TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° __17__
Causa Nº 8536-23
Juez Ponente: Abogado EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA.
Recurrentes: Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, DOUGLAS JAVIER PANZA y NELSON ANTONIO MARÍN
Acusado: OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.959.686.
Representante Fiscal: Abogado MARCO ANTONIO REQUENA HERNÁNDEZ, Fiscal Auxiliar 38º Nacional Pleno del Ministerio Público.
Víctima: Estado Venezolano.
Delito: Posesión Ilícita de Arma de Guerra.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Sede Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de enero de 2023, por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, DOUGLAS JAVIER PANZA y NELSON ANTONIO MARÍN, actuando en su condición de defensores privados del imputado OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.959.686, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2022 y publicada en fecha 21 de diciembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-12.862-22, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, donde se admitió la acusación fiscal interpuesta en contra del imputado, acogiéndose la calificación jurídica de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA,previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Estado Venezolano, declarándose sin lugar tanto las excepciones opuestas como la solicitud de nulidad efectuadas por la defensa privada del imputado, asimismo se declaró sin lugar el cambio de calificación jurídica y la desestimación del tipo penal, admitiéndose todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público,ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenándose la apertura a juicio oral y público.
Por auto de fecha 28 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte de Apelaciones dentro del lapso de ley para decidir sobre el recurso, lo hace de la siguiente manera:

I
DELADECISIÓN RECURRIDA

Por decisióndictada en fecha 16 de diciembre de 2022 y publicada en fecha 21 de diciembre de 2022, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, el Tribunal de Control N° 03, sede Guanare, se pronunció en los siguientes términos:

“…omissis…
En NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: 1)Se declara sin lugar las excepciones opuesta por la defensa privada debido a que de la revisión efectuada existe el control formal y material de la acusación en consecuencia se admite totalmente la acusación fiscal de conformidad con los artículos 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal. 2)- Se Califica el delito dado por el Ministerio Publico, Posesión ilícita de Arma de Guerra prevista y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la ley para el Desarme Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, declarando sin lugar la desestimación del delito solicitado por la defensa y el cambio de calificación jurídica para el delito de porte ilícito de arma de fuego por cuanto la valoración de los medios probatorios de fondo corresponde al juez de juicio y bajo el contradictorio y la inmediación se establecerá si el arma subametralladora modelo KG9 calibre 9 mm es considerada como arma de guerra conforme al artículo 4 de la ley para el desarme; observándose que la comunicación emitida por el DAEX no expresa que las requeridas armas no sean armas de guerra aunado a que los portes exhibidos se encontraban vencidos para el momento de las armas incautadas 3.-) Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio y las testimoniales de la defensa, por ser lícitos, necesarios y pertinentes para un eventual Juicio Oral y Público. 4.-En cuanto a la solicitud de la nulidad de la acusación se declara sin lugar mencionada nulidad en relación al no haberse ordenado ´por parte de Ministerio Publico oficiar al DAEX tomando en consideración que cursa en autos la comunicación consignada por la defensa en que se señala que las armas registradas a nombre del acusado por lo que no existe vulneración de derecho alguno. De seguida, el tribunal le informa al imputado Octavio José Mujica Días, de las Fórmulas alternativas a la Prosecución del Proceso en especial en este caso de la admisión de los Hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal interrogándole si desea admitir los hechos, respondiendo el imputado de forma libre y sin coacción alguna: “Yo no voy Admitir los Hechos, voy a Juicio, porque esa armas tenían los permisos”; es todo.
DISPOSITIVA
Con fundamento en las anteriores consideraciones este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA JUZGADO DE CONTROL, EN FUNCIÓN DE CONTROL Nº 3, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: Declara La APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO de conformidad con lo establecido en el 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Octavio José Mujica Días, venezolano, natural de Santa Cruz De Bucaral Estado Falcón, fecha de nacimiento 22-01-1961, titular de la cedula de identidad N° V- 5.959.686, de 62 años de edad, de profesión u oficio Comerciante y Ganadero, de estado civil soltero, residenciado Calle Principal De La Urbanización El Placer Casa N° 12, Guanare Estado Portuguesa, teléfono 0414-5752536, por la comisión del delito de Posesión Ilícita De Arma De Guerra prevista y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la ley para el desarme control de armas y municiones en perjuicio del Estado Venezolano. Se mantiene y se ratifica la medida privativa de libertad. Por no haber variado las circunstancias que dieron origen a su imposición aunado también que contra el acusado pesa otro caso privado en fase de investigación Declarando con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se mantenga la medida Quedan notificadas las partes presente. Se acuerdan las copias simples y certificadas solicitadas por las partes. Se deja constancia que se le hizo entrega al defensor privado de los originales que presto para efecto videndi. Se deja constancia que la Motiva constara por auto separado y se acoge al termino de tres días hábiles para la publicación del mismo…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los AbogadosJOSÉ ÁNGEL AÑEZ, DOUGLAS JAVIER PANZA y NELSON ANTONIO MARÍN, en su condición de defensoresprivados del imputadoOCTAVIO JOSÉ MUJICA, interpusieron recurso de apelación de la siguiente manera:

“…omissis…
II
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
El auto que es objeto de este recurso de apelación fue dictado y emitido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del e Portuguesa, en función de Control N° 3, Presidido por la juez abogada: ROBERTS VALLE SARABIA GUDIÑO, en la causa |3C-12.862-22|; con motivo a la audiencia establecida en el artículo 309 de la Ley adjetiva penal, es recurrible baje siguientes fundamentos jurídicos:
• INMOTIVACIÓN -en las modalidad y/o formas indicadas ut infra-y FALTA CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL de conformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por ello consideramos que estando dentro de la oportunidad lega determinada por las normas procesales ut supra invocadas es por lo que debe considerarse ADMISIBLE en razón de que se cumplen los requisitos fundamentales tales como: Temporalidad, objetividad, subjetividad v agravio, así solicitamos se declare.
III
FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL.
El auto publicado en fecha veintiuno (21) de Diciembre del 2022, por e Juzgado de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control N° 3 ,Presidido por la jueza abogada: ROBERTSY DEL VALLE SARABIA GUDIÑO; es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, al observarse las siguientes trasgresiones contenida en los fundamentos exiguos, irracionales e infundados, los cuales de precisan:
 Violación a la tutela judicial efectiva al evidenciarse una evidente “FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACION FISCAL" y su comparación con los elementos de convicción que fueron recabados en la fase preparatoria de la investigación, así como una clara INMOTIVACIÓN.
Al Juez de Control, al serie presentado el escrito de acusación, deberá determinar si existen o no elementos suficientes para llevar al acusado a juicio, tomando como base la imputación hecha por el representante fiscal.
En este orden de ideas expresa la autora Magaly Vázquez González, en su obra “Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano",
Esa determinación supone que el juez deberá efectuar no solo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es, identificación del o de los imputados y la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio..."(P.I55-I5G)
Siguiendo este norte, se ha señalado que la acusación constituye el eje fundamental de todo proceso penal por cuanto a partir de ella el imputado conoce los motivos y hechos por los que se lo acusa, lo que le permite preparar adecuadamente su defensa para el juicio, y por su parte el Ministerio Público Fiscal enfoca el destino que pretende darle al caso.
Es decir, sobre la hipótesis táctica de la acusación se guía todo el proceso, desde la defensa del acusado y el examen de la prueba hasta la discusión en el debate y la decisión final del juzgador; de manera que los sujetos procesales no pueden rebasar sus límites.
Es entendido que por medio de la acusación el Fiscal del Ministerio Público concreta su pretensión punitiva, describiendo el hecho por el cual piden el debate, indicando además quién es la persona o personas a las que se lo atribuyen, cuáles son los fundamentos serios o las pruebas que posee y que lo motiva a solicitar el juicio, la calificación legal que corresponde al suceso.
Sobre su importancia y finalidad, Washington Ábalosha dicho que "...La acusación formal, solemne, circunstanciada en los hechos y en el derecho, es la que da lugar a una adecuada defensa que ejerce el imputado conforme a los hechos y derecho que el Ministerio Público le reclama en su requisitoria..." y“...Cuando la acusación describe el hecho que da motivo a su requisitoria, ha determinado el objeto procesal, circunscribiendo a ese hecho de tal manera que limita al órgano jurisdiccional y al propio imputado a referirse a él, como tema de juzgamiento o de defensa respectivamente.
Resulta claro entonces que el concepto de acusación se encuentra íntimamente vinculado con la intimación del hecho que deberá ineludiblemente realizársele a la persona sometida a un proceso penal, pues en definitiva ambas tratan sobre el debido conocimiento que todo individuo debe tener sobre aquellas circunstancias por las cuales se lo acusa.
Como apunta, VÉLEZ MARICONDEal referirse a la intimación “...Para que sea eficaz y cumpla sus fines, la intimación debe ser concreta, expresa, clara y precisa, circunstanciada, integral y oportuna..."
Así, las cosas, la recurrida desatendió el criterio con CARÁCTER VINCULANTE presentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueroen fecha 20 de junio del 2005, expediente 04-2599, la cual con referencia a la importancia de control material de la acusación, estableciendo lo siguiente:
“...En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público..."
Ahora bien, en decisión judicial denominada como “AUTO FUNDADO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR" arrojo como consecuencia una violación de los derechos al debido proceso y tutela judicial efectiva, al establecer en su punto “TERCERO” al cual corresponde la motivación del auto, lo siguientes:
“...Oída la intervención de las partes, revisado el escrito presentado por el Representante del Ministerio Público, se evidencia que el escrito acusatorio contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos ocurridos los cuales son reflejados par le vindicta pública dicho escrito, de manera precisa, clara y circunstanciada, contiene la acusación una enunciación de los elementos de convicción que la motivan, describiendo claramente los elementos de imputación formal, estableciendo igualmente el precepto jurídico imputable el cual encuadra el fiscal del Ministerio Publico en el tipo penal señalado, observándose así que el mismo, concurre indefectiblemente con los elementos objetivos y subjetivos de los delitos atribuidos, estando perfectamente inmersos en el. Asimismo contiene el escrito acusatorio los medios de pruebas que se pueden hacer valer en el Juicio Oral y Público, con indicación de su pertinencia y necesidad tal como lo exige el legislador, así como la solicitud expresa de enjuiciamiento del imputado; quien aquí decide, considera que están llenos tas requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamento serio para el enjuiciamiento del acusado Octavio José Mujica Dias, titular de la cedule de identidad N V. 5.959.686, por la comisión del delito de Posesión licita de Arma de Guerra previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la ley para el Desarme Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, evidenciándose que el escrito acusatorio contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos ocurridos los cuales son reflejados por la vindicta pública en el escrita acusatorio, de manera precisa, clara y circunstanciada, por lo que considera esta Juzgadora que el escrito acusatorio interpuesto, debe ser admitido totalmente, como en efecto se hace; en consecuencia, se niega solicitud de ser admitida parcialmente la acusación fiscal, como fue solicitada por los defensores privados en su oportunidad legal..
Asimismo, Verificados los elementos de convicción acerca de la legalidad, licitud, pertinencia ynecesitad de las pruebas ofrecidas por las partes, se aprecia que las mismas cumplen con los principios probatorios, las cuales servirán de medio idóneo y suficiente para sostener la valoración del Juez de Juicio competente para apreciarlas, con el fin que las partes pueden hacer uso de las mismas durante el contradictorio garantizando la intervención de todos los sujetos procesales a los cuales la ley reconoce derechos para intervenir enjuicio.
Respecto a la oposición de la Acusación Fiscal y las excepciones opuestas ante la Acusación Formal, planteadas por el defensor privado, este Tribunal declara sin lugar lo solicitado por la defensa por cuanto existen elementos de convicción suficiente que conlleva a configurar un delito por cuanto el Ministerio Publico cumplió lo requisitos exigidos en la norma legal Adjetivo, para presentar acusación penal, tanto los medios de pruebas las declaraciones de expertos y testigos, han sido promovidos en el lapso correspondiente de ley; no existiendo vicios en el acto conclusivo, existe el control formal y material de la misma, se evidencia además, que durante la fase de investigación se cumplieron los lapsos procesales, el otorgamiento a las cargas procesales para llevar a cabo Todas las actividades necesarias para consignar o traer nuevos elementos que desvirtúen acusación fiscal.
En lo que respecta la defensa privada en sus alegatos, solicito cambio de la calificación jurídica se declara sin lugar la desestimación del delito y el cambio de calificación jurídica para el delito de Porte Licito De Arma De Fuego, por cuanto la valoración de los medios probatorios de fondo corresponde al Juez de Juicio y bajo el contradictorio y la inmediación se establecerá si el arma subametralladora modelo KG9 calibre 9 nini, es considerada como arma de Guerra conforme al artículo 4 de la Lev Para El Desarme;
No obstante, la sala de Casación penal, Sentencia N° 398 de fecha 25-11-2022 establece: La fase intermedia tiene por objeto revisar y valorar los resultados de le investigación y la fundamentación de le solitud de enjuiciamiento, formulada por el Ministerio público, lo cual no quiere decir, que El Juez de Control, puede hacer apreciaciones sobre el fondo, pretendiendo hacer valoraciones de los elementos de convicción como si se tratara de pruebas, desestimando la calificación jurídica propuesta de forma material y acordando por vía, en consecuencia, el sobreseimiento de la causa asumiendo facultades que son intrínsecas del Juez de Juicio.
Como se puede evidenciar en la sentencia, nos hace el señalamiento en cuanto al cambio de calificación jurídica, no puede este tribunal de control atribuirse, funciones que no competente, habiendo de poder ventilarse en un juicio oral, asuntos que conlleva solo exclusivamente el fase de juicio v existiendo elementos suficiente para ser ventilados en juicio y que los mismos, tiene mayor relevancia pudiendo ser debatidos y se pueden esclarecer los hechos que surgieron o no para la calificación jurídica, mal podría esta juzgadora hacer un cambio de Calificación jurídica sin haber sido debatidos en un juicio, donde todas las pruebas que fueron recepcionadas durante el lapso de lev las cuales tienen valor jurídico v así poder esclarecerse si las armas incautadas durante la visita domiciliaria son o corresponde al acusado Octavio José Mujica Diaz y si la misma son armas de tino de guerra.
En cuanto, a la medida cautelar, la defensa solicito un cambio de la medida cautelar, en este caso porque delito no es un delito de carácter grave; considerando que la medida cautelar precedente seria de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a cualquier otra medida que asegure la presencia del Imputado al proceso esta medidas deben imponerse de manera referente a la fijación La privativa debería ser el último recurso para imponer la privación de libertad y si aquí la finalidad de la medida es sujetarlo al proceso; dentro de esta perspectiva, la defensa solicita una medida a la cual no está ajustada a derecho, SI BIEN, ES CIERTO, que a una posible admisión de hechos el acusado ante imputado PUDIESE GOZAR DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, en caso de querer o no acoserse, a la fórmula alternativa de conformidad con el artículo 375 del CódisoOreánico Procesal penal, LO CUAL NO SE PRESENTA EN ESTE CASO, siendo este delito que atenta contra el estado venezolano y la sociedad en general, no podemos obviar y dejar atrás la protección y seguridad colectiva frente a riesgos derivados de la libre circulación y tenencias de armas de guerras, o lo que en doctrina se conoce como la Paz Publica, la cual puede verse alterada, cuando personas tienen en su poder armas que son ilícitas, que puede significar un potencial alentado contra los bienes jurídicos, de mayor jerarquía, como es la vida y la integridad física; es por lo que, se mantiene y se ratifica la medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por no haber variado las circunstancias que dieron origen a su imposición AUNADO también que contra el acusado pesa otro caso, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por haberse cometido con alevosía previsto v el delito de Asociación para Delinquir, por el cual recae una medida de privación judicial preventiva de libertad, v la misma se encuentra en fase de investigación, declarando con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se mantenga la medida de privación
judicial preventiva de libertad...”
Obsérvese ciudadanos Magistrados como del contenido del texto íntegro del auto “fundado” de la audiencia preliminar se observa el VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA, pues la fundamentación que plasmo la recurrida es ayuno en cuanto a la FALTA DE ANALISIS Y CONTROL DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, pues del contenido del texto no se observa LA OBLIGACIÓN LEGAL, a la que estaba el Juzgado en funciones de control, ya que fueron presentados alegatos certeros de defensa los cuales no fueron objeto de análisis, comparación y/o verificación por parte de la juzgadora, tanto en el contenido del acta de audiencia como en el auto motivado que recoge sus razonamientos jurídicos, pues esto se debe específicamente, a la falta de control de los elementos de convicción que fueron recabados por la defensa en la fase de investigación y que fueron promovidos y agregadas a las actuaciones. Pues a todas luces, pareciera que su decisión fue un acto AUTOMATICO, sin análisis y motivación de su decisión. Es por ello que sostenemos, que la recurrida, incurrió en una violación al debido, proceso y a la tutela judicial efectiva.
En este sentido, es necesario ¡lustrar a esta instancia judicial como la juzgadora en una FALTA DE CONTROL del contenido del escrito acusatorio fiscal, habida cuenta que dicho acto conclusivo, se encuentra infundado por carecer de los elementos serios plurales y coincidente que determinen en toda su estructura los requisitos materiales que debe contener tan importante acto procesal.
Toda imputación de delitos hecha por el fiscal del Ministerio Público ante el juez de control, se realiza a través de una acusación. Ahora bien, esta acusación debe estar revestida de ciertos requisitos formales y materiales contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que si el Ministerio Público omite la indicación de la convicción que obtuvo de las mismas o no da cumplimiento a la descripción clara, precisa y circunstanciada de la conducta del imputado en la construcción del hecho atribuido y su subsunción en un tipo penal determinado, como ocurrió en este caso en concreto, lo que haría injustificado el ejercicio de la acción penal, toda vez que no habría elemente para ello, sino, que además estaría menoscabando el derecho a la defensa d( imputado, quien desconocería cuáles fueron las circunstancias que dieron lugar < la subsunción realizada en el escrito acusatorio, lo que en definitiva devendría e una violación flagrante del derecho a la defensa y debido proceso.
Ciudadanos Jueces, si la recurrida hubiese dado un fiel cumplimiento a la obligaciones de análisis y control tanto formal como material del escrito acusatorio fiscal y de los elementos de convicción que sustentan la misma hubiese llegado al convencimiento de otras circunstancias distintas a la recogido en el acto acusatorio fiscal como es el hecho de la FALTA DE COMPROBACIÓN DE QUE LAS ARMAS DE FUEGO ENCONTRADAS CORRESPONDEN A LA CLASIFICACIÓN DE ARMAS DE GUERRA, de acuerdo a la ley especial, lo que produce una evidente incongruencia en su motivación, la cual se encuentra estructurado sobre unas falacias argumentativas al no estar soportadas con serios elementos de convicción procesal que den cuenta de los elementos que, al decir, de la representación fiscal acreditan tal circunstancia, como por ejemplo cuando indican en la utilidad, pertinencia y necesidad de la declaración del Experto LENIN MONTILLA, 'Experto en Balística, quien realizo el dictamen pericial de Reconocimiento Técnico y Mecánica y Diseño a las armas objeto del presente proceso penal indicando lo siguiente “...por cuanto del dictamen pericial se determino que una de armas de fuego se encuentra en el catálogo de armas de guerras, siendo estas utilizada únicav exclusivamente por las Fuerzas Armada Nacional Bolivariana..."a pesar de que del contenido de la experticia suscrita por dicho experto en nada indica tal circunstancia reseñada por el titular de la acción penal (observe la experticia inserta al folio 89 de la primera pieza).
Excelentísimos Magistrados, queremos hacer un llamado a la reflexión, en relación a que, hasta cuando debemos soportar como operadores de justicia, indistintamente desde la óptica que se entre cada uno, este tipo de atribución de responsabilidad penal sustentada sobre -falacias- sin argumentos que den por acreditado el hecho y el delito atribuido, como base para una admisión de la acusación; siendo que la verdadera semántica de derecho procesal penal de corte acusatorio, parte de un verdadero control material del escrito acusatorio y eso, solo es posible realizarlo, si realmente el juzgador entra a realizar un análisis detallado de aquellos elementos de convicción que fueron recabados en la fase de investigación, que permitirán esclarecer, aclarar, contradecir, contrarrestar o replicar, aquellos elementos de convicción o circunstancias tácticas, negados por esta defensa.
Es por ello, que consideramos que la decisión recurrida fue un acto AUTOMATICO, sin análisis y motivación. Sostenida en una decisión genérica y resultante de la etiqueta del delito imputado; sin importar las bases que se soporta el tipo penal atribuido. Es por estas razones que sostenemos, que el Juzgado de Control N° 3, incurrió en una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, derechos éstos que resultan directa y flagrantemente infringidos, todo conforme a las circunstancias de hecho y fundamentos de derecho aquí expuestos al contener un vicio en relación a la falta de motivación razonada en cuanto a derecho se requiere, el cual se manifiesta con la exigencia de que las decisiones judiciales sea dictadas conforme al CONTROL MATERIAL del escrito acusatorio, en la fase intermedia, tal y como lo estableció el criterio vinculante de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1678,exp. 09-0253, de fecha 23-11-11, con Ponencia de la Magistrado Dra. Luisa Estella Morales Lamuño; dado la falta de MOTIVACIÓN DEL AUTO DE APERTURA, ASÍ COMO A LA FALTA DE CONTROL Y ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN,a los fines, de verificar con base a los elementos de convicción la acreditación del tipo penal atribuido, pues tal y como lo ha sostenido la doctrina en cuanto al objeto de la audiencia preliminar, el jurista nacional FERNANDO FERNÁNDEZ en un trabajo publicado en el libro Código Orgánico Procesal Penal, editado por la editorial Mac Graw Hill en marzo de 1998, página 26 cuando dice: “...Este Juez va a ser uno de los elementos equilibrio frente al poder acusatorio en manos del Fiscal. A él le corresponde determinar si la acusación está hecha con suficiente documentación y base probatoria, si está bien argumentada v cualificada la conceptualización jurídica del caso...”
A este respecto resulta importantes las palabras del español Guillermo Ormazábal Sánchez en su libro “EL PERIODO INTERMEDIO DEL PROCESO PENAL” editado por Mac Graw Hill en Madrid, año 1997, página 27, cuando expresa:
••Las nocivas consecuencias que la apertura del juicio oral puede provocar a un individuo son de sobra conocidas. No sólo las de orden personal como la pérdida del sosiego o la intranquilidad, sino también los posibles quebrantos de carácter profesional o económico y, en todo caso, la denigración o estigmatización social a través de la publicidad de las actuaciones.
La ponderación sobre la conveniencia de abrir el juicio no puede deneear en una decisión poco menos que mecánica o de puro trámite,correlato casi fatal de la presentación de un escrito de acusación, ni cabe echar mano con ligereza del aforismo “resplandezca la verdad en el juicio”,
Es cierto que no siempre resulta sencillo determinar las pautas que deben guiar el enjuiciamiento relativo a la apertura del juicio, concretando que deba entenderse exactamente por “indicios racionales de criminalidad”, fundantes de dicha decisión. Y tanto o más compleja que esta determinación resulta la valoración en cada caso particular, ante los concretos hechosaducidos y las diligencias practicadas, que se ve obligado a realizar el órgano judicialaia** (Negrillas y subrayado de quienes suscriben)
A este respecto nuestro máximo Tribunal en Sala Constitucional expresó en Jurisprudencia Vinculante y con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueroen fecha 20 de junio del 2005, expediente 04-2599 lo siguiente:
‘‘...En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Públicoy la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado. realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal,de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina -a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable " la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... ”
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar,cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos (Negrillas y subrayado de quienes suscriben).
Desprendiéndose de los extractos ut supra transcritos que es vital importancia para el proceso penal venezolano, que el juzgador en la audiencia correspondiente a la fase intermedia del proceso penal, denominada audiencia preliminar, realice un control tanto material como formal de la acusación presentada por el Ministerio Publico, esto con la finalidad de que el juzgador determine si dicha acusación posee fundamentos serios, que puedan Vislumbrar un Pronóstico de Condena, en relación a este tema la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUEROLOPEZ, en sentencia N° 128 de fecha 05 de Abril de 2011, Expediente N° C10-357, estableció lo siguiente:
…Es decir, debió la Corte de Apelaciones verificar si el tribunal de control cumplió con el deber de controlar la acusación, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, en otras palabras, la decisión recurrida no verificó si el Juez de Instancia realizó el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación a los fines de determinar si el mismo presentaba basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina pronóstico decondena.ÍNearillas y subrayado de quienes suscriben].
Observen ciudadanos miembros, como la Sala de Casación Penal, establece la necesidad de evaluación y/o análisis de los elementos de convicción o fundamentos serios del escrito acusatorio, esto con la finalidad de que el juzgador pueda determinar, si dichos elementos hacen vislumbrar un pronóstico de condena respecto al imputado, es decir, la existencia de una alta probabilidad de que en la fase de juicio, se dicte una sentencia condenatoria por los hechos y las calificaciones atribuidas en el escrito acusatorio, de no existir tal pronóstico, lo correcto es, que el juzgador no dicte el auto de apertura a juicio, por cuanto la importancia de la audiencia preliminar consiste principalmente en depurar el proceso y evitar de esta forma el pase a la fase de juicio de acusaciones infundadas.
En el presente caso, se observa como la recurrida se abstuvo de realizar una correcta y efectiva valoración de la prueba documental ofertada por esta defensa en su oportunidad legal, como es el contenido del OFICIO emitido por la DIRECCIÓN GENERAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS (DAEX) DE FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 2022, SEGÚN NRO. DE ARCHIVO 50-01-03-00/ Y NRO. SERIAL 00001732, a través de su Dirección Porte de Armas, quien determino que efectivamente las armas de fuegos por las cuales se presentó el acto conclusivo, se encontraban permisadas al indicar "...I.- TIPO: PISTOLA, MARCA: INTERDYNAMID, CALIBRE: 3MM, SERIAL: 04078,2.- TIPO: PISTOLA, MARCA: GLOCK, MODELO: 10, CALIBRE: BMM, SERIAL: HHU030, REGISTRAN can permisos de parte de arma de fuego en la base de datos de esta Dirección.. "; incurriendo la recurrida en el vicio de falso juicio de raciocinio al sostener lo...observándose que la comunicación emitida por el DAEX no expresa que las requeridas armas no sean armas de guerra aunado a que los portes exhibidos se encontraban vencidos para el momento de las armas incautadas..."; del extracto realizado al auto motivado, se concluye en relación al vicio denunciado que la juzgadora yerra en el proceso de valoración crítica del contenido del oficio del (DAEX) por lo cual entra en contradicción con un razonamiento lógico y/o científico que la conllevo a una conclusión errada, al no expresar el mencionado oficio que las armas no eran de guerra, cuando de su contenido se observa que las referidas armas estaban catalogadas y registradas para;"... parte de arma da fuego en la base de datos de esta Dirección..."; es decir, era innecesario que se pretendiera exigir a la DIRECCIÓN GENERAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS (DAEX), que precisara que estas armas de fuegos descritas en su comunicación NO ERAN DE GUERRA, porque de haberlas considerados así, conforme al contenido del artículo 4 de la Ley Especial, sencillamente no hubiese autorizado la aprobación para su porte y detentación domiciliaria; por tal motivo dicha fundamentación contiene unos de los vicios que hacen ostensible de NULIDAD al carecer de una correcta y efectiva fundamentación, análisis y valoración de este medio probatorio.
De igual forma Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado: PEDRO RAFAEL RONDONHAZZ, en Sentencia N° 1.500 del 03 de Agosto de 2006, Expediente N° 06-0739, ha dejado claramente establecido el deber que tiene la juzgadora de analizar y determinar, si existe o no suficientes elementos de convicción para vislumbrar un pronóstico de condena de la siguiente forma:
…Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tieneplena competencia para la valoración y decisión» (NegrilIas y subrayado de quienes suscriben).
Claramente establece la Sala Constitucional en jurisprudencia reiteradas que si del análisis de la acusación presentada por el titular de la acción penal, no se vislumbra un pronóstico de condena, no debe el juzgador dictar el auto de apertura a juicio, además de que puede realizar el análisis de los elementos de convicción para determinar en consecuencia si existe o no, el referido pronóstico de condena, puesto que dictar una auto de apertura en tales condiciones, es decir, sin que exista un análisis claro, preciso y circunstanciado de la existencia de un pronóstico de condena, estaría incurriendo el juzgador, en lo que la doctrina a denominada la pena del banquillo, que no es más que la consideración de culpabilidad de una persona, por el simple hecho de encontrarse bajo la figura procesal de imputado, lo cual va en contra del derecho constitucional de presunción de inocencia, previsto en el artículo 49 numeral 2o, el cual establece que “...toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario...”.
En cuanto al referido control material de la acusación, que como indicamos en líneas anteriores consiste en el análisis de las circunstancias tácticas y jurídicas,
con soporte en los elementos de convicción o medios probatorios promovidos ) presentados, por el Ministerio Público, que puedan hacer vislumbrar un pronóstico de condena, pero el referido análisis no puede ser interno de la juzgadora pues tiene EL DEBER, léase LA OBLIGACIÓN, el juzgador de establecer en el auto de apertura a juicio, tal análisis el cual lo conllevo a considerar la existencia del pronóstico de condena por el delito de "posesión ilícita de arma de GUERRA", ya que existía comunicación de la DIRECCIÓN GENERAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS (DAEX) DE FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 2022, SEGÚN NRO. DE ARCHIVO 50-01-03-00/ Y NRO. SERIAL 00001732, que precisaba que estas estaban catalogadas como armas de fuego, mas no de guerra, conforme a la distinción que realiza la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en sus artículos 4 y 5, por lo que la recurrida debió haberse apartado de la calificación de POSESIONILICITA DE ARMA DE GUERRA, y en aplicación al control material de la acusación conforme a las potestades atribuidas en el numeral 2 del artículo 313 de la Ley adjetiva penal, admitir parcialmente la acusación solo por el delito de "posesión ¡lícita de arma de fuego", conforme al encabezamiento del artículo 111 de la mencionada Ley especial.
Por ello, consideramos que ese sagrado deber del Juez de Control debió ANALIZAR, PONDERAR Y MOTIVAR, el auto fundado de la audiencia preliminar, con respeto a la congruencia que debía existir entre los elementos de convicción presentados en el escrito acusatorio como fundamentos y la seriedad de la acusación con respecto a la calificación jurídica atribuida en contra de nuestro defendido, pues tan poco seria y fundada se encontraba la acusación fiscal, que del contenido de la narrativa de los hechos recogidos en la acusación no surge, ni aun a título de inferencia, correspondencia alguna con el tipo penal atribuido a nuestro defendido como lo señala el Ministerio Publico, a saber: POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS DE GUERRA, pues existe una incongruencia con los elementos de convicción recabados en la fase de investigación con el acto conclusivo presentado, es decir NO HAY CORRESPONDENCIA alguna de los hechos expuestos por el Ministerio Público, en cuanto a la consideración de subsumirlo como el tipo de arma de guerra, contenida en el precitado tipo penal atribuido a nuestro representado.
Bajo estas consideraciones, es oportuno realizar un análisis de las exigencias contenidas dentro del tipo penal de posesión ilícita de armas de guerra, previsto y sancionado en el artículo 111 de ley para el desarme y control de armas y municiones, el cual establece que:
“...Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órsano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de Armas,será penado con prisión de cuatro a seis años de prisión.Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años...”
Del extracto ut supra realizado se desprende claramente que la condición objetiva de punlbilldad exigida en la descripción del tipo penal, es la posesión de una arma de fuego, bajo la esfera de su dominio sin contar con el respectivo porte legalmente expedido por la autoridad administrativa competente en materia de control de armas, en este caso, el (DAEX), adicionando como agravante cuando dicha posesión se materializa sobre una arma de guerra; Por lo tanto considera esta defensa, que mal puede considerarse procedente el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA cuando el artículo 4 de la menciona ley especial indica que: .SON ARMAS DE GUERRAy por tanto de USO PRIVATIVO de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana,aquellas utilizadas con el objeto de defender la soberanía nacional, mantener la integridad territorial y el orden constitucional..."así mismo se indica la mencionada ley en SU artículo 19 que: "...EL PERMISO DE PORTE O TENENCIA DE ARMA DE FUEGO SERÁ OTORGADOa las personas naturales por EL ÓRGANO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA CON COMPETENCIA EN MATERIA DE CONTROL DE ARMAS... ”
Por todo lo antes expuesto, consideramos que no existió por parte de la recurrida un debido control material de la acusación y de los elementos de convicción cursante en autos para la adecuación típica entre el hecho demostrado, con respeto al tipo penal atribuido con su agravante, ya que las armas de fuegos incautadas en la residencia de nuestro representado: OCTAVIO JOSE MUJICA, se encontraban permisadas y/o autorizadas para su porte o tenencia, debido a que las mismas no corresponden a la descripción de armas de GUERRA, ya que estas no son de uso privativo o exclusivo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, siendo soportado además con la expedición de dichos portes por la autoridad administrativa competente -Dirección General de Armas y Explosivas (DAEX)-quien autorizó y expidió en fecha 06 de Diciembre de 2016, la tenencia y porte licito de las mismas, por lo que en consecuencia existió un control y análisis por parte de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que determino que dichas armas, NO SON DE GUERRA y en consecuencia emitió los respectivos PORTES LICITOS DE ARMAS, siendo relevante destacar que dichos portes, fueron emitidos posterior a la entrada en vigencia, es decir, tres (3) años siguientes a la publicación en Gaceta oficial de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, publicada en Gaceta Oficial N° 40.190 de fecha 17 de Junio de 2013, a favor del ciudadano: OCTAVIO JOSE MUJICA DIAZ, C.l. V.-5.959.686, los cuales se describen a continuación:
> TIPO DE PORTE: DEFENSA PERSONAL; TIPO DE ARMA: PISTOLA; MODELO: 19; MARCA: GLOCK; CALIBRE: 9MM; SERIAL DE ARMA: HHU030; Porte de Arma N°
22854 a nombre de: OCTAVIO JOSE MUJICA DIAZ, C.l. V.-5.959.686 con fecha de Expedición 25/05/2012 y numero de Control N° 12517262 y N° Correlativo 17262 y el cual posteriormente fue renovadoen fecha 06/12/2016 con Código DAEX N° 26199.
> TIPO DE PORTE: DEFENSA PERSONAL; TIPO DE ARMA: PISTOLA; MARCA: INTERDYNAMID; CALIBRE: 9MM; SERIAL DE ARMA: 04078; Porte de Arma N°
22855 a nombre de: OCTAVIO JOSE MUJICA DIAZ, C.l. V.-5.959.686 con fecha de Expedición 25/05/2012 y numero de Control N° 12538178 y N° Correlativo 38178, y el cual posteriormente fue renovadoen fecha 06/12/2016 con Código DAEX N° 68612.
Todo ello demuestran SIN LUGAR A DUDAS el hecho de que la adquisición y posesión por parte de nuestro representado: OCTAVIO JOSE MUJICA DIAS, de las referidas armas de fuego, fue siempre apegada a la ley, es decir, de forma LICITA, las cuales posterior a su vencimiento se encontraban resguardadas en su residencia, quedando en evidencia que el único actuar indebido o reprochable para nuestro defendido, fue el de no acogerse al procedimiento de desarme voluntario establecido en la ley especial dada la suspensión de la emisión de y/o renovación de los portes de armas de fuego.
Por lo que con base a la circunstancias ut supraindicadas, no cursan en autos elementos de convicción capaces de demostrar por SÍ SOLOS que las referidas armas de fuego sean consideradas como ARMAS DE GUERRA ya que dicha clasificación NO ES REALIZADA, ni siquiera el Funcionario LENIN MONTILLA quien realiza Experticia N° 459 de fecha 19-09-2022 consistente en el Reconocimiento técnico y mecánica y diseño a las armas objeto del presente proceso; En tal sentido, tal omisión en la función motivadora de la jurisdicción que debe preceder a tan importante decisión en donde debió REALIZAR EL CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACIÓN, no puede quedar en un simple mecanismo ciego y AUTOMATICO, sino que su decisión debe ser el resultado de una función judicial que garantice la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 26 de la Constitución Nacional.
Obsérvese ciudadanos magistrados como la recurrida, para "justificar" su incompetente actuar desnaturaliza la esencia de un criterio de la sala de casación penal e indica que “...mal podría esta juzgadora hacer un cambio de Calificación jurídica SIN HABER SIDO debatidos EN UN JUICIO, cuando posee dentro de las facultades otorgadas en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el numeral 2 del artículo 313, "... Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima...”,Observándose claramente como incurre la recurrida en uno de los tipos de inmotivación, como lo es el FALSO RACIOCINIO en este caso de un criterio jurisprudencia, entrando en consecuencia en contradicción con lo establecido en el texto adjetivo penal.
Ahora bien, de igual forma incurre la recurrida en un vicio denominada como FALSO SUPUESTO DE HECHO, el cual forma de materialización del vicio de inmotivación del auto recurrido, tenemos que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el vicio de falso supuesto se configura de dos (2) maneras diferentes; la primera:relativa al falso supuesto de hecho, cuando el Juez al dictar su decisión la fundamenta en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda: cuando los hechos que dan origen a la sentencia existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos. Sin embargo, el Juzgador al dictar el fallo los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para sustentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de las partes, situación en la cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho (obsérvese sentencia de la Sala Político Administrativa, Magistrado Ponente: Evelyn Marrero Ortiz, Expediente 2015-0353, de fecha 05 de Agosto de 2015)evidentemente configurado en el auto objeto del presente recurso al indicar la recurrida que:
"...En cuanto, a la medida cautelar, la defensa solicito un cambio de la medida cautelar, en este caso porque delito no es un delito de carácter grave; considerando que la medida cautelar precedente seria de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a cualquier otra medida que asegure la presencia del Imputado al proceso esta medidas deben imponerse de manera referente a la fijación La privativa debería ser el último recurso para imponer la privación de libertad y si aquí la finalidad de la medida es sujetarlo al proceso; dentro de esta perspectiva, la defensa solicita una medida a la cual no está ajustada a derecho, si bien, es cierto, que a una posible admisión de hechos el acusado ante imputado pudiese gozar de una medida cautelar sustitutiva de libertad, en caso de querer o no acogerse, a la fórmula alternativa de conformidad con el artículo 375 del código orgánico procesal penal, lo cual no se presenta en este caso, siendo este delito que atenta contra el estado venezolano y la sociedad en general, no podemos obviar y dejar atrás la protección y seguridad colectiva frente a riesgos derivados de la libre circulación y tenencias de armas de guerras, o lo que en doctrina se conoce como la Paz Publica, la cual puede verse alterada, cuando personas tienen en su poder armas que son ilícitas, que puede significar un potencial atentado contra los bienes jurídicos, de mayor jerarquía, como es la vida y la integridad física; es por lo que, se mantiene y se ratifica la medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por no haber variado las circunstancias que dieron origen a su imposición AUNADO también que contra el acusado PESA OTRO CASO, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificadopor haberse cometido con alevosía previsto y el delito de Asociación para Delinquir, ñor el cual recae una medida de privación judicial preventiva de libertad, y la misma se encuentra en fase de investigación, declarando con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad..(Negrillas, mayúsculas y subrayado de quienes suscriben)
Ciudadanos magistrados obsérvese del extracto realizado ut supra, como la recurrida utiliza en lo que debía ser la motivación de su decisión para referirse a la negativa del pedimento de esta defensa en cuanto a la revisión de la medida de privación preventiva de libertad que pesa sobre nuestro representado bajo el “fundamento" de que .contra el acusado PESA OTRO CASO, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificadopor haberse cometido con alevosía previsto y el delito de Asociación para Delinquir, por el cual recae una medida de privación judicial preventiva de libertad, y la misma se encuentra en fase de investigación..cuando dicho proceso el cual por demás es totalmente independiente al de marras, no estaba siendo objeto de estudio y/o análisis en la respectiva audiencia preliminar, NO encontrando en consecuencia esa circunstancia y/o fundamentación utilizada por la recurrida relacionada con el asunto objeto de la decisión del presente recurso de apelación; por tal motivo dicha fundamentación contiene unos de los vicios que hacen ostensible de NULIDAD al carecer de una correcta y efectiva fundamentación, análisis y valoración de este medio probatorio.
Ahora bien, con relación a la decisión judicial denominada por la recurrida como “AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO" arrojo como consecuencia una violación de los derechos al debido proceso y tutela judicial efectiva, al establecer en su punto “III CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL" lo siguiente:
“...en consecuencia, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NO 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL presentada y ratificada en este acto en su totalidad, para el acusado Octavio José MuiicaDias, por Ios delitos ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 numerales 1, 2, 3o y 10° ambos de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor y el delito de Posesión ilícita de Arma de Guerra previsto v sancionado en el segundo ararte del artículo 111 de la Ley para el Desarme Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, por considerar que están llenos los extremos del articulo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal.. ."(Negrillas, mayúsculas y subrayado de quienes suscriben)
Posteriormente indica en su dispositivo que:
"...con fundamento en las anteriores consideraciones este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADALES Y MUNICIPALES EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA JUZGADO DE CONTROL, EN FUNCION DE CONTROL NO 3, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. Declara La APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO de conformidad con lo establecido en el 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano Octavio José Mujica Días, venezolano, natural de Santa Cruz De Bucaral Estado Falcón, fecha de nacimiento 22-01-1961, titular de la cédula de identidad NO V-5.959.686, de 62 años de edad, de profesión u oficio Comerciante y Ganadero, de estado civil soltero, residenciado Calle Principal De La Urbanización El Placer Casa N° 12, Guanare Estada Portuguesa, teléfono 0414-5752536, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA prevista v sancionado en el segundo aparte del articulo 111 de la lev vara el desarme control de armas v municiones en perjuicio del Estado Venezolano.Se mantiene y se ratifica la medida privativa de libertad...” (Negrillas, mayúsculas y subrayado de quienes suscriben)
Circunstancia está que genera confusión e incertidumbre por parte de esta defensa técnica, al no tener un conocimiento claro, del porque la recurrido ordeno en la parte motiva de la decisión, la apertura a juicio oral y público por un delito tan grave como es el de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, delito por el cual, en ningún momento fue imputado y menos aun acusado nuestro representado OCTAVIO JOSE MUJICA DIAS, siendo en consecuencia esa motivación contradictoria con lo indiciado en la parte dispositiva de la decisión, en la cual indica que se declara la apertura del juicio oral y público únicamente por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, desconociendo por lo tanto cuál o cuáles son los delitos, por los cuales la recurrida ordeno la apertura a juicio oral y público en contra de nuestro representado; Es oportuno resaltar, que esta circunstancia es configurativa de un vicio de inmotivación -por motivación contradictoria- la cual se materializa cuando la contradicción está entre los motivos del fallo o entre estos v su dispositivo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende NULA (Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: Marisela Godoy, Expediente: 2015-000509, de fecha 06 de Junio de 2016),por tal motivo dicha fundamentación contiene unos de los vicios que hacen ostensible de NULIDAD al carecer de una correcta y efectiva fundamentación, análisis de las circunstancias del caso concreto objeto.
Es de resaltar que el objeto principal de la MOTIVACIÓN, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo alegado y probado en la audiencia, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.
Acotado lo anterior, y a decir del vicio de Inmotivación del fallo, tenemos entonces que, a decir de COUTURE”, define como Falta de Motivación en la sentencia: "...El supuesto atinente a la existencia de oscuridad de toda o de parte de la fundamentación de la misma, ocasionada por la omisión por parte del sentenciador, del análisis total o parcial del acervo probatorio cursante en autos, y en el que descansa su dispositiva..."
Por todas estas consideraciones realizadas que acreditan las graves violaciones cometidas por parte del órgano jurisdiccional que constituyen que los autos recurridos en INMOTIVADO -en las modalidad y/o formas ut supra precedidas- motivo por el cual, la denuncia acá realizada debe ser declarada CON LUGAR y en justa consecuencia DECRETE LA NULIDAD DE LOS AUTOS objeto del presente recurso, por encontrarse los mismos viciado de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo los artículo 174 y 175, en concordancia con el artículo 180 el cual indica "... la nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos de del mismo emanaren o dependieren... por habérsenos ocasionado un gravamen irreparable al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora considero decretar la APERTURA DE LA FASE DE JUICIO:
> por el delito de Posesión ilícita de Arma de Guerra y NO por el delito de Posesión ilícita de Arma de Fuego a pesar de los certeros alegatos de defensa debidamente sustentados en los elementos de convicción cursantes en autos y admitidos por ella.
> como por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, por elcual, en ningún momento procesal fue imputado y menos aún acusado nuestro representado OCTAVIO JOSE MUJICA DIAS.
Motivos por los cuales las denuncias acá realizada deben ser declarados CON LUGAR y en justa consecuencia decrete la NULIDAD del AUTO MOTIVADO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR y el AUTO DE APERTURA A JUICIO POR INMOTIVACIÓN y FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACIÓN FISCAL.
V
PETITORIO
Es por lo que en aras de asegurar la integridad, uniformidad jurisprudencial, así como la seguridad jurídica en consonancia al respeto del derecho de igualdad ante la ley, que como todo derecho fundamental debe ser garantizado sin desigualdades, discriminaciones ni preferencias, consideramos la declaratoria CON LUGAR del presente recurso y en justa consecuencia DECRETE LA NULIDAD DE LOS AUTOS publicado in extenso en fecha 21 de Diciembre de 2022 con ocasión a la celebración de la audiencia preliminarcomo son el AUTO MOTIVADO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR y el AUTO DE APERTURA A JUICIO, POR INMOTIVACIÓN, FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACIÓN FISCAL, y VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal y en justa consecuencia se ORDENE la celebración de una nueva audiencia preliminar por ante otro juez de control, prescindiendo de los vicios acá denunciados.”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a decidir los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de enero de 2023, por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, DOUGLAS JAVIER PANZA y NELSON ANTONIO MARÍN, actuando en su condición de defensores privados del imputado OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.959.686, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2022 y publicada en fecha 21 de diciembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-12.862-22, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, donde se admitió la acusación fiscal interpuesta en contra del referido imputado, acogiéndose la calificación jurídica de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA,previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, declarándose sin lugar tanto las excepciones opuestas como la solicitud de nulidad efectuadas por la defensa privada del imputado, asimismo se declaró sin lugar el cambio de calificación jurídica y la desestimación del tipo penal, admitiéndose todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenándose la apertura a juicio oral y público.
A tal efecto, los recurrentes con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, aleganel gravamen irreparable con base en lo siguiente:
1.- Que el fallo impugnado adolece de falta de motivación “al evidenciarse una evidente “FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACIÓN FISCAL" y su comparación con los elementos de convicción que fueron recabados en la fase preparatoria de la investigación…”
2.- Que en la decisión impugnada “se observa el VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA, pues la fundamentación que plasmo la recurrida es ayuno en cuanto a la FALTA DE ANÁLISIS Y CONTROL DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, pues del contenido del texto no se observa LA OBLIGACIÓN LEGAL, a la que estaba el Juzgado en funciones de control, ya que fueron presentados alegatos certeros de defensa los cuales no fueron objeto de análisis, comparación y/o verificación por parte de la juzgadora…”
3.- Que la Jueza de Control no comprobó “QUE LAS ARMAS DE FUEGO ENCONTRADAS CORRESPONDEN A LA CLASIFICACIÓN DE ARMAS DE GUERRA, de acuerdo a la ley especial, lo que produce una evidente incongruencia en su motivación, la cual se encuentra estructurado sobre unas falacias argumentativas al no estar soportadas con serios elementos de convicción procesal que den cuenta de los elementos que, al decir, de la representación fiscal acreditan tal circunstancia…”
4.- Que la recurrida “se abstuvo de realizar una correcta y efectiva valoración de la prueba documental ofertada por esta defensa en su oportunidad legal, como es el contenido del OFICIO emitido por la DIRECCIÓN GENERAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS (DAEX) DE FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 2022, SEGÚN NRO. DE ARCHIVO 50-01-03-00/ Y NRO. SERIAL 00001732, a través de su Dirección Porte de Armas, quien determinó que efectivamente las armas de fuego por las cuales se presentó el acto conclusivo, se encontraban permisadas al indicar "...I.- TIPO: PISTOLA, MARCA: INTERDYNAMID, CALIBRE: 3MM, SERIAL: 04078,2.- TIPO: PISTOLA, MARCA: GLOCK, MODELO: 10, CALIBRE: BMM, SERIAL: HHU030, REGISTRAN can permisos de parte de arma de fuego en la base de datos de esta Dirección.. "; incurriendo la recurrida en el vicio de falso juicio de raciocinio…”.
5.- Que la recurrida debió apartarse “de la calificación de POSESIÓNILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, y en aplicación al control material de la acusación conforme a las potestades atribuidas en el numeral 2 del artículo 313 de la Ley adjetiva penal, admitir parcialmente la acusación solo por el delito de "posesión Ilícita de arma de fuego", conforme al encabezamiento del artículo 111 de la mencionada Ley especial.”
6.- Que la Jueza de Control al “referirse a la negativa del pedimento de esta defensa en cuanto a la revisión de la medida de privación preventiva de libertad que pesa sobre nuestro representado bajo el “fundamento" de que “contra el acusado PESA OTRO CASO, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificadopor haberse cometido con alevosía previsto y el delito de Asociación para Delinquir, por el cual recae una medida de privación judicial preventiva de libertad, y la misma se encuentra en fase de investigación...”cuando dicho proceso el cual por demás es totalmente independiente al de marras, no estaba siendo objeto de estudio y/o análisis en la respectiva audiencia preliminar”,señalando los recurrentes que dicha fundamentación está viciada de nulidad, al carecer de un correcto análisis por parte de la juzgadora.
7.- Que se ordena “la apertura a juicio oral y público por un delito tan grave como es el de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, delito por el cual, en ningún momento fue imputado y menos aún acusado nuestro representado OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAS…”.
Por último los recurrentes solicitan sea declarado con lugar el recurso de apelación, se decrete la nulidad del fallo impugnado, incluso el auto de apertura a juicio, conforme a los artículos 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez o Jueza de Control distinto.
Así planteadas las cosas, y de la revisión exhaustiva efectuada a las actuaciones principales signadas con el Nº 3C-12.862-22, esta Alzada observa lo siguiente:
.- En fecha 18 de septiembre de 2022, la Fiscalía Primera del Ministerio Público presenta ante el Tribunal de Control Nº 03 con sede en Guanare, solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAZ, entre otros, por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 01 del Código Penal, SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con los artículos 27 y 4 numeral 9 eiusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano LUIS ALBERTO OCHOA PÉREZ (occiso) (folios 01 al 529 de la pieza Nº 2).
.- En fecha 18 de septiembre de 2022 el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, declaró CON LUGAR, la solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano OCTAVIO MUJICA DÍAZ, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, SICARIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (folios 02 al 31 de la pieza Nº 3).
.- Riela del folio 35 al 37 de la pieza Nº 3, Acta de Investigación Penal de fecha 19 de septiembre de 2022, suscrita por el funcionario JULIO SEPÚLVEDA, quien está adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, donde se da cumplimiento a una orden de visita domiciliaria y orden de aprehensión librada en contra del ciudadanoOCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAZ, igualmente se deja constancia en la referida acta de la colección como evidencias de interés criminalístico de UN (1) ARMA DE FUEGO TIPO SUB AMETRALLADORA MARCA INTER DINAMID, MODELO KG9, CALIBRE 9 MM y de un cargador sin balas, UN (1) ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, MARCA GLOCK, MODELO 19 provista de un cargador sin balas, así como doce (12) municiones calibre 9mm, diez (10) municiones calibre 38 y tres (3) cartuchos de escopeta calibre 12.
.- Riela inserto a los folios 89 y 90 de la pieza N| 03, Experticia N° 459 de fecha 19 de septiembre de 2022, mediante la cual se determina la mecánica y diseño a las arma de fuego y prueba de disparo, suministradas como incriminadas, entre otras una arma de fuego tipo sub ametralladora, marca interdynamic, modelo KG-9, calibre 9 mm, país de fabricación USA, portátil larga por su manipulación, acabado superficial PAVON NEGRO, longitud del cañón 120 milímetros, diámetro interno 9 milímetros, cañón de anima rayada o estriada con seis (06) campos y seis (06) estrías, siendo su giro helicoidal dextrógiro ( es decir a la derecha), sistema de miras conformadas por alzada y guion graduables, mecanismo e secuencia de disparo tiro a tiro y ráfaga, sistema de carga mediante un cargador con capacidad para veinticinco (25) balas del mismo calibre, empuñadura y guardamano, elaborada en material sintético de color negro, Serial de orden: 04078.
.- Riela inserto al folio 149 de la pieza N° 05, identificado como Anexo “B”, copia fotostática simple de credencial de permiso de porte de armas, identificadas con los seriales: 04078, en los cuales se señala las características de un arma tipo pistola calibre 9 mm, sin identificación del modelo.
.- En fecha 22 de septiembre de 2022, el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, lleva a cabo la audiencia oral de presentación de imputado,en la causa penal seguida en contra del ciudadano OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAZ, donde la Jueza de Control declara la aprehensión legítima del imputado de marras, ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria, acoge la precalificación jurídica del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en Grado de Determinador previsto en el artículo 83 del Código Penal, TRÁFICO ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el Control de Armas y Municiones y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, decretando la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 79 al 84 de la pieza Nº 3); decisión que fue impugnada mediante recurso de apelación contra auto, en el lapso de ley correspondiente y posteriormente desistido el recurso por la defensa técnica.
.- En fecha 07 de noviembre de 2022, el Tribunal de Control 03,con sede en Guanare, recibe el escrito de acusación presentado por la representación fiscal en contra del ciudadano OCTAVIO MUJICA DÍAS, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMAS DE GUERRA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la Ley Para el Desarme y el Control de Armas y Municiones (folios 55 al 82 de la pieza Nº 5).
.- En fecha 16 de diciembre de 2022,el Tribunal de Control 03, con sede en Guanare, lleva a cabo la celebración de la audiencia preliminar en la causa Nº 3C-12.862-22seguida al ciudadano OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAS, donde se admitió la acusación fiscal, acogiéndose la calificación jurídica de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA,previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, declarándose sin lugar tanto las excepciones como la nulidad de la acusación opuestas por la defensa privada, sin lugar asimismo el cambio de calificación jurídica y la desestimación del delito, admitiéndose todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y se ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenándose la apertura a juicio oral y público (folios 124 al 126 de la pieza Nº 6).
.- Riela inserto al folio 94 de la pieza N° 06, oficio Nº 50-01-03-00 de fecha 22 de noviembre de 2022, suscrito por el Director General de Armas y Explosivos, General de División JESÚS ANTONIO CARRERA MORA (folio 94 de la pieza Nº 6), mediante el cual indica lo siguiente:
“(…) 2.- OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAZ, titular de la Cédula de Identidad Nº v-5.959.686.
(....) TIPO: PISTOLA, MARCA: S/M, MODELO: S/M, CALIBRE 9 MM, SERIAL: 04078, FECHA DE APROBACIÓN: 06/12/2016, FECHA DE VENCIMIENTO: 06/12/2019, CÓDIGO DAEX: 68612, TIPO DE PORTE: TENENCIA DOMICILIARIA, actualmente vencido” (Subrayados y negrillas de esta Corte).

Así pues, del iter procesal arriba efectuado, y visto lo alegado por la defensa privada, esta Alzada pasa a dar respuesta a cada uno de los planteamientos formulados en su escrito recursivo de la siguiente manera:
En primer lugar alegan losrecurrentes, que el fallo impugnado adolece de falta de motivación “al evidenciarse una evidente “FALTA DE CONTROL MATERIAL DE LA ACUSACIÓN FISCAL" y su comparación con los elementos de convicción que fueron recabados en la fase preparatoria de la investigación…”
En este sentido, preciso es indicar,lo que con relación al control formal y material de la acusación, señaló la Sala Constitucional en sentencia N° 439 de fecha 02 de agosto de 2022:

“Sobre este particular, esta Sala ha señalado reiteradamente que en la fase intermedia del proceso penal el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, es decir, si dicha petición fiscal vislumbra un pronóstico de condena respecto del imputado y en el caso de no evidenciarse tal pronóstico, el Juez de Control no dictará el auto de apertura a juicio, evitando así lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’. (Vid. entre otras, la sentencia N° 1500/2006, caso: Francisco CrocePisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala).”

Señalado lo anterior esta Superior Instancia observa, que la Jueza de Control Nº 03 con sede en Guanare, en el punto “TERCERO” de su decisión, establece lo siguiente:

“(…)revisado el escrito presentado por el Representante del Ministerio Público, se evidencia que el escrito acusatorio contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos ocurridos los cuales son reflejados por la vindicta pública dicho escrito, de manera precisa, clara y circunstanciada, contiene la acusación una enunciación de los elementos de convicción que la motivan, describiendo claramente los elementos de imputación formal, estableciendo igualmente el precepto jurídico imputable el cual encuadra el Fiscal del Ministerio Público en el tipo penal señalado, observándose así que el mismo, concurre indefectiblemente con los elementos objetivos y subjetivos de los delitos atribuidos, estando perfectamente inmersos en él. Asimismo contiene el escrito acusatorio los medios de pruebas que se pueden hacer valer en el Juicio Oral y Público, con indicación de su pertinencia y necesidad tal como lo exige el legislador, así como la solicitud expresa de enjuiciamiento del imputado; quien aquí decide, considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamento serio para el enjuiciamiento del acusado Octavio José Mujica Días, titular de la cedula de identidad N° V- 5.959.686, por la comisión del delito de Posesión Ilícita de Arma de Guerra previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la ley para el Desarme Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, evidenciándose que el escrito acusatorio contiene una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos ocurridos los cuales son reflejados por la vindicta pública en el escrito acusatorio, de manera precisa, clara y circunstanciada, por lo que considera esta Juzgadora que el escrito acusatorio interpuesto, debe ser admitido totalmente, como en efecto se hace; en consecuencia, se niega la solicitud de ser admitida parcialmente la acusación fiscal, como fue solicitada por los defensores privados en su oportunidad legal.
Asimismo, verificados los elementos de convicción acerca de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, se aprecia que las mismas cumplen con los principios probatorios, las cuales servirán de medio idóneo y suficiente para sostener la valoración del Juez de Juicio competente para apreciarlas, con el fin que las partes puedan hacer uso de las mismas durante el contradictorio garantizando la intervención de todos los sujetos procesales a los cuales la ley reconoce derechos para intervenir en juicio.
Respecto a la oposición de la Acusación Fiscal y las excepciones opuestas ante la Acusación Formal, planteadas por el defensor privado, este Tribunal declara sin lugar lo solicitado por la defensa por cuanto existen elementos de convicción suficiente que conlleva a configurar un delito, por cuanto el Ministerio Publico cumplió los requisitos exigidos en la norma legal adjetiva, para presentar la acusación penal, tanto los medios de pruebas las declaraciones de expertos y testigos, han sido promovidos en el lapso correspondiente de ley; no existiendo vicios en el acto conclusivo, existe el control formal y material de la misma; se evidencia además, que durante la fase de investigación se cumplieron los lapsos procesales, el otorgamiento a las cargas procesales para llevar a cabo todas las actividades necesarias para consignar o traer nuevos elementos que desvirtúen la acusación fiscal.
En lo que respecta la defensa privada en sus alegatos, solicitó cambio de la calificación jurídica se declara sin lugar la desestimación del delito y el cambio de calificación jurídica para el delito de Porte Ilícito De Arma De Fuego, por cuanto la valoración de los medios probatorios de fondo corresponde al Juez de Juicio y bajo el contradictorio y la inmediación se establecerá si el arma subametralladora modelo KG9 calibre 9 mm, es considerada como arma de Guerra conforme al artículo 4 de la Ley Para El Desarme.” (Resaltado de la Corte)

No obstante, la Sala de Casación Penal ensentencia N°398 de fecha 25-11-2022 establece: “La fase intermedia tiene por objeto revisar y valorar los resultados de la investigación y la fundamentación de la solicitud de enjuiciamiento, formulada por el Ministerio público, lo cual no quiere decir, que el Juez de Control, pueda hacer apreciaciones sobre el fondo, pretendiendo hacer valoraciones de los elementos de convicción como si se tratara de pruebas, desestimando la calificación jurídica propuesta de forma material y acordando por vía, en consecuencia, el sobreseimiento de la causa asumiendo facultades que son intrínsecas del Juez de Juicio”.
Por lo que, fueron declarados sin lugar el escrito de oposición a la acusación fiscal y las excepciones opuestas por la defensa técnica, por cuanto existen elementos de convicción suficientes que conllevan a configurar un delito;admitiendo la Jueza de Controltotalmente la acusación fiscal acogiendo la calificación jurídica indicada en el escrito acusatorio fiscal, lo que le es perfectamente permitido, conforme lo dispone el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…)
2. Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o la Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. (…)”

Así las cosas, la Jueza A quoefectuó el respectivo control formal y material de la acusación, considerando que existían suficientes elementos de convicción que conllevaban a configurar el delitode POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, cuya comisión se le sindica al ciudadano OCTAVIO JOSÉ MUJICA, por lo antes expuesto que esta Alzada considera que no le asiste la razón a los recurrentes en su primera denuncia. Y Así se decide.

Ahora bien, alegan los recurrentes que en la decisión impugnada “se observa el VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA, pues la fundamentación que plasmo la recurrida es ayuno en cuanto a la FALTA DE ANÁLISIS Y CONTROL DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, pues del contenido del texto no se observa LA OBLIGACIÓN LEGAL, a la que estaba el Juzgado en funciones de control, ya que fueron presentados alegatos certeros de defensa los cuales no fueron objeto de análisis, comparación y/o verificación por parte de la juzgadora…”.
Al respecto, señala la Jueza de Control en su decisión que “verificados los elementos de convicción acerca de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes, se aprecia que las mismas cumplen con los principios probatorios, las cuales servirán de medio idóneo y suficiente para sostener la valoración del Juez de Juicio competente para apreciarlas, con el fin que las partes puedan hacer uso de las mismas durante el contradictorio garantizando la intervención de todos los sujetos procesales a los cuales la ley reconoce derechos para intervenir en juicio.”
Lo anterior significa, que los medios de convicción presentados por las partes fueron admitidos por ser lícitos, pertinentes y necesarios, considerando la juzgadora de instancia que los mismos podrán ser valorados por el Juez de Juicio, pudiendo ser objeto del contradictorio de todos y cada uno de los sujetos intervinientes en el proceso.
Es de acotar el carácter de transitoriedad de las medidas y calificaciones dadas en esta fase del proceso, ya que las mismas pueden variar según la opinión del Juez de Juicio luego de que sean recepcionadas todas las pruebas y antes de las conclusiones, según lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual tal situación no representa un gravamen irreparable para el imputado de marras.
En lo referente al vicio de incongruencia omisiva, es preciso que se analice si del contenido de la decisión, se ha producido una desestimación tácita respecto a la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacadas, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado y a la inexistencia de la omisión reclamada.
De manera que es necesario que existan actos concretos que hayan conculcado, limitado o impedido el ejercicio de los derechosconstitucionales y demás medios de defensa que otorga el ordenamiento jurídico a las partes, en ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en decisión Nº 2679 del año 2003 estableció lo siguiente:

“Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cuales ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debidos proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante.”

Con base en lo anterior, esta Alzada observa, que la Jueza de Control admite, como ya se ha señalado precedentemente, las pruebas ofrecidas tanto por la representación fiscal, como por la defensa privada del ciudadano OCTAVIO JOSÉ MUJICA, considerando que será en la celebración del juicio oral y público en el que se corroborará efectivamente si el armadescrita por el experto que llevó a cabo la experticia de la misma (folio 89 de la pieza Nº 3), la cual describió como SUBAMETRALLADORA, MODELO KG9 CALIBRE 9 MM, es considerada como un arma de guerra.
Por lo antes expuesto, considera esta Alzada, que la recurrida no incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, por lo que no le asiste la razón a los recurrentes en su segunda denuncia. Y así se decide.-

Ahora bien, respecto al tercer y cuarto lo alegado, referidos a“que la Jueza de Control no comprobó “QUE LAS ARMAS DE FUEGO ENCONTRADAS CORRESPONDEN A LA CLASIFICACIÓN DE ARMAS DE GUERRA, de acuerdo a la ley especial, lo que produce una evidente incongruencia en su motivación, la cual se encuentra estructurado sobre unas falacias argumentativas al no estar soportadas con serios elementos de convicción procesal que den cuenta de los elementos que, al decir, de la representación fiscal acreditan tal circunstancia…”; y a que la recurrida “se abstuvo de realizar una correcta y efectiva valoración de la prueba documental ofertada por esta defensa en su oportunidad legal, como es el contenido del OFICIO emitido por la DIRECCIÓN GENERAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS (DAEX) DE FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 2022, SEGÚN NRO. DE ARCHIVO 50-01-03-00/ Y NRO. SERIAL 00001732, a través de su Dirección Porte de Armas, quien determinó que efectivamente las armas de fuego por las cuales se presentó el acto conclusivo, se encontraban permisadas al indicar "...I.- TIPO: PISTOLA, MARCA: INTERDYNAMID, CALIBRE: 3MM, SERIAL: 04078,2.- TIPO: PISTOLA, MARCA: GLOCK, MODELO: 10, CALIBRE: BMM, SERIAL: HHU030, REGISTRAN permisos de parte de arma de fuego en la base de datos de esta Dirección.. "; incurriendo la recurrida en el vicio de falso juicio de raciocinio…”; esta Alzada, procederá a darles respuestas de manera conjunta, en virtud de considerar que versan sobre el mismo aspecto. A tal efecto, se hacen las siguientesconsideraciones:
La Juez de Control a pesar de haber admitido todas las pruebas promovidas por la defensa privada, entre ellas por supuesto, la referida al contenido deloficio emitido por laDIRECCIÓN GENERAL DE ARMAS Y EXPLOSIVOS (DAEX) de fecha 22 de noviembre de 2022, según Nro. de archivo 50-01-03-00/ y Nro. de serial 00001732, no consideró hacer una valoración de la misma, en virtud de considerar que sería en la fase de juicio donde podría verificarse o desvirtuarse el contenido del referido oficio, el cual deberá ser ratificado en todo caso, por el ente emisor, lo cual será una garantía para las partes de la autenticidad de su contenido.
En este orden de ideas, de la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman la presente causa penal pudo observar que riela al folio 89 de la pieza Nº 3, experticia Nº 459 de fecha 19 de septiembre de 2022, suscrita por el Funcionario LENIN MONTILLA Experto en Balística, adscrito a la División de Criminalística Identificativa Comparativa, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , Sub Delegación Guanare, donde el mismo identifica en el punto Nº 3 de su experticia, lo siguiente:

“3.- Un (01) Arma de fuego, tipo sub ametralladora, marca: Interdinamic, modelo KG-9 mm, país de fabricación USA portátil larga por su manipulación, acabado superficial PAVÓN NEGRO, longitud de cañón 120 Milímetros, diámetro interno 9 Milímetros, cañón de anima rayada o estriada con (06) campos y seis (06) estrías, siendo su giro helicoidal dextrógiro (es decir a la derecha), sistema de miras conformado por Alza y Guión graduables, mecanismo de secuencia de disparo tiro a tiro y ráfaga, sistema de carga mediante un cargador con capacidad para veinticinco (25) balas del mismo calibre, empuñadura y guardamanos, elaborada en material sintético de color negro, Serial de orden: 04078” (Subrayados y negrillas de esta Corte).

Así mismo, se observa, que la defensa privada ofrece una prueba marcada con la letra “A”, consistente en un oficio Nº 50-01-03-00 de fecha 22 de noviembre de 2022, suscrito por el Director General de Armas y Explosivos, General de División JESÚS ANTONIO CARRERA MORA (folio 94 de la pieza Nº 6), mediante el cual indica lo siguiente:

“(…) 2.- OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAZ, titular de la Cédula de Identidad Nº v-5.959.686.
(....) TIPO: PISTOLA, MARCA: S/M, MODELO: S/M, CALIBRE 9 MM, SERIAL: 04078, FECHA DE APROBACIÓN: 06/12/2016, FECHA DE VENCIMIENTO: 06/12/2019, CÓDIGO DAEX: 68612, TIPO DE PORTE: TENENCIA DOMICILIARIA, actualmente vencido” (Subrayados y negrillas de esta Corte).

De igual manera, observa esta Alzada, que la defensa privada promueve una prueba marcada con la letra “B” (folio 149 de lapieza Nº 5), consistente en la copia fotostática simple de una credencial de Porte de Arma, correspondiente al ciudadano OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAS, en el que se lee en su parte posterior, como características de un arma lo siguiente:

Tipo de Porte: Defensa Personal
Tipo de Arma: Pistola
Modelo:
Marca: INTERDINAMID
Calibre: 9 mm
Serial Arma: 04078
Nº de Sobre: 68612

De lo anteriormente transcrito,le corresponderá al Tribunal de Juicio correspondiente, confrontar y apreciar lo contenido en la experticia realizada por el funcionario LENIN MONTILLA Experto en Balística, adscrito a la División de Criminalística Identificativa Comparativa, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, con lo plasmado en el oficio suscrito por el Director General de Armas y Explosivos, General de División JESÚS ANTONIO CARRERA MORA.La experticia donde se precisa queel arma cuyo serial es el 04078, se trata de un arma de fuego tipo sub ametralladora,marca: Interdinamic, modelo KG-9 mm. Y el oficio donde se refiere que el arma de idéntico serial (04078),es descrita como una pistola (sin modelo, sin marca), ello en relación a la credencial de Porte de Arma correspondiente al ciudadano OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAS, que no se indica el modelo del arma.
De tal manera,esta Alzada considera, sin que ello pueda considerarse un adelanto de opinión, que los datos contenidos en los documentos supra indicados, generan duda o confusión en cuanto a que si el arma podría catalogarse o no como un arma de guerra,todo lo cual deberá ser sometido al correspondiente contradictorio, tal y como así lo indicó la Jueza de Juicio quien señaló en su decisión “…por cuanto la valoración de los medios probatorios de fondo corresponde al Juez de Juicio y bajo el contradictorio y la inmediación se establecerá si el arma subametralladora modelo KG9 calibre 9 mm, es considerada como arma de Guerra conforme al artículo 4 de la Ley Para El Desarme.”
Por lo que, la Jueza de Control actuó de manera correcta al considerar quees necesario corroborar mediante el contradictorio en fase de juicio oral, la naturaleza del arma serial 04078, quien podrá mantener o cambiar la calificación jurídica según lo que se desprenda de la valoración de los medios de pruebas evacuados; en consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en su tercera y cuarta denuncia. Y así se decide.-

De igual manera, alegan los recurrentes “que la recurrida debió apartarse de la calificación de POSESIÓNILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, y en aplicación al control material de la acusación conforme a las potestades atribuidas en el numeral 2 del artículo 313 de la Ley adjetiva penal, admitir parcialmente la acusación solo por el delito de "posesión Ilícita de arma de fuego", conforme al encabezamiento del artículo 111 de la mencionada Ley especial”.
En este punto es menester para esta Alzada señalar, el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…) 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
(…)”

De modo pues, del artículo antes citado se desprende, que es potestativo del juzgador, admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público, a lo cual se ha referido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos: “…De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330 [ahora 313], numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos…” (Vid. Sentencia Nº 237 de fecha 30/05/2006).
Se infiere entonces, del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que en virtud del principio iurinovit curia, es de la absoluta potestad del Juez de Control, atribuirle a los hechos que se le presentan, la misma calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público en su acusación, o atribuirle una distinta; calificación jurídica a la que deberá arribar, previo examen de las actuaciones practicadas en la etapa de investigación.
Por lo que la calificación jurídica acogida en fase intermedia al no ser definitiva, sino provisional, tal como expresamente lo indica el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se patentiza que dicha calificación jurídica no causa gravamen alguno, toda vez que la misma es mutable y puede variar en el tiempo, alcanzando la característica de definitiva, en el juicio oral que eventualmente se efectúe, donde el justiciable tendrá las más amplias facultades probatorias para desvirtuar la imputación que pese en su contra.
Partiendo de quela calificación jurídica acogida en fase intermedia es provisoria, se observa, que los recurrentes fundamentan su recurso,en la causal establecidaen el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose entre otros aspectos a la declaratoria SIN LUGAR del cambio de calificación jurídica que hiciere la Jueza de Control de la siguiente manera:

“En lo que respecta la defensa privada en sus alegatos, solicitó cambio de la calificación jurídica se declara sin lugar la desestimación del delito y el cambio de calificación jurídica para el delito de Porte Ilícito De Arma De Fuego, por cuanto la valoración de los medios probatorios de fondo corresponde al Juez de Juicio y bajo el contradictorio y la inmediación se establecerá si el arma subametralladora modelo KG9 calibre 9 mm, es considerada como arma de Guerra conforme al artículo 4 de la Ley Para El Desarme (…)”

Al respecto, es preciso acotar, que en el presente asunto penal, el proceso se encuentra en fase intermedia y las calificaciones jurídicas son de carácter provisorio, pudiendo variar a lo largo del mismo, por lo cual es apresurado señalar que tal decisión ocasiona al imputado un gravamen irreparable; en consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en su quinta denuncia. Y así se decide.-

Así mismo alegan los recurrentes,que la Jueza de Control al “referirse a la negativa del pedimento de esta defensa en cuanto a la revisión de la medida de privación preventiva de libertad que pesa sobre nuestro representado bajo el “fundamento" de que “contra el acusado PESA OTRO CASO, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificadopor haberse cometido con alevosía previsto y el delito de Asociación para Delinquir, por el cual recae una medida de privación judicial preventiva de libertad, y la misma se encuentra en fase de investigación...”cuando dicho proceso el cual por demás es totalmente independiente al de marras, no estaba siendo objeto de estudio y/o análisis en la respectiva audiencia preliminar”, aduciendo los recurrentes que dicha fundamentación está viciada de nulidad, al carecer de un correcto análisis.
Al respecto, se observa, que la Jueza de Control al revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad, expresó en su decisión lo siguiente:

“En cuanto, a la medida cautelar, la defensa solicitó un cambio de la medida cautelar, en este caso porque delito no es un delito de carácter grave; considerando que la medida cautelar precedente seria de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a cualquier otra medida que asegure la presencia del imputado al proceso esta medidas deben imponerse de manera referente a la fijación La privativa debería ser el último recurso para imponer la privación de libertad y si aquí la finalidad de la medida es sujetarlo al proceso;dentro de esta perspectiva, la defensa solicita una medida a la cual no está ajustada a derecho, si bien, es cierto, que a una posible admisión de hechos el acusado ante imputado pudiese gozar de una medida cautelar sustitutiva de libertad; en caso de querer o no acogerse, a la fórmula alternativa de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal penal, lo cual no se presenta en este caso, siendo este delito que atenta contra el estado venezolano y la sociedad en general, no podemos obviar y dejar atrás la protección y seguridad colectiva frente a riesgos derivados de la libre circulación y tenencias de armas de guerras, o lo que en doctrina se conoce como la Paz Publica, la cual puede verse alterada, cuando personas tienen en su poder armas que son ilícitas, que puede significar un potencial atentado contra los bienes jurídicos, de mayor jerarquía, como es la vida y la integridad física; es por lo que, se mantiene y se ratifica la medida privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por no haber variado las circunstancias que dieron origen a su imposición aunado también que contra el acusado pesa otro caso, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado por haberse cometido con alevosía previsto y el delito de Asociación para Delinquir, por el cual recae una medida de privación judicial preventiva de libertad, y la misma se encuentra en fase de investigación, declarando con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.”

De manera tal, que la Jueza de Control se pronuncia sobre lo solicitado por la defensa privada declarando sin lugar el cambio de calificación jurídica y decide mantener la medida privativa de libertad que pesa sobre el ciudadano OCTAVIO JOSÉ MUJICA, sobre quien pesa dicha medida de coerción en otro asunto penal, que por conexión se relaciona con el acusado de marras.
Así las cosas, pareciere que los recurrentes de manera soslayada intentan por medio de la presente apelación atacar una revisión de medida la cual fue declarada sin lugar, y la cual resulta inapelable según lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en su sexta denuncia. Y así se decide.-

Finalmente alegan los recurrentes en su escrito de apelación,que se ordena “la apertura a juicio oral y público por un delito tan grave como es el de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, delito por el cual, en ningún momento fue imputado y menos aún acusado nuestro representado OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAS…”, ante este alegato primeramente debe aclararse, que el auto de apertura a juicio es inapelable, tal y como lo establece el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine.
Respecto a este alegato observa esta Superior Instancia, que en efecto se menciona el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR sólo en el acápite “TERCERO” del auto de apertura a juicio, denominado Calificación Jurídica Provisional, mas no así en la parte dispositiva del auto de apertura a juicio, por lo que dicha transcripción solo representa un error material o de tipeo; constatándose además,que esteerror no se produjo ni en el pronunciamiento que fue dictado en sala de audiencia en presencia de las partes, ni aparece reflejado en la respectiva parte dispositiva, tanto del acta de audiencia preliminar, del auto fundado de la referida audiencia, ni en el auto de apertura a juicio, por lo que no le asiste la razón a los recurrentes al señalar que la apertura a juicio oral y público fue ordenado por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR. Y así se decide.-
Por último, y visto que los recurrentes han fundamentado su apelación en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al gravamen irreparable, se considera oportuno destacar, que debe entenderse por gravamen irreparable aquel agravio que sufre la parte por la decisión que impugna, que no puede ser subsanado en el transcurrir del proceso y que la decisión que lo contiene, goza de la firmeza que da la cosa juzgada en su doble aspecto, formal y material.
Por su parte, para el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contra-pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.
Por lo que si bien el Código Orgánico Procesal Penal no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto, es de estimar que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen, tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el código adjetivo penal y leyes especiales que sistematizan la materia.
En síntesis, el presunto gravamen irreparable argumentado por los recurrente de autos, no fue demostrado ni se explicó cuál era, ni mucho menos lo determinó esta Alzada, ya que el gravamen irreparable que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso siguiente al mismo, no se encuentra presente en la causa penal en estudio.-

Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ, DOUGLAS JAVIER PANZA y NELSON ANTONIO MARÍN, actuando en su condición de defensores privados del imputado OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAZ; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2022 y publicada en fecha 21 de diciembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-12.862-22, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar. Y así se decide.-
Por último, se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, para garantizar la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los AbogadosJOSÉ ÁNGEL AÑEZ, DOUGLAS JAVIER PANZA y NELSON ANTONIO MARÍN en su condición de defensor privado del acusado OCTAVIO JOSÉ MUJICA DÍAZ,titular de la cédula de identidad Nº V- 5.959.686; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2022 y publicada en fecha 21 de diciembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-12.862-22, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar; yTERCERO: Se ordena la REMISIÓN de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, a fin de garantizar la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los SEIS (06) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRÉS (2023). Años 212° de la Independencia y 164° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación El Juez de Apelación

Abg.LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Exp.-8536-22 El Secretario.-
EJBS/.-