TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA
212° y 163°
Expediente Nro. 3944
-I-
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: PEDRO JOSÉ TORREALBA, EDIXON EDUARDO RIVAS, ALDO VIRGUEZ, LUIS VIRGUEZ, OSCAR CARRERO, JOSÉ FERNANDES CASTILLO Y JOSÉ FERNANDES, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.258.052, 20.644.426, 12.448.443, 13.226.993, 20.025.136, 17.796.319 y E-81.487.061, respectivamente.
ASISTENTE DE LOS DEMANDANTES: ABG. MARIA JARA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 154.820.
PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL EL CARACARO, inscrita por ante el Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa bajo el Nro. 35, folio 186, Tomo 11 del año 2013.
MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA
SENTENCIA: INTELOCUTORA (CUADERNO DE MEDIDAS)
Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil con respecto a las partes y abogados que las representan en la presente causa.
-II-
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada la presente causa, por apelación ejercida en fecha 20 de enero de 2023, por los demandantes, asistidos por la abogada Maria jara, antes identificados, contra la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2023, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en la que NIEGA la medida cautelar innominada solicitada por los demandantes.

-III-
DE LAS ACTAS PROCESALES QUE CONFORMAN EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS, SE EVIDENCIAN LAS SIGUIENTES ACTUACIONES
Escrito de demanda de nulidad de acta de asamblea presentado por los ciudadanos Pedro José Torrealba, Edixon Eduardo Rivas, Aldo Virguez, Luís Virguez, Oscar Carrero, José Fernandes Castillo y José Fernandes, debidamente asistido por la abogada Maria Jara, antes identificados, contra la Asociación Civil El Caracaro, representada por su Presidente ciudadano José Daniel Montero Suárez, titular de la cedula de identidad Nro. 12.262.474, respectivamente, (folios 1 al 8).
El 13 de diciembre de 2022, se admitió la demanda incoada y se ordenó el emplazamiento del Presidente de la accionada (folio 9).
Del folio 10 al 35 cursan anexos acompañados al libelo de la demanda.
En fecha 20 de diciembre de 2022, se fijó el lapso previsto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil para emitir pronunciamiento sobre la cautelar peticionada (folio 20).
En fecha 12 de enero de 2023, el Tribunal a quo dictó sentencia en la que NIEGA la medida cautelar solicitada (folios 37 al 42).
En fecha 20 de enero de 2023, los accionantes, asistidos de abogada, ejercen formal recurso de apelación (folio 43).
Mediante auto de fecha 24 de enero de 2023, se oye la apelación en ambos efectos; así mismo se libró oficio Nro. 0850-19 a esta Alzada, a los fines de que conozca de la apelación ejercida en el cuaderno de medidas por la parte demandante (folio 45).
Recibido el expediente en fecha 26 de enero de 2023, se le dio entrada fijando el décimo día de despacho siguiente para presentar informes (folios 46 y 47).
En fecha 9 de febrero de 2023, se dejó constancia que ninguna de las partes presentó escrito de informes, se dijo vistos y se fijó el lapso para dictar sentencia (folio 48).
-IV-
DE LA DEMANDA
En el escrito contentivo de la demanda de nulidad de acta de asamblea de la Asociación Civil El Caracaro, los ciudadanos Pedro José Torrealba, Edixon Eduardo Rivas, Aldo Virguez, Luís Virguez, Oscar Carrero, José Fernandes Castillo y José Fernandes, debidamente asistido por la abogada Maria Jara, antes identificados, adujeron lo siguiente:
Manifestaron que demandan la nulidad absoluta del Acta de Asamblea inscrita ante el Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa bajo el Nro. 11, Folio 65, Tomo 10 del Protocolo de Trascripción del año 20212 de la Asociación Civil El Caracaro “por haber violado flagrantemente los artículos 8, 9, 10 y 13 de los Estatutos y normas de la Asociación Civil El Caracaro, de igual manera los artículos 1.381 ordinal 2° y 3° del Código Civil, artículos 438 y 440 del Código de Procedimiento Civil, articulo 41 de la Ley de Registro Público y del Notariado”.
Adujeron que el 1° de julio de 2022, se llevó a cabo una reunión en casa de una ciudadana del Consejo Comunal del Barrio Simón Bolívar, Municipio Páez, señalando que ese día el Presidente de la Asociación ciudadano José Daniel Montero, ya identificado “pretendía que ya la reunión se tornara en una Asamblea de Asociados Extraordinaria, sin haber cumplido con los requisitos de la convocatoria” que establece el articulo nueve de los Estatutos.
Manifestaron que el referido ciudadano José Daniel Montero Suárez, valiéndose de su condición de Presidente, actúa de forma individual y autoritario, queriendo pasar por encima de los demás asociados, puesto que la “cualidad de realizar llamados a asamblea es responsabilidad del Tesorero José Fernandes Castillo, lo cual lo establece la misma acta constitutiva en sus estatutos en el articulo 13 (trece): Facultades y obligaciones del Tesorero:… será el encargado de convocar a las Asambleas Ordinarias, Extraordinarias y reuniones regulares”; pero sin embargo, el ciudadano José Daniel Montero Suárez, realizó un llamado a reunirse unos que otros asociados y pensando que se trataba de una reunión previa a la Asamblea Extraordinaria, asistieron para exponer los puntos que pensaron eran los mas idóneos, ya que era propicia la ocasión para establecer los puntos a tratarse en la Asamblea, siendo los puntos que ellos querían se debatieran eran:
Primer punto: Cambio de Junta Directiva; Segundo punto: Rendición de cuentas, puesto que el Presidente jamás ha rendido cuentas de nada.
Que en el desarrollo de la reunión el ciudadano José Daniel Montero Suárez “expuso que eso era una Asamblea de Asociados Extraordinaria con el objeto de incluir nuevos socios, nosotros le manifestamos que no era el momento para realizar la asamblea porque todavía no se tenía definido muy bien los puntos a discutirse; se desenvolvió la reunión, se discutieron los posibles puntos para la Asamblea y se fijó una nueva oportunidad para que se celebrara previa convocatoria”.
Explicaron que mientras se encontraban a la espera del llamado para la Asamblea de Asociados Extraordinaria, el ciudadano José Daniel Montero Suárez “aparece con una acta de Asamblea registrada bajo el numero 11, folio 65, Tomo 10 del Protocolo de Transcripción del año 2022”, donde nombra a los accionantes, excepto al ciudadano Pedro José Torrealba “manifestando que el acta que el registra es copia fiel del Libro y se celebró el primero de julio de 2022; día en el cual nos reunimos con el, donde le manifestamos a viva voz; 1ero que ese no era el momento para realizar la Asamblea, 2do que no es el momento para incluir nuevos socios; 3ero que se necesita realizar un cambio de Directiva y 4to solicitando rendición de cuentas y mas delicado aun manifiesta que es copia fiel del libro y en ningún momento se realizó en esa reunión el llenado del libro y mucho menos su firma ese día primero de julio de 2022 ni en ningún día posterior a esa reunión”.
Adujeron que el litigio que hoy los trae ante Tribunales es en virtud de que existen razones de orden jurídico-fáctico que hacen a la referida Acta de Asamblea nula en forma absoluta; “la convocatoria con la cual se convocó a los asociados para la realización de la asamblea, ya que la misma no cumplió con las formalidades establecidas en los Estatutos que rigen la Asociación para la realización de la asamblea, ya que la misma no cumplió con las formalidades establecidas en los Estatutos que rigen la asociación Civil el Caracaro y mucho menos con lo que establece la Ley, puesto que fue realizada algunos asociados no a todos; la convocatoria no fue hecha por el Tesorero, sino por el presidente de la Asociación el cual dentro de sus funciones no contempla el llamado a Asamblea, demostrando su individualidad y su descaro al incumplimiento de las normas; por lo que siendo nula la convocatoria es nula la Asamblea celebrada y registrada; porque al celebrarse se cometieron otras irregularidades que la hacen nula de nulidad absoluta, como lo son que había quórum para la celebración de la asamblea sin verificar cuantos asociados estaban presentes, ya que en el acta aparecen firmando personas que ni estaban en ese momento; la irregular o falta de votación en la asamblea; la propuesta por parte del presidente de nuevos asociados, sin tomar en consideración los puntos que realmente se debatieron en la reunión, es nula de nulidad puesto que los puntos explanados en la Acta de Asamblea no son los mismos que se discutieron; en ningún momento se realizó el llenado del libro y mucho menos firmamos en el”.
Que la Asociación Civil El Caracaro, para el 1° de julio de 2022 tiene solo doce asociados, los cuales señalaron en el libelo, “de los cuales siete (7), los aquí hoy demandantes, solicitaron en reunión del primero de julio de 2022” que los puntos para la Asamblea Extraordinaria fuesen los supra señalados; siendo ellos “una mayoría absoluta; mas no la inclusión de nuevos socios, hasta que no se aclarara la situación económica de la Asociación; la mala fe del ciudadano José Daniel Montero Suárez luego de verse emplazado por la mayoría de la Asociación, se evidencia en el registro del acta de Asamblea que hoy solicitamos sea declarada nula de nulidad absoluta, puesto con esta acción, no tendría que rendir cuentas, como lo ha hecho hasta ahora y lograría tener una mayoría y seguiría dominando y manteniendo para si la dirección de la Asociación Civil El Caracaro”.
Que tan así la mala fe del referido ciudadano que “en los actuales momentos a los aquí demandantes los excluyeron de la lista suministrada a la Alcaldía del Municipio Páez privándoles de su derecho al trabajo; al no estar dentro de la lista suministrada por la asociación civil no se tiene la oportunidad de prestar el servicio de transporte publico”.
Que el ciudadano José Daniel Montero Suárez “valiéndose de su cargo, de que tiene en su poder el libro de actas, preparo un acta de asamblea, donde carece de validez y es nula de nulidad absoluta porque;
Primero: la convocatoria no la realizó el tesorero, el único con la cualidad para realizarlo, violando flagrantemente el articulo trece (13) de los estatutos de la Asociación; puesto que la convocatoria a reunión la realizo el ciudadano José Daniel Montero Suárez, llamando solo a unos pocos.
Segundo; no notificó, ni agotó vía alguna para poder el realizar la convocatoria, falta el articulo nueve (9) sobre las generalidades de las Asambleas Extraordinarias; en ningún momento el tesorero le fue entregado ni por escrito, ni por vía electrónica, ni mensaje alguno, la necesidad de realizar una asamblea para tratar los puntos por parte del ciudadano José Daniel Montero Suárez, este es el primer paso para celebrar asambleas según los estatutos de la asociación;
Tercero: La asamblea y las firmas que se transcribieron en el libro de actas de asamblea de la asociación civil “El Caracaro”, no fueron los puntos que se debatieron y ninguna de las formas es de los siete asociados hoy demandantes, sin ellos no hay quórum, violación al articulo diez (10) de los Estatutos de la Asociación, solo firmaron el presidente José Daniel Montero Suárez (…) Daniel José Betancourt, Robla Manuel Terán Berrios y Juan Bautista Núñez Cuicas para darle validez a la supuesta asamblea, cuatro (4) asociados de los doce (12) existentes y la mayoría voto por no incluirlos hasta resolver los problemas internos que mantiene la asociación;
Cuarto: En ningún momento se transcribió en el libro de actas lo que realmente se discutió en la reunión, tan es así que nos quedamos a la espera para firmar y nunca mostró ni el libro y mucho menos firmarlo, violo nuestro derecho a manifestar nuestra voluntad de votar;
Quinto: El asociado Pedro José Torrealba, cedula de identidad V-9.258.052, no fue convocado a la reunión, ni tomado en cuenta su exposición dentro de la reunión y le manifestó el ciudadano José Daniel Montero Suárez, que ya no pertenece a la Asociación, violando su derecho a participar en la asamblea y al trabajo”.
Denunciaron como violentados los artículos 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de los Estatutos de la Asociación Civil El Caracaro.
Que solicitan medida cautelar de suspensión de los efectos particulares, a fin de impedir que continúen lesionando y que sea irreparable o de difícil reparación e el orden constitucional y legal y en consecuencia, se suspenda el cargo de Presidente de la Asociación Civil El Caracaro al ciudadano JOSE DANIEL MONTERO SUAREZ; que el Tesorero y Vicepresidente continúen con sus funciones establecidos en los estatutos de la Asociación Civil antes identificada o en su defecto se nombre un Administrador Externo. De igual forma quede suspendido el registro de cualquier acta posterior a la registrada hoy en controversia hasta tanto no se resuelva el conflicto, notificando al Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto, no autentique acta alguna de la Asociación Civil El Caracaro, puesto que no representaría las decisiones de la mayoría.
Que el Tribunal ordene a la Dirección de Transporte Publico del Municipio Paez a incluir a los ciudadanos PEDRO JOSE TORREALBA, EDIXON EDUARDO RIVAS, ALDO VIRGUEZ, LUIS VIRGUEZ, OSCAR CARRERO, JOSE FERNANDES CASTILLO y JOSE FERNANDES sean incorporados al listado del transporte publico y así puedan acceder al derecho al trabajo, derecho vulnerado por las acciones del actual presidente de la línea, sin ningún basamento legal.
-V-
DE LAS PRUEBAS ACOMPAÑADAS JUNTO AL LIBELO
1.- Marcada como anexo “A”, acompañaron copia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de la Asociación Civil El Caracaro de fecha 1° de julio de 2022, la cual consta en el cuaderno de comprobantes llevado por el Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, durante el Tercer Trimestre del año 2022 y que posteriormente fue inscrita bajo el Nro. 604, folios 1148 al 1150, Tomo 10 del Protocolo de Transcripción del año 2022 (folios 10 al 14).
2.- Marcada como anexo “B”, acompañaron copia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de la Asociación Civil El Caracaro, de fecha 1° de julio de 2022, inscrita en el Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, inscrita bajo el Nro. 11, folio 65, Tomo 10 del Protocolo de Transcripción del año 2022 (folios 15 al 18).
3.- Marcado con la letra “C” Copia del Acta Constitutiva de la Asociación Civil El Caracaro, inscrita ante el Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto, en fecha 6 de junio de 2013, bajo el Nro. 35, folio 186, Tomo 11 del Protocolo de Transcripción del año 2013, (folios 19 al 25).
4.- Marcado “D”, Copia del Acta Nro. 1 Asamblea General Extraordinaria de la Asociación Civil El Caracaro, de fecha 9 de enero de 2016, inscrita ante el Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, bajo el Nro. 41, folio 192, Tomo 3, del Protocolo de Transcripción de ese año (folios 26 al 29).
5.- Marcado con la letra “E”, Acta de Asamblea General Extraordinaria de la Asociación Civil El Caracaro, de fecha 20 de octubre de 2021, inscrita ante el Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, bajo el Nro. 5, folio 28, Tomo 1, del Protocolo de Transcripción de ese año (folios 30 al 32).
6.- Marcada “F”, escrito de reconsideración de acto administrativo de fecha 15 de noviembre de 2022, suscrito por los demandantes y dirigido a la Coordinación de Planificación de Vialidad y Transporte del Municipio Páez del Estado Portuguesa (folio 33 al 35).
-VI-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 16 de enero de 2023, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa negó la medida cautelar solicitada por los demandantes, con fundamento en lo siguiente:
“En virtud de ello, considera este juzgador que es determinante revisar el acervo probatorio promovido por la parte actora y que pretende hacer valer para considerar por cumplido el requisito referido al fomus boni iuris previsto en el citado artículo 585.
(…omissis…)
Del acervo probatorio obtenido en la presente incidencia cautelar, no puede evidenciar este juzgador que la peticionante de la medida cautelar haya traído a los autos prueba alguna que sirvan de sustento a los argumentos que pretende hacer valer para lograr su petición cautelar, pues ella señala, entre otras cosas, que no se cumplió con las formalidades establecidas en los Estatutos que rigen la Asociación Civil El Caracaro y mucho menos con lo que establece la Ley, para llevar a cabo la Asamblea Extraordinaria celebrada el día 01 de julio de 2022, puesto que fue realizada con algunos asociados y no con todos; además, que la convocatoria no fue hecha por el Tesorero, sino por el Presidente de la Asociación el cual dentro de sus funciones no contempla el llamado a Asamblea, demostrando su individualidad y su descaro al incumplimiento de las normas, y como consecuencia de ello, pretende a través del decreto cautelar se oficie al Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, para que: “cito textualmente: “que se suspenda al ciudadano JOSÉ DANIEL MONTERO SUAREZ de el ejercicio del cargo como Presidente de la referida Asociación Civil y que el Tesorero y Vice-Presidente continúen con las funciones que establecen los Estatutos o en su defecto se nombre un administrador externo mientras dura el litigio a fin de seguir prestando el servicio a la colectividad”, aundado a ello, requiere que no se autentique acta alguna de la Asociación Civil El Caracaro, puesto que no representaría las decisiones de la mayoría”, situaciones estas que no pueden ser apreciadas en esta incidencia por parte de este juzgador con las pruebas traídas a los autos, en consecuencia, no se da por cumplido el requisito exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento referido al fumus boni iuris, y así se decide.-
Con relación a este requisito, puede evidenciar este Tribunal que los peticionantes de las medidas innominadas señalan, que demandan la Nulidad Absoluta sobre Acta de Asamblea inscrita por ante el Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa bajo el número 11, folio 65, tomo 10 del protocolo de transcripción del año 2022 de la Asociación Civil El Caracaro; por haber violado flagrantemente los artículos 8, 9, 10 y 13 de los Estatutos y normas de la Asociación Civil El Caracaro, de igual manera los artículos 1.381 ordinal 2° y 3° del Código Civil, Artículos (sic) 438 y 440 del Código de Procedimiento Civil, Artículo (sic) 41 de la Ley de Registro Público y del Notariado.
Además afirman, que el día primero de julio de 2022, se llevó a cabo una reunión en casa de una ciudadana del consejo comunal de Barrio Simón Bolívar Páez; ese día el ciudadano JOSÉ DANIEL MONTERO SUAREZ, titular de la Cédula de Identidad Nro V-12.262.474, quien funge como Presidente de la Asociación Civil El Caracaro, pretendía que ya la reunión se tomará en una Asamblea de Asociados Extraordinaria, sin haber cumplido con los requisitos de la convocatoria.
En virtud de ello, manifiestan los peticionantes que el ciudadano JOSÉ DANIEL MONTERO SUAREZ, plenamente identificado, realizó un llamado a unos que otros asociados, pensando que se trataba de una reunión previa a la Asamblea Extraordinaria, asistieron para exponer los puntos que pensamos que son los más idóneos, ya que era propicia la ocasión para establecer los puntos a tratar en la Asamblea; tales puntos eran: Cambio de Junta Directiva, Rendición de cuentas puesto que el presidente jamás ha rendido cuenta de nada; en el desarrollo de la reunión el prenombrado ciudadano expuso que eso era una Asamblea de Asociados Extraordinaria con el objeto de incluir nuevos socios; manifestando los peticionantes que no era el momento de realizar la asamblea porque todavía no se tenía definido muy bien los puntos que debían discutir; se discutieron los posibles puntos para la Asamblea y se fijó una nueva oportunidad para que se celebrará previa convocatoria.
Por otra parte, en espera del llamado de la Asamblea Extraordinaria, el ciudadano JOSÉ DANIEL MONTERO SUAREZ, aparece con una Acta de Asamblea registrada bajo el número 11, folio 65, tomo 10 del protocolo de transcripción del año 2022; donde nombra a EDIXÓN EDUARDO RIVAS, ALDO VIRGUÉZ, LUIS VIRGUÉZ, OSCAR CARRERO, JOSÉ FERNÁNDES CASTILLO Y JOSÉ FERNÁNDES, venezolanos, mayores de edad, titular de la Cédula de Identidad Nros V-20.644.426, V-12.448.443, V-13.226.993, V-20.025.136, V-17.796.319 y E-81.487.061, en este mismo orden, excepto el ciudadano PEDRO JOSÉ TORREALBA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro V-9.258.052; manifestando que el acta registrada es copia fiel del libro y se celebró el primero de Julio de 2022, día en el cual se reunieron con el demandado y manifestaron a voz viva que ése no era el momento para realizar una Asamblea, tampoco era el momento para incluir nuevos socios, se necesitaba un cambio de directiva y solicitaban una rendición de cuenta; más delicado aún manifestó que es una copia fiel del libro y en ningún momento se realizó en esa reunión el llenado del libro y mucho menos se firmó ese día, primero de julio de 2022, n en ningún día posterior a esa reunión.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional en sentencia del 24/3/2000, sostuvo con respecto al poder cautelar del Juez que conoce una pretensión de nulidad de un acta de asamblea y los límites que enmarcan dicho poder, lo siguiente:
(…omissis…)
Deduciendo quien decide, y tomando como referencia los presupuestos legales antes mencionados y el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, que luego de efectuar un proceso lógico deductivo con base a los hechos narrados en el escrito libelar, así como de la revisión del material probatorio acompañado por la parte actora junto con la demanda, muy especialmente el Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada en fecha 01 de julio de 2022 y sobre la cual se pretende su nulidad absoluta, que no existe prueba alguna que lleven a este juzgador a determinar que el fallo dictado a futuro quede ilusorio, motivo por el cual considera este Tribunal no se cumple con el segundo requisito exigido por el artículo 585 del citado Código Adjetivo, cual es, el periculun in mora, y así se decide.
Bajo las premisas antes señaladas, y considerando este Tribunal, que no se cumplen de manera concurrente, los dos (2) presupuestos procesales por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuales son, el periculum in mora, y el fumus boni iuris, por lo que se hace inoficioso, verificar el cumplimiento del requisito adicional exigido por el Parágrafo Primero del artículo 589 ejusdem, esto es, el periculum in damni, en consecuencia, SE NIEGA la medida cautelar innominada solicitada por los ciudadanos PEDRO JOSE TORREALBA, EDIXON EDUARDO RIVAS, ALDO VIRGUEZ, LUIS VIRGUEZ, OSCAR CARRERO, JOSE FERNANDES CASTILLO y JOSE FERNANDES, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cedula de Identidad Nros V-9.258.052, V-20.644.426, V-12.448.443, V-13.226.993, V-20.025.136, V-17.796.319 y E-81.487.061, asistidos por la abogada MARIA C. JARA. A, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad N° V-12.265.689 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 154.820, por no cumplirse de manera concurrente los dos (2) requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en el juicio que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA sigue contra la ASOCIACION CIVIL EL CARACARO, en la persona de su presidente JOSE DANIEL MONTERO SUAREZ, también ampliamente identificado en autos, y así expresamente quedará establecido en la dispositiva de la presente decisión.-”.

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conforme ha quedado expuesto en la anterior narrativa, la presente causa, cuyo conocimiento en Alzada corresponde a este Juzgado Superior, va a estar dirigida a conocer la apelación intentada en contra de la decisión dictada en fecha 12 de enero del 2023, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el cuaderno de medidas, abierto con ocasión del juicio que por nulidad de Acta de Asamblea, intentaron los ciudadanos Pedro José Torrealba, Edixon Eduardo Rivas, Aldo Virguez, Luis Virguez, Oscar Carrero, José Fernandes Castillo y José Fernandes, asistidos por la abogada Maria C Jara, en contra del ciudadano José Daniel Montero Suárez, en su carácter de Presidente de la Asociación Civil El Caracaro.
En este caso, la referida decisión negó decretar las medidas cautelares innominadas solicitadas en el escrito libelar, y que consisten en: medida cautelar de suspensión de los efectos particulares, a fin de impedir que continúen lesionando y que sea irreparable o de difícil reparación el orden constitucional y legal y en consecuencia, se suspenda en el cargo de Presidente de la Asociación Civil El Caracaro al ciudadano Jose Daniel Montero Suárez; que el Tesorero y Vicepresidente continúen con sus funciones establecidos en los Estatutos de la Asociación Civil antes identificada o en su defecto se nombre un Administrador Externo. De igual forma quede suspendido el registro de cualquier acta posterior a la registrada hoy en controversia hasta tanto no se resuelva el conflicto, notificando al Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto, para que no Protocolice acta alguna de la Asociación Civil El Caracaro, puesto que no representaría las decisiones de la mayoría.
Del mismo modo piden que el Tribunal ordene a la Dirección de Transporte Publico del Municipio Páez incluir a los ciudadanos Pedro José Torrealba, Edixon Eduardo Rivas, Aldo Virguez, Luis Virguez, Oscar Carrero, Jose Fernandes Castillo y Jose Fernandes sean incorporados al listado del transporte publico y así puedan acceder al derecho al trabajo, derecho vulnerado por las acciones del actual presidente de la línea, sin ningún basamento legal.
Ahora bien, la negativa del a quo de acordar la cautelar peticionada tuvo su fundamento, según se aprecia, en que los actores no trajeron con el escrito libelar prueba alguna que lleven a determinar que el fallo que se produzca en el juicio va a quedar ilusorio (periculum in mora), es decir, no cumple con uno de los requisitos exigidos por la ley adjetiva para decretar las medidas preventivas, por lo que bajo estas circunstancias, es decir, al faltar este requisito, por lo que por un lado, hace innecesario verificar la existencia de los otros dos (2) requisitos exigidos en las medidas innominadas, como lo son el buen derecho (Fumus boni iuris) y el temor fundado (periculum in danni), y por el otro, conlleva a negar el decreto de dichas medidas.
Así las cosas, es menester precisar que en atención a lo anterior, corresponde establecer si en dicha solicitud, la parte actora, como lo dispuso el Juez de la causa, no logró satisfacer los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y lo establecido en el artículo 588 ejusdem, o por el contrario, los mismos si se encuentran satisfechas, lo cual se precisa en los términos que siguen.
En primer termino, se considera indispensable señalar que las medidas cautelares son decretadas para el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, para lo cual el decisor de la causa principal debe constatar el cumplimiento de los requisitos legalmente establecido para su procedencia; asimismo, debemos destacar que dichas medidas son pronunciadas de manera preliminar y no prejuzgan sobre el fondo de lo debatido, siendo acordadas inaudita parte, con lo cual luego de que el Juez verifique el trámite de oposición y la articulación probatoria puede ratificarlas o revocarlas, lo cual en modo alguno condiciona el resultado de la decisión final a ser pronunciada sobre el mérito de lo debatido.
De igual forma, luce pertinente señalar que dichas cautelares, si bien se sustancian en cuaderno separado, su existencia depende de la suerte del pleito principal, en el sentido que, el cuaderno de medidas se vería afectado cuando de acuerdo a lo resuelto en el juicio principal, el mismo se concluya, dado que el cuaderno de medidas depende de la eficacia del mismo para su subsistencia, porque si se extingue el juicio las medidas acordadas no tienen razón de prolongarse, porque aquellas –como se especificó supra- son decretadas para el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, al ser procedente la demanda.
Nuestro Código adjetivo, en cuanto a las medidas preventivas, dispone en artículo 585 y en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“585.- Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“588.- (…omissis…)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”
De dichas normas se evidencia que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y en el caso como el que aquí nos ocupa, esto es, de las medidas innominadas (pericullum in danni), impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tanto, se desprende de la norma contenida en el articulo 585, que las medidas preventivas previstas, las decreta el Juez solamente cuando se cumplen los supuestos señalados en ellas, en cuyo caso se requiere siempre un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama como del riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo, estos dos supuestos son requeridos para decretar las medidas nominadas previstas en el encabezamiento del articulo 588, y en cuanto a las innominadas, se requiere adicionalmente a los dos (2) presupuestos ya señalados, un tercer requisito, en este caso, el peligro inminente del daño.
En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante, para constatar si de los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
En este orden señalamos que el fumus bonis iuris, consiste en una apreciación apriorística que el sentenciador debe efectuar sobre la pretensión del solicitante. Por consiguiente es necesaria la valoración del Juez ab initio, de elementos de convicción suficientes que hagan deducir bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida tiene motivos para intentar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho. Esta apreciación objetiva no compromete el criterio posterior del Juez, es decir, no tiene por qué hacerlo incurrir en la falta de prejuzgamiento, puesto que, solamente se trata de hacerse un Juicio sobre las probabilidades del solicitante de que sean confirmados judicialmente sus derechos, para establecer en menor o mayor grado esa presunción de derecho con relación a los medios probatorios en que se funde el derecho reclamado. En concreto, como lo decía el eminente tratadista Italiano Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidades de, si el solicitante de la medida es el sujeto verdadero sobre el cual debe recaer la sentencia, esto es, si tiene características de que efectivamente este es el titular del derecho. De allí que la invocación del fumus bonis iuris se refiera a un juicio breve, sumario, que no toca el fondo del asunto.
En cuanto el periculum in mora, se entiende como la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, o que pese a que el mismo se verifique, imponga una carga o gravamen imposible de ser restituido por la definitiva.
Sobre este requisito, la Sala Político-Administrativa ha sostenido un criterio pacífico y reiterado. Así lo reprodujo en sentencia Nro. 00532, de fecha 1º de junio de 2004, Expediente Nro. 2003-1443, en la cual estableció:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado.
(…omissis…)
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. (Subrayado de este Juzgado).
Este elemento o requisito ha estado muy aparejado con el simple retardo del proceso judicial, al respecto la doctrina ha señalado que esta expresión del peligro en la mora, va dirigido a una serie de hechos objetivos, que puedan ser apreciados hasta por terceros, no siendo suficiente este solo requisito, sino que debe existir por lo menos un solo elemento de la necesidad de la medida para prevenir que la futura ejecución del fallo quede ilusoria, en síntesis, no se trata del solo hecho del probable retardo del proceso, sino que además, debe existir un medio probatorio que haga presumir que la parte contra quien va dirigida la medida realiza actos para que la sentencia que pueda dictarse en su contra sea ineficaz.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Según nuestro Catedrático, el insigne Doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “ LAS MEDIDAS CAUTEALARES INNOMINADAS”, TOMO I, este temor de daño inminente, es mas que una simple denuncia, va mas allá de una mera afirmación, ya que la misma debe ser seria, probable, inminente y lo mas importante acreditado con hechos objetivos, ya que la norma es muy clara cuando establece “…siempre y cuando una de las partes…”, de allí que sea un presupuesto obligatorio para la procedencia de la medida cautelar. Señala el citado autor, que este requisito, debe ser cumplido estrictamente, como deben ser cumplidos los dos (2) anteriores, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, por lo que deben darse concomitantemente las tres situaciones: 1) Que el fallo aparezca como ilusorio; 2) Que exista una seria y real amenaza de daño; y 3) Que el derecho que se pretenda proteger aparezca como serio, posible, y fundamentalmente que tenga vinculación directa con la materia debatida en el juicio principal.
Con relación a la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba (…)”.
No hay dudas que se desprenda de las citas jurisprudenciales y doctrinarias expuestas, que si bien el juez debe siempre analizar las pruebas que constan a los autos, a los fines de determinar si se encuentran llenos de forma coetánea y concomitante los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para los casos de las medidas nominadas, y el extremo señalado en el Parágrafo Primero del articulo 588 ejusdem, para acordarlas o negarlas; tampoco tiene dudas este juzgador de la obligación que tiene el solicitante de la medida de aparte de cumplir con la explanación de los hechos o motivos que justifiquen la medida, en este caso la indicación del Periculum in mora, fumus bonis iuris y el periculum in damni, de la obligación de cumplir con la carga probatoria para llevar al juez la convicción de la necesidad de la medida, por tanto no es suficiente con señalarlos, debe aportar la prueba de la existencia de los motivos que la justifiquen.
Establecido las premisas anteriores, este juzgador con atención al caso que nos ocupa, ha verificado que los actores, al solicitar dichas medidas, lo hacen invocando las normas adjetivas que se refieren a las medidas preventivas, en este caso, solo mencionan el articulo 585 y el articulo586, según ellos para garantizar la tutela judicial efectiva, señalando además que, las medidas son necesarias para que no les genere daños irreparables, sin que se pueda apreciar en dicha solicitud, la explanación de alegatos que configuren la existencia de uno solo de los requisitos para el decreto de las medidas innominadas solicitadas, es decir, que justifican su decreto, y menos aun existe una sola prueba de la existencia de dichos requisitos. ASI SE DECIDE.
Dada la constatación anterior, esto es, que no fue alegada la existencia de uno solo de los requisitos exigidos para acordar el decreto de las medidas innominadas, debe declararse sin lugar la apelación ejercida en la presente causa y por tanto se confirma el fallo objeto de apelación con la precisión expuesta anteriormente respecto a que la misma resulta improcedente por carecer de la fundamentación exigida conforme fue descrito supra. ASI SE DECIDE.
-VIII-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de enero del 2023, por los actores, ciudadanos Pedro José Torrealba, Edixon Eduardo Rivas, Aldo Virguez, Luís Virguez, Oscar Carrero, José Fernandes Castillo y José Fernandes, asistidos por la abogada Maria Jara, contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2023, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual negó las medidas cautelares innominadas solicitadas por los apelantes, en el marco del juicio que por nulidad de acta de asamblea, intentaron en contra del ciudadano JOSÉ DANIEL MONTERO SUAREZ, en su carácter de Presidente de la ASOCIACION CIVIL EL CARACARO.
SEGUNDO: SE CONFIRMA en los términos expuestos en la motiva del presente fallo la decisión objeto de apelación, y por tanto la negativa del decreto de las cautelares peticionadas.
TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte demandante (apelante) por haber resultado vencida en la incidencia.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los trece (13) días del mes de marzo de dos mil veintidós (2023). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.
El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte.

La Secretaria,

Abg. Maria teresa Páez Zamora.
En esta misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia, siendo las 9:30 de la mañana. Conste.

(Scria.)
Expediente Nro. 3944.