundamentar –como en toda decisión–, las razones que le llevaron a calificar los hechos de una determinada manera, cuestión que sí fue debidamente cumplida por la Jueza de Control en el caso de marras. Por lo que no le asiste la razón a la representación fiscal en sus alegatos. Y así se decide”. Con base en los puntos de impugnación explanados en la PRIMERA y SEGUNDA DENUNCIA, esta Corte de Apelaciones al haber juzgado al respecto en fecha 20 de enero de 2023 en el Exp. 8526-23 mediante decisión Nº 04, hizo que operara en el presente asunto la “cosa juzgada”, quedado definitivamente firme la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2023 y publicada en fecha 18 de enero de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con respecto al cambio de calificación jurídica y a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad e imposición de medida cautelar sustitutiva. En tal sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la cosa juzgada, en sentencia Nº 1344 de fecha 10/10/2012 (caso VIRGINIA YVONNE ROJAS NÚÑEZ), del siguiente modo: “… la cosa juzgada es entendida como la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia, entre otras circunstancias, por haber precluido los recursos que contra ella concede la Ley y sin que se hubieran interpuesto y su fin radica en la necesidad de seguridad jurídica para los justiciables. La eficacia de la cosa juzgada se traduce en tres aspectos: i) su inimpugnabilidad, es decir que la decisión con efecto de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que otorgue la Ley; ii) la inmutabilidad, según la cual el veredicto no puede ser modificado por otra autoridad y; iii) la coercibilidad, que consiste en la posibilidad de ejecución que se traduce en el respeto y subordinación a lo que haya sido dispuesto en el juzgamiento. Por otra parte, la cosa juzgada formal se refiere a que la sentencia no es atacable en el ámbito de la relación jurídica formal que haya generado el acto decisorio en cuestión; mientras que la cosa juzgada material se refiere a que el tema que haya sido fallado no puede ser revisado mediante un nuevo juicio…” En efecto, la cosa juzgada es entendida por la doctrina, como asunto decidido. Son los hechos a que se refieren las afirmaciones contenidas en la sentencia, relevantes y decisivas, y que, por lo general quedan plasmadas en la motiva y dispositiva de la sentencia. La ley le atribuye a la cosa juzgada, autoridad, en el sentido de valor o fuerza de lo duradero, de la expresión definitiva o indispensable de la verdad legal. Por tanto, en el caso bajo análisis, existe cosa juzgada respecto del acto que se pretende impugnar; por lo tanto, lo procedente es declarar la INADMISIBILIDAD POR INIMPUGNABLE de la primera y segunda denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto, con base al artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el literal “c” del artículo 428 eiusdem. Y así se declara.- TERCERA DENUNCIA: La recurrente impugna la admisión del acuerdo reparatorio celebrado conforme a los artículos 41 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal, entre el acusado HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS y las víctimas indirectas del presente proceso penal ciudadanos JIMÉNEZ BEJARANO EDGAR ALEXANDER, JIMÉNEZ BEJARANO LAURI ALEXANDER y JIMÉNEZ PERAZA RAQUEL, en los siguientes términos: “CAPITULO VI TERCERA DENUNCIA Cabe destacar ciudadanos magistrados, que una vez realizado el cambio de calificación del delito HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con la sentencia numero 490, de fecha de 12 abril 2011 Sala Constitucional por el tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, otorgando una medida cautelar establecida en el artículo 242.3 del orgánico Procesal penal y la juez admitió un acuerdo reparatorio entre el imputado HECTOR YOVANNY ALVAREZ MEJIAS y tres víctimas indirectas JIMENEZ BEJARANO EDGAR ALEXANDER, JIMENEZ BEJARANO LAURI ALEXANDER (hijos de EFRAIN ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ Y LEOPOLDINA BEJARANO DE JIMENEZ occisos) y JIMENEZ PERAZA RAQUEL(madre de EFRAIN ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ Occiso) Cierto que, se presentaron en sala, como victimas indirectas y no se sabe si hay mas familiares, es decir, no tienen cualidad jurídica para reclamar indemnización, ahora bien, esta representación fiscal se pregunta, ¿cuando no existe una declaración de únicos y herederos universales se puede realizar un acuerdo reparatorío?. Cabe destacar que la defensa una vez realizado el cambio de calificación a un delito menos grave, oferta un ACUERDO REPARATORIO DE 4.000,00$, manifesté que consigna copia de los billetes entregados, inclusive la Juez de control 4, hace la pregunta a las victimas indirectas y reciben el dinero en moneda extranjera. Todo ello queda expresado en acta de audiencia. Considera quien aquí recurre, que este acto constituye una NULIDAD ABSOLUTA establecida en el art. 175 de la ley adjetiva, por cuanto el tribunal no tiene conocimiento quienes son los herederos de carácter legal, es decir, la victimas indirectas que se presentan no tienen la cualidad que establece la ley. Inclusive la Juez va mas allá, en su decisión, coloca como condición que en tres meses deben consignar la declaración únicos y herederos universales para poder homologar. De lo anteriormente expuesto, es evidente, un flagrante violación a los derechos de las victimas indirectas, la ordenanza de la ley penal para la celebración de la audiencia preliminar debe citarse previamente la víctima, en este sentido la citación debe realizarse tal como lo establece el principio General de la citación personal en los artículos 163, 168, 169 y 170, de la adjetiva penal, y si en el escrito acusatorio no aparecen los datos de los mismos, el juez debe aplicar las máximas de experiencias contenidas en el artículo 22 de la norma penal. Nuevamente nos preguntamos ¿Porque el tribunal de control 4, no suspendió la audiencia para estar claros con esa cualidad que tenían las victimas indirectas?” Situación que contrae el deber para esta Alzada de considerar el trámite del presente recurso de conformidad al artículo 427 eiusdem, por no estar expresamente prohibido por la ley. Es de advertir, que solamente se admite el recurso de apelación en cuanto a la tercera denuncia planteada, con fundamento en lo expuesto ut supra. Así se decide.- DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se ADMITE el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de enero de 2023, por la Abogada LORENA VALDERRAMA, en su condición de Fiscal Novena del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y Juicio Oral del Segundo Circuito del estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2023 y publicada en fecha 18 de enero de 2023, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2022-000048, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, única y exclusivamente en cuanto a la tercera denuncia planteada, conforme se explanó en el desarrollo del presente auto de admisión, en relación a la admisión del acuerdo reparatorio celebrado conforme a los artículos 41 y 42 del Código Orgánico Procesal Penal, entre el acusado HÉCTOR YOVANNY ÁLVAREZ MEJÍAS y las víctimas indirectas del presente proceso penal ciudadanos JIMÉNEZ BEJARANO EDGAR ALEXANDER, JIMÉNEZ BEJARANO LAURI ALEXANDER y JIMÉNEZ PERAZA RAQUEL. Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los SEIS (06) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRÉS (2023). Años 212° de la Independencia y 164° de la Federación.- La Jueza de Apelación (Presidenta), Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ (PONENTE) La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación, Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA El Secretario, Abg. RAFAEL JESÚS COLMENARES LA RIVA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.- Exp. 8535-23 El Secretario.- ACG/.-