TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA
212º y 163º
Expediente Nro. 3945
-I-
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:
PARTE DEMANDANTE: MARY ELENA MOLEIRO GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 8.664.887
ASISTENTE
DE LA DEMANDANTE: ABG. CARLOS JESUS AROCHA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro 162.126.
PARTE DEMANDADA: FELICIA MARIA GAROFALO ROUTOLO, titular de la cédula de identidad Nros. 7.595.462.
APODERADO DE LA DEMANDADA: ABG. JUAN ALCIDES CARO PEREZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 73.986.
MOTIVO: DESALOJO DE INMUEBLE
(local comercial)
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil con respecto a las partes y abogados que las representan en la presente causa.
-II-
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
En Alzada obra la presente causa, en virtud de la apelación ejercida en fecha 9 de enero de 2023, por el abogado Juan Alcides Caro Pérez actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró: 1.- improcedente la impugnación al instrumento poder; 2.- sin lugar la cuestión previa del ordinal 6° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, y 3.- Sin lugar la cuestión previa del ordinal 11 de ese mismo articulo, opuestas por la parte demandada.

-III-
SECUENCIA PROCEDIMENTAL
De las copias certificadas que conforman el presente expediente se desprenden las siguientes actuaciones:
En fecha 4 de agosto de 2022, la ciudadana Mary Elena Moleiro González, asistida por el abogado Carlos Jesús Arocha, presentó escrito contentivo de demanda por desalojo de inmueble, acompaño anexos; siendo admitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 08/07/2022 (folios 1 al 9).
En fecha 1° de noviembre de 2022, la ciudadana Felicia Maria Garofano Routolo, asistida por el abogado Juan Alcides Caro Pérez, presentó escrito de contestación a la demanda y de cuestiones previas (folios 10 al 20).
En fecha 19 de diciembre de 2022, el Tribunal a quo dictó sentencia declarando improcedente la impugnación al instrumento poder y sin lugar las cuestiones previas señaladas (folios 21 al 31).
En fecha 9 de enero de 2023, el apoderado judicial de la parte demandada apeló de la sentencia de fecha 19/12/2022 (folios 32 y 33).
Por auto de fecha 12 de enero de 2022, el Tribunal oye la apelación en un solo efecto, en consecuencia ordena remitir a esta Alzada con oficio Nro. 004/2023 las copias certificadas del expediente (folio 34 al 37).
Recibido en fecha 27 de enero de 2023, se le dio entrada a dicho expediente y se fijó el lapso para la presentación de informes (folios 38 y 39).
En fecha 10 de febrero de 2023, la parte demandada presentó escrito de informes (folios 40 al 43).
En fecha 10 de febrero de 2023, la parte demandante presentó escrito de informes (folio 44).
Por auto de fecha 10 de febrero de 2023, el Tribunal dejó constancia que ambas partes presentaron escrito de informes, en consecuencia se acoge al lapso para la presentación de observaciones (folio 45).
En fecha 24 de febrero de 2023, este Juzgado Superior fijó el lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar y publicar sentencia (folio 46).
-IV-
DEL LIBELO DE DEMANDA
El 4 de agosto de 2022, la ciudadana Mary Elena Moleiro González, asistida por el abogado Carlos Jesús Arocha, presentó escrito de demanda contra la ciudadana Felicia Maria Garofalo Routolo, por desalojo de inmueble, en dicho escrito señala y expone:
Que en fecha 1° de febrero de 1996 su difunta madre, ciudadana Mery Elena González De Moleiro, celebró un contrato de arrendamiento privado con el ciudadano Atilio Garofalo D´Andrea, tal como consta en contrato de arrendamiento, sobre un local comercial distinguido con el Nro. 4-B, ubicado en la Avenida 34, Centro Comercial La Goajira, de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, siendo que se estableció en la cláusula segunda, que el plazo o duración del contrato, seria de seis meses, contados a partir de la fecha de suscripción del contrato.
Que una vez ocurrido el vencimiento del termino fijo acordado por las partes, el arrendatario quedó ocupando el inmueble y en fecha 9 de septiembre de 1998 empezó a consignar por ante el Juzgado Primero de Municipio de este mismo Circuito, exp. Nro. 406, el monto del arrendamiento convenido en el contrato vencido y que de acuerdo lo establecido en la cláusula tercera, el monto del canon de arrendamiento mensual, seria por la cantidad de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,00) subsistiendo las obligaciones contractuales existentes en el contrato escrito y vencido.
Explicó que el 13 de agosto de 1999, falleció el arrendatario, anexando copia certificada del Acta de Defunción correspondiente, y el inmueble fue ocupado hasta esta fecha, por efectos mortis causa, por su hija Felicia Maria Garofalo Routolo, quien prosiguió consignando por ante el citado Juzgado, hasta la presente fecha, el monto del arrendamiento, estimado por ella en la cantidad de cero coma cero un bolívares (Bs. 0,01) mensuales, tal como se ve evidencia de copias certificadas en fecha 25/07/2022 por el Tribunal de consignación.
Que de acuerdo a lo que consta del Acta de Defunción del ciudadano Attilio Garofalo D’Andrea, el mismo dejó tres (03) hijos uno de nombre José Antonio y Marcos Vinicio, ambos difuntos y Felicia Maria Garofalo Routolo, así como su esposa Nicolina Routolo de Garofalo también difunta, procediendo a anexar copias certificadas de las respectivas Actas de Defunción de los prenombrados ciudadanos.
Explicó que el inmueble arrendado pasó a ser de su propiedad, en virtud del fallecimiento de su madre y a causa de la homologación, según consta en decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, debidamente registrada ante el Registro Publico del Municipio Páez del estado Portuguesa, en fecha 28 de septiembre de 2015, anotada bajo el Nro. 8, Folio 31, Tomo 4 del Protocolo de Trascripción del año 2015.
Señaló que al inmueble arrendado y de su propiedad se le practicó inspección judicial extra lítem y fue también objeto de demanda por retardo perjudicial, así como que se le realizó un informe de avalúo para reposición de inmuebles, de lo que se extrae que se encuentra muy deteriorado por falta de mantenimiento general, no ha sido impermeabilizado en años, el manto asfáltico se encuentra vencido, no se le ha colocado pintura de aluminio en base asfáltica, eliminaron completamente el cielo raso, se debe reparar el friso de la losa del techo, al igual que una parte de las paredes internas, reparar las dos (2) salas de baños que están completamente inoperantes, su reestructuración es inminente, reparar y pintar las puertas de los baños y puerta posterior de salida, mejorar la instalación del agua potable, ya que fue colocada a la vista sobre el piso; revisión general de la instalación eléctrica, para verificar su funcionabilidad, porque el local no posee breaker de control y no se pudo verificar su legalidad; muy importante es frisar pared externa con el local 5, ya que se filtra el agua hacia el mismo, causando daños internos del siguiente; limpieza general del piso de granito, para desmanchar y como acabado general pintar techos y paredes.
Acotó que para la realización de todo lo antes descrito se determina un presupuesto estimado en la cantidad de cuarenta y tres mil noventa y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 43.092,50) actuales.
Consideró que todos esos daños sufridos por el inmueble han sido ocasionados durante la relación arrendaticia “de modo pues, que el arrendatario ha ocasionado daños mayores al inmueble, provenientes del uso que este le ha dado al mismo, por abandonarlo totalmente”.
Evidencia que el arrendatario, ha incumplido con su obligación de servirse de la cosa arrendada como buen padre de familia, de manera tal que no realizó a tiempo el debido mantenimiento y reparaciones menores que son a cargo de su persona abandonando completamente el inmueble arrendado, lo cual generó con el transcurso del tiempo deterioros mayores que son los provenientes del uso normal, lo cual constituye una causal de desalojo a tenor de lo previsto en las letras “c”, “e” e “i” del articulo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario Para el Uso Comercial.
Por todos los motivos anteriormente esgrimidos, comparece a demandar a la ciudadana Felicia Maria Garofalo Routolo, para que convenga o sea condenado por el Tribunal a DESALOJAR el inmueble situado en la avenida 34, Centro comercial La Goajira, Local Nro. 4-B, Municipio Páez del estado Portuguesa, cuyos linderos son: NORTE: Estacionamiento del Edificio Friuli, SUR: Avenida 34; ESTE: Local 5-B y Oeste: Local 3-B, el cual fue arrendado mediante contrato privado suscrito entre Atilio Garofalo y Mery Elena González de Moleiro, en fecha 1° de febrero de 1996, y solicitó que se ordene a la demandada entregarle el inmueble descrito libre de personas y bienes de manera inmediata una vez quede firme la sentencia definitiva que declare con lugar la demanda.
Estimó la cuantía de la presente demanda en la cantidad de cuarenta y dos mil bolívares (Bs. 42.000,00), equivalentes a ciento cinco mil Unidades Tributarias (U.T. 105.000).
-V-
DE LA CONTESTACION

En fecha 1° de noviembre de 2022, la ciudadana Felicia Maria Garofalo Routolo, asistida por el abogado Juan Alcides Caro Pérez, presentó escrito de cuestiones previas y contestación a la demanda en los siguientes términos:
Impugnó el documento acompañado junto al libelo de demanda cursante a los folios 159 y 160 “por ser acompañada en copias simples y en consecuencia la sustitución de poder a través de poder apud acta otorgado pro el abogado Carlos Jesús Arocha, (…) al abogado Cesar Palacios (…)”.
Alegó la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el articulo 340 en su numeral 5°, que consiste en la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se basa la pretensión, con las pertinentes conclusiones, por cuanto la actora señala como fundamento jurídico en su demanda de desalojo el articulo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para uso Comercial “los literales e; i (…) no consta en el libelo de demanda, donde la actora manifieste o le diga a este Tribunal, que haya la necesidad del desalojo por cuanto el inmueble va a ser demolido o que amerite hacerle reparaciones mayores que requiera el desalojo del inmueble objeto de la presente acción y no consta en el libelo de demanda donde la actora señale las conclusiones pertinentes relacionada con la acción intentada”.
Por otro lado opuso la cuestión previa del numeral 11° del articulo 346 ejusdem, relativa a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, ya que “la adecuación del contrato que rige la relación arrendaticia, al texto del Decreto debió ser previa, y mientras ello no ocurriera, mal podían la parte actora ejercer la acción de desalojo que ha interpuesto en este juicio, por lo que no constando que la referida adecuación se hubiese realizado antes el ejercicio de su acción, como condición previa, como tampoco se constata que la arrendadora hubiese realizado gestiones para su adecuación, mal podía el Tribunal a quo admitirla sin violar una normativa de orden publico”.
Insistiendo en cuanto a lo argüido en que “La omisión de la referida adecuación hace que resulte injusto, desigual y contrario a derecho; y por ende, violatorio del estado democrático y social, de derecho y de justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico nuestra Constitución, que la parte actora haya utilizado como sustento de su pretensión, una de las normas del mismo Decreto para lograr el desalojo del local comercial arrendado por parte del arrendatario demandado, sin que previamente haya habido la adecuación ordenada por la transitoria primera del Decreto, máxime cuando estamos en presencia de un contrato indeterminado en el tiempo”.
En cuanto a la contestación al fondo negó, rechazó y contradijo que la relación arrendaticia haya comenzado el día 1° de febrero de 1996, por cuanto la misma comenzó el día 1° de junio de 1986.
Negó, rechazó y contradijo que la original del contrato de arrendamiento de fecha 1° de febrero de 1996 que señala la actora en su libelo de demanda, este en poder de la arrendataria, cuando lo lógico es que se hacen dos ejemplares a un solo tenor y efecto, uno para el arrendador y otro para el arrendatario.
Negó, rechazó y contradijo que las reparaciones por desgaste sufridas en el local comercial objeto del presente litigio sean responsabilidad de la arrendataria ya que tal como lo establece la cláusula Décima del contrato de arrendamiento de fecha 1° de febrero de 1996 “el arrendatario, queda obligado a poner en conocimiento de la arrendadora, por escrito la mayor urgencia cualquier novedad dañosa o indicio de que pueda ser necesaria alguna reparación mayor en el inmueble y de no hacerlo, será responsable de los daños y perjuicios que ocasione su negligencia”, siendo que “la arrendadora siempre tuvo conocimiento de las reparaciones que tenia ella que realizar al local comercial objeto de esta controversia desde el año 1998 tal como consta en documentales que acompaño a este escrito marcada con la letra ‘B’, en escritos realizados por ante la Dirección de Inquilinato de la Alcaldía de Páez Estado Portuguesa en procedimiento de regulación de alquileres solicita a la arrendadora reparaciones del impermeabilización del techo y demás filtraciones que tenia el inmueble y que hasta la presente fecha no ha reparado”.
En relación a las reparaciones menores trajo a colación la cláusula décima quinta del contrato de 1996 que estipulo como tales aquellas que no excedan de cinco mil bolívares (Bs. 5000,00), lo que equivale hoy día por efecto de las reconversiones a 0,005 bolívares “por lo tanto, de conformidad con el ultimo contrato de arrendamiento el arrendatario estaría exento de la obligación expresada en el contrato de arrendamiento”.
Finalmente, solicitó que el presente escrito de contestación de la demanda, sea admitido y substanciado conforme a derecho con todos los pronunciamientos de Ley y en la definitiva sea declarada sin lugar la demanda.
-VI-
DE LA SENTENCIA APELADA
El 19 de diciembre de 2022, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, declaró: 1.- improcedente la impugnación al instrumento poder; 2.- sin lugar la cuestión previa del ordinal 6° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, y 3.- Sin lugar la cuestión previa del ordinal 11 de ese mismo articulo, opuestas por la parte demandada; señalando lo siguiente:
“Ahora bien, de una revisión exhaustiva del expediente, se observa, que corre inserto en el expediente, específicamente a los folios 53 al 55 de la primera pieza, original de instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Acarigua, en fecha 28 de enero de 2013, bajo el Nro. 31, Tomo 08, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria. Instrumento poder este impugnado por la demandada. En tal sentido, no obstante en criterio jurisprudencial establecido, es forzoso para este tribunal declarar IMPROCEDENTE la impugnación realizada, por cuanto cursa en el expediente el original del instrumento poder a que hace mención la accionada en su escrito de fecha 1° de noviembre de 2022. ASI SE ESTABLECE.
(…omissis…)
Respecto a la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
(…omissis…)
Ahora bien, observa quien decide, que la parte actora luego de hacer una relación sucinta de los hechos, afianzados estos, por una serie de probanzas, expreso:
(…omissis…)
(…) este tribunal observa, que contrario a lo señalado por el apoderado judicial de la parte demandada; la parte actora, estableció expresamente cuales son las causales que motivo la acción de desalojo, las cuales no son otras que las causales descritas en los literales ‘c’, ‘e’ e ‘i’, entendiéndose que estas causales, se concatenar entre si y por ninguna razón son excluyentes; igualmente, puede observarse de las cláusulas parcialmente transcritas que la parte actora hace mención a las cláusulas a las cuales estaba sujeto el arrendador, y que presuntamente fueron incumplidas por la demandada. Como también, hace una relación sucinta de los hechos, estableciendo la normativa en los cuales fundamenta tales hechos. En tal sentido, conforme a todo lo antes expuesto, es forzoso para este tribunal declarar SIN LUGAR la cuestión previa del ordinal 6° del artículo 346 (…).
Respecto a la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil
(…omissis…)
Ahora bien, en el caso sub studium, se observa que, tal y como ha sido mencionado por el apoderado actor de la demandante, en su escrito de oposición a las cuestiones previas, presentado el 2 de noviembre de 2022; el hecho de que no se hubiere adaptado el contrato a la vigente Ley, a saber el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del arrendamiento Inmobiliario para el uso comercial, no prohíbe que se pueda ejercer las acciones que deriven del contrato, puesto que no existe una norma que expresamente lo prohíba. Asimismo, es preciso señalar que, que aquel que se quiera valer de su excepción o su defensa, necesariamente deberá indicar la Ley que prohíbe la interposición de determinada acción. (Sentencia de fecha 10 de Julio de 2008, Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente N° 2007-000553)”
-VII-
INFORME PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 10 de febrero de 2023, la parte demandada presentó escrito de informes en el que alegó lo siguiente:
Explicó que “en la oportunidad procesal, opuse de conformidad con lo establecido en el articulo 346 numeral 11° del Código de Procedimiento Civil, como cuestión previa la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, por cuanto la presente acción fue intentada el 04 de agosto de 2022, por lo que el procedimiento por el cual se tramita en el presente juicio, es el señalado en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial”.
Que “resulta por demás evidente que el ejercicio de la acción de desalojo contemplada en el Decreto e invocada por la parte actora como fundamento de su pretensión, debió estar precedida por la adecuación del contrato a los términos de dicho Decreto, ordenada en su disposición transitoria primera, o por lo menos haber realizado las gestiones para su adecuación, pues, caso contrario se incurrirá en la violación de una norma eminentemente de orden publico”.
Que “siendo tales dispositivos de estricto orden publico, la adecuación del contrato que rige la relación arrendaticia, al texto del Decreto debió ser previa, y mientras ello no ocurriera, mal podían la parte actora ejercer la acción de desalojo que ha interpuesto en este juicio, por lo que no constando que la referida adecuación se hubiese realizado antes el ejercicio de su acción, como condición previa, como tampoco se constata que la arrendadora hubiese realizado gestiones para su adecuación, mal podía el Tribunal a quo admitirla sin violar una normativa de orden publico”.
Insistió en que “La omisión de la referida adecuación hace que resulte injusto, desigual y contrario a derecho; y, por ende, violatorio del estado democrático y social de derecho y de justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico nuestra Constitución, que la parte actora haya utilizado como sustento de su pretensión, una de las normas del mismo Decreto para lograr el desalojo del local comercial arrendado por parte del arrendatario demandado, sin que previamente haya había la adecuación ordenada por la transitoria primera del Decreto, máxime cuando estamos en presencia de un contrato indeterminado en el tiempo”.
Por todas las razones arribas explanadas y que considera suficiente para que este Juzgado Superior declare CON LUGAR la presente apelación de la sentencia interlocutoria de la presente apelación.
-VIII-
INFORME PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDANTE:
En fecha 10 de febrero de 2023, la parte demandante presentó informes en el que alega entre otras cosas lo siguiente:
Expuso que “junto al escrito libelar se consignaron todos y cada uno de los documentos necesarios para fundamentar la demanda, tal es el caso que se ha consignado el instrumento fundamental, como lo es el contrato de arrendamiento que sirve de base para la demanda de desalojo”.
Que “De la misma manera, la parte demandante ha indicado con claridad los fundamentos de hecho y de derecho en que se fundamenta la demanda, pues de la lectura del escrito libelar se observa con claridad que se ha fundado en el articulo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial”
Que “con respecto a la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, es un total absurdo judicial tal argumento, cuando la misma Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario Para el Uso Comercial, establece en su articulo 40 las causales de desalojo”.
Que ven “con claridad que la sentencia dictada por el Tribunal a quo, objeto de la apelación, ha sido acertada en derecho, por lo cual debe ser rechazada la apelación, por lo tanto, confirmada la sentencia en todas y cada una de sus partes, por cuanto ha sido dictada conforme a derecho”.
-IX-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Según se evidencia de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, corresponde a esta Alzada decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de enero de 2023, por el abogado Juan Alcides Caro Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Felicia Maria Garofalo Routolo, contra la sentencia dictada en 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró: 1.- improcedente la impugnación al instrumento poder; 2.- sin lugar la cuestión previa del ordinal 6° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, y 3.- Sin lugar la cuestión previa del ordinal 11 de ese mismo articulo, opuestas por la parte demandada.
Siendo así, este decisor pasa a emitir la decisión correspondiente en el orden que sigue:
Sobre la improcedencia de la impugnación del poder.-
Se observa que la demandada en la oportunidad de dar contestación a impugnó el instrumento poder consignado por la demandante “por ser acompañada en copias simples y en consecuencia la sustitución de poder a través de poder apud acta otorgado pro el abogado Carlos Jesús Arocha, (…) al abogado Cesar Palacios (…)”.
Tal impugnación fue declarada improcedente en el fallo cuestionado en razón de que “se observa, que corre inserto en el expediente, específicamente a los folios 53 al 55 de la primera pieza, original de instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Acarigua, en fecha 28 de enero de 2013, bajo el Nro. 31, Tomo 08, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria. Instrumento poder este impugnado por la demandada”.
Ahora bien, analizado como han sido los recaudos (copias fotostáticas certificadas) que conforman el presente expediente, este Juzgador debe señalar que no consta en autos el documento impugnado, acompañado por la actora en copia simple, tampoco consta su original que conforme señaló el a quo cursa a los folios 53 al 55 del expediente principal, ni tampoco la sustitución de dicho poder al abogado Cesar Palacios.
Siendo así, dispone el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil que:
“Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original”.
De esta norma precisamos que, la apelación oída en un solo efecto, produce para el apelante la carga de indicar las copias que deben subir al superior para que éste se forme criterio.
En razón de lo anterior, dado que la parte apelante no señaló como actas conducentes para el conocimiento del recurso interpuesto contra la improcedencia de dicha impugnación, las actuaciones arriba descritas, corresponde señalar que con relación a dicha situación, esto es, cuando el apelante que se le ha oído la apelación en un solo efecto, no cumple con su obligación de suministrar los recaudos necesarios para que el Juzgado Superior dicte sentencia, la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de la República, en diversos fallos, entre ellos la sentencia de fecha 11 de febrero de 1987, caso: Rockwell Internacional Corporation General Aviation División contra Inversiones Goecab, C.A. y la del 22 de marzo del 2002, Exp. Nro. 2001-000820, ha establecido que nuestro ordenamiento jurídico procesal, le crea una carga obligatoria a las partes, consistente en indicar las copias de las actas necesarias que deben ser remitidas al Tribunal Superior, no pudiendo suplir esta Alzada tal carga, lo que evidencia una omisión del recurrente, dificultando de esta manera el trabajo de revisión por parte de esta instancia, y que impide la formación de un criterio ajustado a derecho, lo cual trae como consecuencia que se considere que el apelante ha renunciado al recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En tal virtud al no haber sido diligente el apelante, en procurar que estuvieren en el expediente todas las actas conducentes para que este Tribunal pudiere conocer del recurso, y ante la imposibilidad de esta instancia de suplir una carga que solo a ella le compete, es forzoso para este juzgador establecer que se ha de declarar que en el caso de autos ha habido por parte del apelante, una renuncia al recurso que se decide en torno a la impugnación del poder consignado por la actora, y por ende un desistimiento tácito del mismo. ASI SE DECIDE.
Apelación contra la declaratoria de improcedencia de la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.-
En torno a esta cuestión previa, tenemos que la misma se refiere al defecto de forma de la demanda y se encuentra prevista en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debiendo recalcar que la misma fue declarada improcedente.
Pues bien, como quiera que el caso de autos se trata de una demanda de desalojo de local comercial, se evidencia que el segundo aparte del artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“Artículo 867.- Si la parte demandante no subsana las cuestiones indicadas en el ordinal 2° del artículo anterior, en el plazo señalado o si contradice las cuestiones indicadas en el ordinal 3° del mismo artículo, se concederán ocho días para promover e instruir pruebas, si así lo pidiere alguna de las partes y si las cuestiones o su contradicción se fundaren en hechos sobre los cuales no estuvieren de acuerdo las partes; pero en ningún caso se concederá término de distancia.
El Tribunal dictará su decisión en el octavo día siguiente al último de la articulación, con vista de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes.
Si no hubiere articulación, la decisión será dictada en el octavo día siguiente al vencimiento del plazo de cinco días a que se refiere el artículo 351.
La decisión del Juez respecto de las cuestiones previstas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación en ningún caso.
La decisión de las cuestiones previstas en los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346 tendrá apelación libremente. Las costas de la incidencia se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código.
Los efectos de la declaratoria con lugar de las cuestiones previas, serán los indicados en el Capítulo III del Título I del Libro Segundo para estas cuestiones, salvo respecto de las previstas en los ordinales 7º y 8º del artículo 346, las cuales declaradas con lugar, producirán el efecto de paralizar el juicio hasta que el plazo o la condición pendientes se cumplan, o se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en la decisión de él.”
Es muy clara dicha disposición, en cuanto a que, las decisiones (en cualquier caso) referente a los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346 ejusdem, no tendrán apelación y si esta Alzada llegare a conocer de las mismas, tales decisiones provenientes de un recurso de apelación prohibido por la ley, serian jurídicamente inexistentes, como lo enseña la jurisprudencia del mas Alto Tribunal, pudiendo citarse lo expuesto por la Sala de Casación Social expresada en sentencia Nro. 798 del 16 de diciembre de 2003, el cual fue reiterado en sentencia Nro. 378 del 30 de abril de 2004, así como en fallo Nro. RC.000865 del 15 de diciembre de 2017, refiriendo que:
“…Ahora bien, dispone el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que la decisión del Tribunal a –aquo, que decidió la cuestión previa prevista en el ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no tiene apelación, por tanto, dicha sentencia no puede ser revisada por un Tribunal de alzada, ni en forma inmediata ni en forma diferida junto con la apelación de la sentencia definitiva, por lo que la recurrida procedió correctamente al señalar que el planteamiento de ilegitimidad de la persona citada como representante de la demandada ya había sido decidida por el Juez a-quo, siendo irrelevante su apreciación sobre si dicha sentencia estuvo o no ajustada a derecho”.
Siendo así, en aplicación de la doctrina precedentemente transcrita, es evidente que, en el caso de autos, la decisión apelada encuadra en lo establecido en el segundo aparte del articulo 866 del Código de Procedimiento Civil, pues la decisión interlocutoria contra la cual se interpuso el recurso ordinario de apelación, declaró improcedente la cuestión previa opuesta por el demandado prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa al defecto de forma del libelo de demanda, por tanto no es susceptible de ser apelable.
Para mayor abundamiento sobre lo aquí estudiado luce pertinente traer a colación el criterio pacifico y reiterado que al respecto mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en múltiples y reiteradas decisiones pudiendo señalarse la Nro. 1109 del 15 de diciembre de 2016, Nro. 1522 del 11 de octubre del 2011 y la Nro. 1094 del 19 de mayo de 2006, ha señalado lo siguiente:
“Al respecto, esta Sala estima oportuno señalar que el artículo 865 del Código de Procedimiento Civil establece que el demandado, en el día fijado para la contestación de la demanda según las reglas ordinarias, presentará por escrito y expresará en ellas todas las defensas previas y de fondo que creyere conveniente alegar (…).
Por su parte, el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil establece que: “La decisión del juez respecto de las cuestiones previstas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrá apelación en ningún caso”; es decir, que el legislador estableció expresamente que contra aquellas decisiones que resuelvan las cuestiones previas contenidas entre los ordinales 2 y 8, ambos inclusive, del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil no cabe recurso de apelación.
(…omissis…)
En tal sentido, el derecho al ejercicio del recurso de apelación, en materia de las cuestiones previas a las que se refieren los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra limitado, no solo en razón del efecto nocivo de la incidencia para la celeridad procesal sino, además, por la naturaleza de la decisión que se dicta sobre la procedencia de la cuestión opuesta, por cuanto la misma no pone fin al proceso toda vez que solo lo suspende si son declaradas con lugar, hasta que el plazo o la condición pendiente se cumpla o se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en la decisión, como así lo establece el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil.
En razón de ello, esta Sala observa, tal como fue denunciado por la parte solicitante, que el referido Juzgado Superior creó un caos procesal al haber entrado a conocer y declarar con lugar un recurso de apelación contra la sentencia que declaró con lugar la defensa que refiere el ordinal 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo éste no procedente por ser inapelable, por lo que debió limitarse a decidir que era inadmisible conforme a lo dispuesto, taxativamente, en el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, y no entrar a conocer la apelación; analizando el fondo de la misma, declarándola con lugar y anulando lo que bien decidió el Juzgado Cuarto de Municipio (ver sentencia número 1094 del 19 de mayo de 2006, caso: “Mounir Mansour Chipli”).
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Por todo lo expuesto, esta Sala forzosamente debe concluir que la decisión dictada el 3 de junio de 2015, por el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Bárbara de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, que declaró con lugar la cuestión previa referente a la prejudicialidad, establecida en el numeral 8 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; no era susceptible de impugnación, por lo que la apelación propuesta debió ser reputada inadmisible, de conformidad con el artículo 867 de Código de Procedimiento Civil, por tal razón, se declara definitivamente firme la mencionada decisión. Así se decide”.
En atención a lo anterior, dado que se encuentra establecido por ley la imposibilidad de oír apelación contra las decisiones, cualquiera que ellas sean, que resuelvan las cuestiones previas opuestas conforme lo establecido en los numerales del 2 al 8 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, es forzoso para este juzgador, declarar que no se debió oír la apelación que aquí motoriza la presente actividad jurisdiccional, de allí que se declara inadmisible la apelación contra la decisión que resolvió la cuestión previa prevista en el numeral 6 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.
Del recurso de apelación interpuesto contra la improcedencia de la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En este contexto, tenemos que la demandada invoca la referida cuestión previa relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta por cuanto la actora no cumplió con su obligación de “la adecuación del contrato que rige la relación arrendaticia, al texto del Decreto debió ser previa, y mientras ello no ocurriera, mal podía la parte actora ejercer la acción de desalojo que ha interpuesto en este juicio, por lo que no constando que la referida adecuación se hubiese realizado antes el ejercicio de su acción, como condición previa, como tampoco se constata que la arrendadora hubiese realizado gestiones para su adecuación, mal podía el Tribunal a quo admitirla sin violar una normativa de orden publico”.
Insistiendo en cuanto a lo argüido en que “La omisión de la referida adecuación hace que resulte injusto, desigual y contrario a derecho; y por ende, violatorio del estado democrático y social, de derecho y de justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico nuestra Constitución, que la parte actora haya utilizado como sustento de su pretensión, una de las normas del mismo Decreto para lograr el desalojo del local comercial arrendado por parte del arrendatario demandado, sin que previamente haya habido la adecuación ordenada por la transitoria primera del Decreto, máxime cuando estamos en presencia de un contrato indeterminado en el tiempo”.
Así comenzamos por citar lo que dispone el encabezamiento y el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil:
“Dentro del lapso fijado para dar contestación a la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
(…omissis…)
11º La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.
En esta línea, precisamos lo que con relación al tema ha establecido de manera pacífica, constante y reiterada la doctrina, en tal sentido expresa que la cuestión previa relativa a la prohibición legal de admitir la acción propuesta, consagrada por el legislador en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es de las consideradas como aquellas que afectan directamente la acción, conformando un caso específico de falta de acción e impidiendo consecuencialmente la tutela de la misma al órgano jurisdiccional.
El Dr. Arístides Rengel Romberg, en su obra “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, Caracas-Venezuela, 1995, tomo III, página 66-67, determinó que:
“La cuestión previa correspondiente es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, el rechazo de la acción contenida en la demanda, por expresa prohibición de la ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquella. Por ello el efecto de la procedencia de la cuestión previa declarada con lugar, en estos casos, es que la demanda queda desechada y extinguido el proceso (Artículo 356 Código de Procedimiento Civil)”.
Asimismo, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra “Código de Procedimiento Civil”, Ediciones Liber, Tomo III, Caracas-Venezuela, págs. 66, 71 y 98, señala lo siguiente:
“c) En la 11ª cuestión previa del artículo 346, concerniente a la prohibición de la Ley de admitir la demanda, queda comprendida toda norma que obste la atendibilidad de una pretensión determinada, sea en forma absoluta, sea en atención a la causa de pedir que se invoca (causales no tipificadas en relación legal taxativa).
(…Omissis…)
Hemos dicho que la inadmisibilidad de la pretensión es un prius lógico respecto a la decisión de la causa que la ley reúne en las tres causales mencionadas. Este antecedente lógico es inexcusable al razonamiento; forzosamente lleva a impedir intelectivamente, y por tanto legalmente, el pase a la discusión de la litis, y a la integración del contradictorio, con la contestación de la demanda. Es por ello que este artículo 365 declara que si las cuestiones de inadmisibilidad son declaradas con lugar, la demanda”.
En tanto la jurisprudencia emanada de las distintas Salas de nuestro Tribunal Supremo de justicia, entre ellas la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nro. 776, de fecha 18 de mayo de 2001, expediente Nro. 00-2055, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, consideró:
“En sentido general, la acción es inadmisible:
1) Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil.
2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).
3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada”.
En tal orden, es pertinente citar el contenido del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, que reza de la siguiente manera:
Artículo 341.- Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá, si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa.
Al respecto, nuestra Sala de Casación Civil, en sentencia Nro. 333 de fecha 11 de octubre de 2000, expediente Nro. 99-191 en el juicio de Helimenas Segundo Prieto Prieto y otra contra Jorge Kowalchuk Piwowar y otra, estableció:
“Dentro de la normativa transcrita, priva, sin duda alguna, la regla general, de que los Tribunales cuya jurisdicción, en grado de su competencia material y cuantía, sea utilizada por los ciudadanos a objeto de hacer valer judicialmente sus derechos, deben admitir la demanda, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres o a la ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal la admitirá…”; bajo estas premisas legales no le está dado al juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para éllo, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Fuera de estos supuestos, en principio, el juez no puede negarse a admitir la demanda”. (Resaltado de la Sala)
Ello fue ratificado por esa misma Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 28 de octubre del 2005, caso: Teotiste Maigualida Bullones Alvarado y otros, contra Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal) y otras).
De todas las citas anteriores, debemos llegar a la conclusión de que, la cuestión previa sobre la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta procede cuando el legislador de forma expresa establezca la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por el demandante en su demanda, es decir, cuando de la norma aparezca claramente la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de dicha acción, o bien cuando la Ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad la demanda, que previamente deben ser satisfechos y estar materializados por parte del actor, para que tal demanda pueda ser admitida.
De allí que ateniéndonos a todo lo anterior, y verificado que si bien se desprende de la Primera Disposición del Decreto que regula la materia bajo estudio se tiene que los contratos vigentes para la fecha de entrada en vigencia del referido Decreto Ley, debieron ser adecuados a sus disposiciones, dentro de los primeros seis (6) meses contados desde su vigencia, la misma no establece expresamente que su falta de adecuación tiene como consecuencia la imposibilidad de demandar o la prohibición de admitirla, como si estaba expresamente prevista en el articulo 41 del parcialmente derogado Decreto del año 1999. ASI SE DECIDE.
Así las cosas, no estando prohibida su admisión en el Decreto Ley que rige las relaciones arrendaticias de locales comerciales, como tampoco es contraria al orden público, ni a ninguna otra disposición de ley, debe este juzgador establecer que resulta improcedente como bien lo declaró el a quo la invocada cuestión previa contenida en el numeral 11° del articulo 346 del Código de procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.
-X-
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de enero de 2023, por el abogado Juan Alcides Caro Pérez actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada ciudadana FELICIA MARIA GAROFALO ROUTOLO, contra la sentencia dictada |en 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 6° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el marco de la demanda que por desalojo interpuso en su contra la ciudadana MARY ELENA MOLEIRO GONZALEZ.
SEGUNDO: DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto contra la declaratoria de improcedencia de la impugnación del instrumento poder.
TERCERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la declaratoria de improcedencia de la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se condena en costas del recurso a la parte recurrente, ciudadana Felicia Maria Garofalo Routolo, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Acarigua, a los veintisiete (27) días del mes de marzo del año dos mil veintitrés (2023). Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte.
La Secretaria,

Abg. María Teresa Páez Zamora
En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 2:50 de la tarde. Conste:
(Scria.)
Exp. Nro. 3945