TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº __32___
Causa Penal Nº 8556-23.
Juez Ponente: Abogado EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA.
Recurrentes: Defensoras Privadas Abogadas LUISA ISMELDA FIGUEROA ESCOBAR y KARELYS JANNET MENDOZA URDANETA.
Imputado: JOSÉ MANUEL MENDOZA LA CRUZ.
Representante Fiscal: Abogada DEYANIRA VÁSQUEZ ALCALÁ, Fiscal Provisorio Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
Víctima: ILIUD SUÁREZ COMENÁREZ.
Delitos: EXTORSIÓN y AGAVILLAMIENTO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de abril de 2023, por las Abogadas LUISA ISMELDA FIGUEROA ESCOBAR y KARELYS JANNET MENDOZA URDANETA en su condición de defensoras de confianza del ciudadano JOSÉ MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.309.812, contra la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2023 y publicada en fecha 03 de abril de 2023 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de oír declaración en la causa penal Nº 3CS-13.876-23, donde se declaró CON LUGAR la aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos LENIN JOSÉ ARRIECHI y JOSÉ MANUEL MENDOZA LA CRUZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en grado de Coautores, declarándose sin lugar la desestimación y sobreseimiento de la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, se declaró sin lugar la nulidad de las actas de investigación y del vaciado del contenido de los teléfonos de los imputados, y se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, ordenándose como sitio de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana Comando Anti-Extorsión y Secuestro Nº 31, Unidad de Investigación Criminal Guanare, estado Portuguesa.
Por auto de fecha 03 de mayo de 2023, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, y estando esta Corte de Apelaciones dentro del lapso de Ley, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, por decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2023 y publicada en fecha 03 de abril de 2023, le decretó al imputado JOSÉ MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ, la medida de privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA:
Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara con lugar la Aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos Lenin José Arriechi y José Manuel Mendoza la Cruz, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.2) Se comparte la precalificación jurídica del Ministerio Publico y califica a los imputados Lenin José Arriechi y José Manuel Mendoza la Cruz de los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión y Agavillamiento previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal en grado de Coautores, en consecuencia, se declara sin lugar la desestimación y sobreseimiento d la calificación jurídica precalificada por la Fiscalía del Ministerio Publicito, por cuanto no se encuentra evidentemente prescrita solicitada por las defensoras privadas. 3.) Se acuerda seguir por el Procedimiento por la Vía Ordinaria de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.) Visto lo solicitado por las defensoras privadas a favor de su defendido, se declara sin lugar la nulidad de las actas, observándose dicha acta indica en su encabezado 21-03-2023; y en el folio 07 indicando la fecha de la aprehensión 21-12-2023, pudiendo este ser un error de transcripción, aunado que se encuentra presente en esta sala la victima quien manifiesto en su declaración como ocurrieron los hechos; se declara sin lugar la nulidad del vaciado de contenido del teléfono de cada uno de los teléfonos, dichos objetos fueron incautados a cada uno de los imputados, al momento de la Aprehensión, siendo estos partes fundamental para la investigación . 5) Se declara con lugar lo solicitado por la Fiscalía del Ministerio Publico y se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad prevista en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda como sitio de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana Anti-Extorción y secuestro Nº31, Unidad de Investigación Criminal Guanare Estado Portuguesa; en consecuencia, se niega una medida menos gravosa, solicitadas por partes de las defensoras privadas a favor de su defendido.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas LUISA ISMELDA FIGUEROA ESCOBAR y KARELYS JANNET MENDOZA URDANETA en su condición de defensoras de confianza del ciudadano JOSÉ MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ, interpusieron recurso de apelación, en los siguientes términos:

“...omissis…
CAPITULO II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
I Primera denuncia
Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 5 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control de esta Circunscripción Judicial de fecha 03- 04-23; siendo notificadas ambas en fecha miércoles 05-04-2023 in extenso en tal sentido se impugna la declaración de la aprehensión como flagrante, por no verificarse los supuestos de un delito en condición de flagrancia, por tanto hubo quebrantamiento de garantías y de derechos constitucionales, específicamente la del artículo 44 Constitucional, circunstancias estas que se producen gravamen irreparable para la imputada, en razón de los siguiente:
De acuerdo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de los 10 de julio de 2012, en el expediente número 12-0487, tenemos que:
Es fundamental para este Tribunal Colegiado, destacar a las partes, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que:
“Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.
La presunta aprehensión en flagrancia de la imputado se produjo en violación del derecho a la libertad individual consagrado en el artículo 44 Constitucional y las formas en las que pueden ser detenida una persona, sin poderse deducir de las actuaciones un supuesto de flagrancia o cuasi flagrancia, así de las actuaciones; desprendiéndose de los elementos de convicción y del propio dicho de quien funge como víctima circunstancias que no avalan ni permiten acreditar la comisión de un delito flagrante.
De modo que quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladaran al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante.
En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acaba de cometerse” (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). (Sala Constitucional TSJ 2580/2001). “Este escenario no se refiere a una inmediatez que en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sinp que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, con material probatorio objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a que le corresponde juzgar la flagrancia.
Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros:
a) que hubo un delito flagrante;
b) que se trata de un delito de acción pública; y
c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros.
Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y por ende, de las pruebas que la sustenten, así podemos establecer que no hubo en el presente caso los elementos de convicción necesario que nos hicieran presumir que estamos ante un supuesto de flagrancia.
En tal sentido, es preciso revisar los siguientes criterios jurisprudenciales sostenidos por la Sala de casación penal del TSJ: N° de Expediente: A08-168 N° de Sentencia: 688, sobre la Aprehensión en Flagrancia, Materia: Derecho Procesal Penal, de fecha 15 de Diciembre de 2008.
... el Ministerio Público es el titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser analizado por dicho órgano, el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare...
N° de Expediente: A08-100 N° de Sentencia: 447, tema: Aprehensión en Flagrancia, asunto: Procedimiento de fecha lunes, 11 de agosto de 2008
...el titular de la acción penal pondrá al aprehendido flagrante a la disposición del Tribunal de Control dentro de las treinta y seis horas siguientes a su recibo por parte del órgano aprehensor. El Juzgado de Control realizará la audiencia de presentación del aprehendido, a tenor de lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde el Ministerio Público explicará cómo se produjo la aprehensión, imputará al aprehendida y fundamentará la solicitud de medida cautelar conforme los elementos de prueba existentes al momento de la detención, el juez es quien verifica los requisitos que configuran la existencia de un delito flagrante según el artículo 372 del citado Código y, según los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público impone una medida de coerción personal y decidirá fundadamente la aplicación del procedimiento abreviado y, excepcionalmente, cuando no exista suficiencia en los medios de prueba acordará el procedimiento ordinario.
En ese sentido, la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor como se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Así tenemos, que del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte, de igual forma no se puede declarar el estado de delito flagrante cuando las circunstancias sean evidentemente falsas y contradictorias. Así lo procedente, era la declaración de nulidad absoluta de la detención del aprehendido de conformidad con lo dispuesto en el único aparte del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
En los casos de detenciones que se realicen en contravención a lo dispuesto en la Constitución de la República, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, serán consideradas nulidades absolutas, y en consecuencia el Juez o la Jueza deberá ordenar la libertad sin restricciones, y la remisión inmediata al Ministerio Público a los fines del inicio de la correspondiente investigación por la detención anulada”.
Es preciso señalar que la nulidad absoluta se ha concebido para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectué el contradictorio de manera plena, debiendo tenerse presente que dicha nulidades absolutas pueden ser declaras de oficio cuando no sea posible sanear un acto en cualquier grado y estado del proceso, y cuando exista como en el caso de marras violaciones o inobservancia de derechos y garantías establecidos consagrados en la Norma Adjetiva, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un vicio el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva.
El vicio delatado trasciende sobre el dispositivo del fallo al estar referido a uno de los pilares fundamentales del proceso penal como es el derecho a la libertad individual y al debido proceso de mi defendida incurriendo así en violaciones al debido proceso y a la tutela Judicial Efectiva razón por la cual el recurso interpuesto debe declarársele con lugar trayendo como consecuencia „ la anulación del fallo impugnado y acordar la inmediata libertad del aprehendido JOSE MANUEL MENDOZA DELACRUZ.
II Segunda Denuncia:
Con fundamento en el artículo 439, en concordancia con los artículos 174, 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la ley, por infracción del artículo 175 del Código Penal, APELO por anta esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO: Portuguesa, de la decisión dictada por el Jueza Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control No: 03, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso en fecha 03 de abril de 2023, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidad realizada planteada por la defensa en la audiencia de presentación:
Se denuncia la realización de una supuesta entrega vigilada, sin haberse cumplido con los presupuestos de ley, por lo tanto, vicia de ilicitud la mencionada operación por quebrantar el debido proceso, lo que conlleva a la obtención ilícita de todos los elementos de convicción allí obtenidos: 1.- Por cuanto es evidente que la misma, no se realizó de forma previa a su práctica si no que se solicitó una vez había sido aprehendido ilegalmente y arbitrariamente mi patrocinado.
2.- No se solicitó mediante acta motivada. 3.- No se realizaron filmaciones ni fijaciones fotográficas de la presunta entrega. 4.- No se conminaron testigo Instrumentales a fin de realizar la respectiva inspección de personas y dejar constancia de la evidencia incautada. 5.- Especialmente no se procuró hacer la entrega constatar si se iba a verificar la entrega de dinero, a fin de constatar la efectiva comisión del delito denunciado de extorsión.
El procedimiento de entrega vigilada encuentra regentado por la Ley Contra la Delincuencia Organizada y que los actos de investigación censurados, se realizaron en contravención de los presupuestos taxativos establecidos en dicha norma específicamente en los artículos que se citan a continuación.
Artículo 66 En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano. En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control. El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.
Del mismo de se denuncia violación al debido al proceso, el derecho a la defensa y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas ya que los funcionarios actuantes accedieron a los equipos móviles pertenecientes a los aprehendidos una vez realizada las aprehensiones, contaminando además la evidencia física equipos móviles (celulares), por haber realizado un mal manejo de la evidencia incautada, siendo lo procedente su aseguramientos, colección y resguardo para la posterior realización de las experticias de rigor, no obstante como lo quedo establecido no se encontró ningún elemento de interés criminalístico que comprometiera la responsabilidad penal del encausado quebrantando lo dispuesto en los artículos 205 y 206 de la norma adjetiva penal, así como la siguiente norma de índole procedimental
En efecto, la sentencia que hoy se recurre, se fundamenta, en pruebas que fueron obtenidas y con violación al debido al proceso, el derecho a la defensa y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, toda vez, que si bien es cierto nuestro representado fue aprehendido con su MÓVIL TELÉFONO CELULAR MARCA SAMSUMG, MODELO GALAXY A10, (SM-A107M) SERIAL IMEI (01): 351811246606201, SERIAL IMEI (02): 355928266606204, tal como consta en al folio 49 al 58 del expediente según ACTA DE VACIADO TELEFONICO, RECONOCIMIENTO TECNICO Y AVALUO REAL suscrito por el Sargento Mayor de Segunda López Diaz Aníbal adscrito al Grupo Antiextorsion y Secuestro N° 31 Portuguesa mediante el cual se deja constancia del vaciado telefónico y contenido de las llamadas entrantes y salientes, Agenda Telefónica, Mensajes de Texto, mensajes de diferentes aplicaciones WhatsApp, Pin, Messenger, Facebook e Instagram, Imágenes y Videos; también es cierto que dicho contenido del vaciado NO CORRESPONDE A LA FECHA DE LA DENUNCIA , DE LOS HECHOS IMPUTADOS Y MENOS AUN A LA FECHA DE LA APREHENCION, ya que la fecha suministrada en dicho informe pericial data desde el día 11 de Noviembre de año 2022 hasta el 12 de Marzo de 2023; fechas en las cuales no son pertinentes, ni licitas y necesarias para la investigación en curso; violando de manera flagrante la comunicación y la privacidad de nuestro defendido, sin una autorización previa de un Tribunal de Control. No entendemos, que se avala la intromisión ilícita en las comunicaciones privadas, toda vez, que el sentido común indica, evidentemente no le da valor de lícito a las pruebas que se obtengan sobre la presunta comisión de un delito.
El artículo 48 de nuestra Constitución patria, es sumamente claro: “Artículo 48.- Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todos sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”.
Por otra parte, el artículo 220 del Código Orgánico Procesal Penal, establece, que “... el Ministerio Público solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga...”. Como podemos apreciar, la norma procesal es bastante clara, en cuanto a la solicitud de autorización y a diferencia de otras normas como por ejemplo la contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al allanamiento que admite excepciones para omitir la autorización, en el caso de las intervenciones de comunicaciones privadas, si no existen situaciones que permitan obviar la solicitud de intervención, lo que significa, que los alegatos de la ciudadana jueza de juicio bajo el pretexto de compañeros de trabajo, no es suficiente argumento para desvirtuar los argumentos de la defensa en cuanto a la ILICITUD DE LAS PRUEBAS de relación de llamadas, transcripción de mensajes de texto y en fin todo lo que se relacione con el hecho de haber ingresado a los mensajes de texto de mi representando.
El abrir, incautar o intervenir comunicaciones privadas, es invadir la esfera privada de las personas, permitir este ingreso en la vida privada, debe obedecer a los fines elevados, como por ejemplo, preservar el orden democrático y constitucional del Estado así como el estado de derecho; combatir delitos que amenacen gravemente la sociedad en su conjunto, como son el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas o que atenten contra la seguridad y la defensa nacional. En estos casos, la incautación de correspondencia o la interceptación de una comunicación telefónica puede permitir identificar a los autores o incluso prevenir la consumación de un delito, pruebas que luego podrán ser utilizadas válidamente siempre que hayan sido adquiridas como consecuencia de un proceso judicial, vale decir, tal y como lo establecen los artículos 218, 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal.
Interceptación o grabaciones telefónicas
Artículo 65. En los casos de investigación de los delitos de delincuencia organizada y financiamiento el terrorismo, previa solicitud razonada del Ministerio Público, el juez o jueza de control podrá autorizar a éste el impedir, interrumpir, interceptar o grabar comunicaciones y otros medios radioeléctricos de comunicaciones, únicamente a los fines de investigación penal, en concordancia con el artículo 6 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones y de acuerdo a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal. Las empresas privadas de telefonía están obligadas también a permitir que se usen sus equipos e instalaciones para la práctica de las diligencias de investigación antes señaladas.
El confutado procedimiento se realizó en quebrantamiento de formas esenciales, que garantizan la transparencia y pulcritud de operaciones en las que se realicen entregas de forma vigilada e intercepción de llamadas a fin de revestirlas de legalidad, y así, evitar procedimientos en los que se puedan realizar excesos por partes de los funcionarios actuantes y otras anomalías como las que se podrán observar en el caso sub examine.
En efecto, si la vida privada es un área de la existencia que se desenvuelve en un círculo cerrado de personas, constituido por un conjunto de bienes jurídicos que, para el individuo, lo caracterizan y fungen de desarrollo de la personalidad, entonces es claramente entendible que la intimidad forma parte de la vida privada, en tanto y en cuanto forma parte de aquella esfera de la vida personal que implica una exclusión de los demás, que no se pierde por el hecho de compartir la vida con otras personas, amistades o compañeros de trabajos, tal y como lo indica la juzgadora.
Así, la intimidad tiene como atributo más importante, la facultad de excluir a los demás individuos del círculo personal, de procurar la abstención de injerencias en la vida privada de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como la divulgación ilegítima de esos datos.
A los efectos de que se considere y de ¡lustrar un poco más lo antes expuesto, debemos decir, que el derecho de la privacidad de las comunicaciones, puede ser lesionado de cuatro formas, a saber: la intromisión en la soledad física que cada persona reserva para sí misma; la divulgación pública de hechos privados; la presentación al público de circunstancias personales bajo falsa apariencia; la apropiación, no autoriza, de lo que pertenece a nuestro círculo personal, como la imagen y la fotografía. Ahora bien, como señaláramos anteriormente, la vigente Constitución establece no solo el secreto sino también la inviolabilidad de las comunicaciones en todas sus formas, incluyendo el expreso mandato de que no pueden ser interferidas, sino por orden de un tribunal competente y en cumplimiento de las disposiciones legales, en tal sentido, adicional al aspecto penal que señalamos con anterioridad en relación con el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones en general, podemos afirmar que cuando se produce una situación que en la que se intercepta alguna comunicación, se ingresa arbitrariamente a la vida privada o íntima de las personas.
El derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones forman parte integrante de los En resumen de todo lo expuesto, se trae a colación el criterio expuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: “Debe precisarse que el principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda actividad dirigida a la consecución de las pruebas. Sólo de la forma como se establece en la ley se debe realizar tal actividad, pues son las reglas que el Estado ha aprobado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden. No se puede probar de cualquier forma, sino de la forma como lo establezca la ley adjetiva, específicamente el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, este requisito hace por tanto declarar la nulidad de cualquier actuación que violente tal garantía procesal, sobre todo cuando a su vez viola garantías sustantivas establecidas en la Constitución...” (sent. N° 1065, 26/07/00, caso Yatzaly Brico Carico y otros).
En la caso bajo examen se estaba en el deber de juzgamiento sobre la constitucionalidad y legalidad de la admisión de dicho proceder, procedimiento ocurrió sin la debida y previa autorización judicial que, en todo caso, debió ser expedida de forma previa por cualquier medio legal; ello, como prevención o reparación de la posible vulneración a derechos fundamentales como los de debido proceso, la tutela judicial efectiva, defensa que reconocidos por nuestra vigente Constitución. Que dicha situación no puede ser abalada por presuntamente haberse actuado ante un supuesto de flagrancia, por cuanto no se logró constatar la efectiva comisión del delito denunciado por parte de nuestro patrocinado JOSE MANUEL MENDOZA DELACRUZ, como se indicó en el capítulo anterior.
En tal sentido solicito que la presente denuncia sea declarada con lugar, y proceda es la declaratoria de la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones delatadas toda vez que se trata de actos de investigación que son irreproducibles y se trata de actos que no saneables; ordenar el cese de la detención de mi defendido y Ordenar su libertad sin restricciones, todo de conformidad con los artículo 175 y siguientes del COPP, del citado acto procesal por violación de derechos y garantías Constitucionales, así como todos los actos subsiguiente que en él se fundamentan, toda vez, que no se puede corregir está viciada y censurable actuación, y así espero sea declarado.- Con base a lo anterior, es necesario señalar que en el derecho a la intimidad se ampara el modo de ser y actuar de cada sujeto, lo que le es más próximo y que tan solo él conoce, a diferencia de la noción de vida privada mediante la cual se salvaguarda de modo voluntario aquello que el individuo considera que no tiene obligación de publicar y poner al alcance del conocimiento de los £ demás. Sin embrago, la vida privada es parte infegrante de la intimidad de cada persona y viceversa.
III Tercera Denuncia:
A todo evento como se indicó en la audiencia de presentación y sin ánimo de convalidar las nulidades absolutas y quebrantamiento de la legalidad supra delatadas; con fundamento en el artículo 439, en concomitancia con el artículo 61 del Código Penal denuncio la violación de la ley, por infracción del artículo 157 del Código Adjetivo penal, APELO por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO: Portuguesa, de la decisión dictada por el Jueza de Control No: 03, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso en fecha 03 de abril de 2023, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de oposición realizada al acto de imputación planteadas en la audiencia de presentación que la llevaron a tal determinación:
El mentado acto procesal, en el cual el Ministerio Público le atribuyó a mi patrocinado audiencia de presentación prevista en el artículo 236, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República de Bolivariana de Venezuela constituye un acto de imputación; en este acto se le imputo lo la comisión del delito de Extorsión en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorción y el Secuestro y el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal
Por tal razón tal acto de imputación jurisdiccional esta infesto de ilegalidad y causa gravamen irreparable, a consecuencia de que no se informó de forma específica a mi defendido, de las razones y motivos con mención de los elementos de convicción que lo hacían reo en la investigación por la negada comisión como autor de los delitos de Extorsión en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorción y el Secuestro y el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el. artículo 286 del Código Penal, no fue debidamente individualizada la responsabilidad penal del imputado esta circunstancia impuso senda limitación al libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de los imputados para la defensa de sus derechos e intereses legítimos en este acto procesal. (Cfr Sentencia N° 364 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A10-118 de fecha 10/08/2010).
Que el acto de imputar consiste en informar (de forma clara y sencilla) a un ciudadano de los hechos por los cuales se le culpa. Es decir, se le debe imponer, de acuerdo a las circunstancias, de los fundamentos en los cuales el Ministerio Público podría basar su acusación. Y también, deberá enunciar los elementos que lo vinculan al hecho punible que se le atribuye. En eso radica la claridad, que no queden dudas que ese ciudadano está vinculado directamente con un hecho punible. Igualmente, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones...”. (Cfr. Sentencia N° 160, de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A09- 260 de fecha 20/05/2010, y, Sala Constitucional Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002).
En tal sentido se pide la nulidad absoluta del acto jurisdiccional de imputación, con fundamento a que el confutado acto constituye una garantía única, indivisible e irrenunciable para las partes, que no puede ser relajado por estas bajo ningún pretexto y cuyo objeto es asegurarle el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela.
Si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) Constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso. No es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es, necesario que realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de maneras razonadas todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se le imputa, de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejerció efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituya el debido proceso. (Cfr. Sentencia N° 412 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-567 de fecha 04/08/2008, y, Sentencia N° 186 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-0046 de fecha 08/04/2008).
Al particular, se observa la Representación Fiscal en afrenta a sus deberes institucionales y en violación del derecho a la defensa en virtud de la falta de individualización de la responsabilidad penal del encausado, entre tanto, se limitó a realizar un somero análisis de las actas de investigación por ende incurrió en ilegalidades que inciden en la legitimidad sobre lo acusada, cuya argumentación e interpretación colide con los siguientes apuntamientos:
1. El acto de imputar consiste en informar (de forma clara y sencilla) a un ciudadano de los hechos por los cuales se le culpa. Es decir, se le debe imponer, de acuerdo a las circunstancias, de los fundamentos en los cuales el Ministerio Público podría basar su acusación. Y también, deberá enunciar los elementos que lo vinculan al hecho punible que se le atribuye. En eso radica la claridad, que no queden dudas que ese ciudadano está vinculado directamente con un hecho punible (Véase Sala de Casación Penal, sentencia N° 160, Expediente N° A09-260 de fecha 20/05/2010). En este sentido es menester señalar que el único fundamento real de imputación es la declaración de quien funge como víctima, quien en un relato inverosímil narra unos hechos que contrastan con la situación déla aprehensión, y que no se encuentra soportada con otros elementos de convicción que sustenten la comisión por parte de los encausados del delito de Extorsión.
2. La Doctrina de la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República, ha señalado que: Es obligación del Fiscal del Ministerio Público, individualizar la responsabilidad de cada uno de los imputados en relación con los elementos de convicción y medios probatorios idóneos para constatar la participación de dichos sujetos. La falta de cumplimiento de esta exigencia puede resultar atentatoria del derecho a la defensa. Igualmente ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la imputación ‘...es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al Ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos...’. Sentencia N° 744 del 18 de Diciembre de 2.007). En este sentido no logra visualizar la defensa en que indicios se funda la Juzgadora para presumir que los encausados se asociaron para extorsionar a quien funge como víctima de autos, especialmente cual es el soporte probatorio en que se funda la juzgadora para dar por acreditada el constreñimiento del consentimiento de parte de los encausados para lograr un beneficio ilícito en detrimento el patrimonio de la víctima o de un tercero.
3. El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la finalidad del proceso, que no es otro que: “[...] establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”. De la disposición señalada se colige que el juez no debe colocar trabas u obstáculos en la búsqueda del fin único del proceso penal, que como se señaló es la búsqueda de la verdad, sino hurgar dentro de la normativa que lo regula, así como brindar a todas las partes por igual la oportunidad de sustentar la tesis que mantiene en dicho proceso.
4. El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de jueces y tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza que conductas se hallan prohibidas y que responsabilidad y, en su caso, que sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido (STC 156/1996, de 14 octubre)
De otro modo, y como los acordara el Tribunal en fecha 25 de marzo de 2023, a petición del Fiscalía Novena verificada en sede jurisdiccional en contra de mi patrocinado y de los argumentos esbozados en su contra conllevando la nulidad absoluta de actuaciones subsiguientes; al no articular una justificación expresa, positiva y precisa con referencia a tales razones, como tampoco establece, con claridad y con el debido soporte indiciado, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el órgano Fiscal considera probados; la sola mención de los supuesto que induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí las circunstancias que le sirven de base a la calificación del delito y la explicación, de las razones por las cuales se considera, concurrente ese elemento calificativo del delito. (Sentencia n° 1.516/2006, del 8 de agosto, de esta Sala Constitucional), lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desentrañar el sentido de la norma o normas aplicables al caso concreto, aplicando el respectivo silogismo judicial. Tomando además en consideración las declaraciones de los coimputados.
Pues para nada es cierto, estimable que la investigación proporcione elementos que puedan sustentar la precalificación jurídica de los delitos de Extorsión previsto en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorción y el Secuestro y el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal que hagan procedente la atribución de los mentados tipos penales.
Si bien es cierto que el tipo penal de EXTORSIÓN se consuma una vez logrado el constreñimiento de la víctima, independientemente de si el sujeto activo consigue el desplazamiento patrimonial o no tales circunstancias no fueron suficientemente acreditadas en autos solo con los dichos del denunciante. Así no se logró acreditar que se pretendiera un desplazamiento de bien jurídico propiedad de la esfera patrimonial del denunciante hacia los encausados, como presuntos sujetos activos, ni se logró acreditar sólidamente el medio comisivo que es el ataque a la libertad que sería el segundo bien jurídico protegido.
No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias tácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier imputación fiscal, por lo que la defensa, como acredita la Juzgadora que mi patrocinado cometió los hechos que se pretenden encuadrar en las conductas prohibida que prevé el delito de Extorsión previsto en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorción y el Secuestro así como el delito Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Como expresan GRISANTI AVELEDO y MENDOZA TROCONIS: El delito de EXTORSIÓN del artículo 16 de la Ley sobre contra el Secuestro y la Extorsión, por ser su naturaleza un delito contra la propiedad cometido mediante una lesión a la libertad (delito pluriofensivo), sólo es aplicable en aquellos casos en que el sujeto activo, mediante violencias, engaños; alarmas o amenazas de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento del sujeto pasivo a los fines de exigirle y forzarlo a que ejecute acciones u omisiones capaces de generarle un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de tales sujetos dinero; bienes, títulos, documentos o beneficios (que impliquen siempre un provecho económico).
En el tipo penal de Extorsión, con la conducta prohibida establecida en ese tipo peal, únicamente se busca prohibir y prevenir aquellos ataques al patrimonio individual, es decir, su fin es el sancionar aquellos chantajes que buscan causar -única y exclusivamente- un daño de contenido económico en los sujetos pasivos o exigirle una prestación que implique una pérdida patrimonial.
Por otra parte, en relación al delito de AGAVILLAMIENTO, se observa que el artículo 286 del Código Penal Venezolano establece: “Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas, será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”. Por lo que el tipo penal exige en su primera propuesta la multiplicidad de sujetos activos (al menos dos) asociados, siendo que necesariamente debe ser con la - intención de cometer delitos.
Es necesario aportar, que “Asociarse”, implica la unión de dos o más sujetos que bajo distintas formas de actuación, concurren conjuntamente en la búsqueda de un fin o meta determinados, por lo que el Agavillamiento como figura delictual autónoma, exige la como presupuesto objetivo de comisión, una reunión previa, con el objeto de discernir acerca de la ejecución de un delito ulteriormente, de allí lo difícil de su demostración, ya que la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley penal ordinaria o especial (a excepción de los delitos de delincuencia organizada que requieren otros elementos) no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que la vindicta pública en su escrito, describa la forma previa de reunión bajo la resolución expresa de cometer delitos de los sujetos activos del hecho criminoso, lo cual tampoco se encuentra acreditado en el presente caso.
No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Adicionalmente, y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenernos en algunos comentarios suplementarios:
Ahora bien, en aplicación debió realizar control judicial sobre los fundamentos de la imputación que fueron utilizados como presupuestos en cuanto a la procedencia de la acusación, se me excusara en reafirmar, se evidencia palmariamente la inexistencia o falta de fundamentos serios de imputación, es que, de los primarios y viciados elementos de convicción citados en la imputación no se logra avizorar en forma alguna la ejecución o participación por parte de mi defendido en lo delitos que se le sindican.
Así podemos constatar que la Juzgadora admitió en todas sus partes la imputación realizada por el Ministerio Público, como órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado Venezolano, siendo lo procedente censurar los defectos evidentes en el ejercicio de la misma por subvertir el derecho a la defensa y el debido proceso, que conlleva la nulidad absoluta de la del acto de imputación y así solicito sea decretada.
En conclusión, los defectos esenciales o trascendentes de ese acto procesal afectan su eficacia y validez, por la evidente trasgresión al orden constitucional y jurídico, en el incumplimiento de normas de cardinal observancia que menoscabaron el derecho de defensa, y así expresamente reclamo sea decretada su nulidad (Véase: Sentencia N° 003 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 01-0578 de fecha 11/01/2002, y, Sentencia N° 032 de Sala de Casación Penal, Expediente N° N10-189 de fecha 10/02/2011.
IV Cuarta Denuncia:
No obstante la denuncia planteada en los capítulos anteriores y con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELAMOS de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control No: 03, de esta misma Circunscripción Judicial, impugnar el auto que decreto la medida de privación preventiva de libertad de fecha 03 de abril de 2023 en contra de mi defendido JOSE MANUEL MENDOZA DELACRUZ:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en ^ cada caso (...)” (Subrayado del presente fallo).
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9o. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.
Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Así mismo, debe afirmarse que el artículo 44.1 Constitucional dispone una obligación en protección del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia nro. 130/2006, de 1 de febrero).
En tal sentido, la orden judicial compone una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio in dubio pro libértate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).
Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(...) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.
Esta norma constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “Artículo 8o. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme”.
Así, a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).
En el presente proceso como se ha indicado a lo largo del presente recurso de apelación se puede evidenciar que además de todas las circunstancias anómalas denunciadas que no existen fundados elementos serios, plurales y coincidentes que vehiculen a mi defendido al hecho atribuido; por lo que en estricta observancia de la objetividad debe desecharse dicha imputación fiscal, por cuanto en ella debió plasmarse conforme al esquema universal del relato en la determinación de los hechos quien (autoría), cuando- donde (oportunidad), que ( conducta), con que (medios); siendo los mismos imprescindibles para construir la aplicación lógica y consistente que lleva al fiscal del Ministerio Público en la determinación de los mismos. Así mismo es necesario señalar que Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas.
En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación fiscal, con las incipientes y contradictorias diligencia investigativa tendientes a hacer constar los hechos referidos en el OFICIO DE REMISION elaborado por los Funcionarios adscritos al CONAS Guanare procedió en la audiencia de presentación de imputados a solicitar ante la ciudadana Jueza Tercera de Control, que con fundamento al artículo 236 del COPP, decretara la privación preventiva de libertad de los imputados. Por su parte la Juez de Control no tomo en consideración a los argumentos esgrimidos por la defensa técnica del imputado, y considero ACREDITADOS los extremos legales exigidos por el artículo 236 Ejusdem, y en desmedro de los principios procesales consagrados en los artículos 1o, 8°,12°y 22° del COPP, decretó la detención judicial de mi defendido. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, así podemos señalar que decaen los indicios que hacen presumir que el imputado de autos es partícipe del injusto delito atribuido por la representación fiscal. Que no existen fundados elementos que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado JOSE MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ.
La Sala Constitucional en decisión N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueo López, dejó sentado:
“...en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad o su exculpabilidad”.
Además, fue de conocimientos del tribunal que mi defendido sólo presentan registro policial por el hecho ilícito objeto del presente expediente, de lo que se infiere que no tiene conducta pre delictual; que se demostró con suficientemente el arraigo de mi patrocinado en el país; que se ha mantenido sujeto al proceso ni ha intentado evadirse por el contrario como está acreditado en autos el imputado a estado en la disposición de someterse al mismo.
Que no ha ni existe una probabilidad cierta que la imputado, por sí o por terceras personas, puedan obstaculizar ni obstruir la investigación, ni existe posibilidad cierta que puedan huir del estado venezolano. Referido al periculum in mora consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
La doctrina ha considerado, que toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho, 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular, se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En razón de los anteriores argumentos solicito que el presente recurso de apelación sea admitido, y en la definitiva declarado con lugar, revocándose la decisión apelada, concediéndosele la libertad al imputado, así mismo solicito, que en la situación procesal más desfavorable para nuestro defendido, le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva menos gravosa y de fácil cumplimiento de las señaladas a «numerus clausus» en el artículo 242 (ordinales 1 al 8) del Código Orgánico Procesal Penal ( sin que este pedimento pueda ser interpretado por la Corte de Apelaciones, como tacita aceptación del hecho imputado y la dimisión de las denuncias por violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio del estado afirmación de libertad.
CAPITULO III
DE LA RATIFICACION DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y PEDIMENTO, FORMULADOS POR ESTA DEFENSA TECNICA EN LA AUDIENCIA DE REPRESENTACION DE IMPUTADO CELEBRADO EL DÍA 25 DE MARZO DEL AÑO 2023.
En nuestra condición de Defensoras Privadas del imputado identificado en autos, RATIFICAMOS en esta oportunidad procesal, todos los alegatos de descargo, defensa y pedimentos formulados por esta representación en la audiencia preliminar celebrada ante el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 03 el día: 25 de marzo, del año 2023, en todo aquello que favorezca a nuestro defendido, y contribuya a acreditar los asertos aquí explanados.
CAPITULO IV
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a nuestro defendido, tanto en lo material, procesal y moral, hemos decidido interponer el presente RECURSO DE APELACION, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre los asuntos sometidos a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el error jurídico cometido por la Juzgadora A quo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda - diligencia ante el Tribunal A quo y evitamos así nuevos desaguisados procesales, como los que hemos vivido en esa instancia juzgadora.
CAPITULO V
FUNDAMENTACION JURIDICA
Basamos el recurso de apelación interpuesto, en -el artículo 439, ordinal 7o del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, DENUNCIO la violación de los artículos 1o, 8o, 9o, 22°, 174, 175,177, 179, 180, Ejusdem.
Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 175, 177, 178, 179, 440, 441 Y 442 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente.
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de esta competente CORTE DE APELACIONES, que conocerá de este RECURSO DE APELACION, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva muy respetuosamente DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado y admitido el presente escrito y por legitimado para recurrir en el presente Recurso de Apelación. SEGUNDO: Declare con lugar el recurso interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, TERCERO: declare la NULIDAD DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS y en consecuencia se declare CON LUGAR las presentes denuncias contenidas en este escrito contentivo del recurso de apelación fundado en el presente motivo y a su vez, acuerde la nulidad de la decisión recurrida y la LIBERTAD INMEDIATA de nuestro defendido el ciudadano JOSE MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, los Abogados DEYANIRA DEL VALLE VAZQUEZ ALCALA, JUAN LUIS COLMENÁREZ SÁNCHEZ, MARÍA ANDREÍNA ALVIA y JHONNY JOSÉ COLMENARES MEJÍA, actuando en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliares Novenos del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
DEL RECURSO INTERPUESTO Y CONTESTACIÓN AL MISMO.
1.-PRIMERA DENUNCIA: La defensa fundamenta que en el articulo 439 en su ordinal 5 en, en concomitancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, apela la decisión dictada por el Juzgado Segundo (Tercero) de Primera Instancia Penal en Función de Control de ésta Circunscripción Judicial de fecha 25-03-23, en tal sentido se impugna la declaración de la aprehensión como flagrante, por no verificarse los supuestos de un delito en condición de flagrancia…
En este orden de ideas, en el caso que nos ocupa, se produjo una aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 de la Ley de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, por la Comisión del Delito de Extorsión el cual requiere que el sujeto activo por cualquier medio capaz de generar violencia o amenaza de Graves daños contra las persona o bienes, constriña el consentimiento de una persona que en este caso fue la victima identificada como ISC al exigir una cantidad de dinero, supuestos los cuales se configuraron y como consecuencia resultaron aprehendidos los hoy imputados.
Según la doctrina, el delito flagrante es aquel que se estuviere cometiendo o acabare de cometerse cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos en plena comisión de un delito de acción pública, por ende, el delito flagrante es aquel que no necesita pruebas dado su evidencia. De ahí que, según su etimología, el delito flagrante es el que "arde o resplandece' de manera que haga necesaria la intervención inmediata de la policía o de cualquier particular para aprehender al sospechoso y hacer cesar los efectos del delito. Siendo oportuno citar nuevamente, la sentencia invocada por la Defensa Privada, N° 2580 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr J.E.C.R., en la cual se expuso: “Así pues, puede establecerse que la determinación de la flagrancia de un determinado delito, puede resultar cuando a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia en los términos antes expuestos es necesario que se den los siguientes elementos: 1 Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2 Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3 Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso
Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado” La flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es imprescindible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho y su observación por parte de terceras personas; 2 - El carácter delictivo del hecho; y 3 La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individualizar su autoría o participación delictiva
Se requiere entonces para que se establezca la flagrancia, los siguientes requisitos: 1 - La Inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes 2 - Inmediatez personal, que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho con objetos e instrumentos que constituya prueba de su participación; y 3 - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes- o los terceros se vean obligados a intervenir para detener a los autores y las evidencias. En este orden de ideas, resulta oportuno citar la sentencia N° 076 de fecha 22-02-2002, proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., en la cual se expuso que la naturaleza jurídica del delito flagrante, presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado”, supuestos hechos los cuales se configuraron en el presente procedimiento
2.- SEGUNDA DENUNCIA: denuncia la realización de una entrega vigilada, sin haberse cumplido los presupuestos de Ley, por lo tanto vicia de ilicitud la mencionada operación por quebrantamiento del debido Proceso, lo que conlleva a la obtención ilícita de todos los elementos de convicción Obtenidas allí, así como la violación al debido proceso, el derecho a la defensa y a la inviolabilidad a las comunicaciones privadas.
Como primer punto de ésta denuncia, la defensa alega que no se cumplió con la entrega vigilada prevista en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismos que consagra ‘En caso de ser necesario para la Investigación de algunos de los delitos establecidos en ésta Ley.
En tal sentido, se hace referencia al artículo 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, es precisa al establecer el objeto de esa ley en donde se establece:
Artículo 1. “La presente Ley tiene por objeto prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada, de conformidad con lo dispuesto (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Por su parte el encabezamiento del artículo 66 de la señalada ley, referido a la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, sobre la entrega vigilada o controlada, es preciso en establecer:
Artículo 66. “En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley... (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De manera que, de los artículos parcialmente transcritos, se evidencia a todas luces, que el procedimiento de entrega vigilada o controlada establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada procede en los delitos relacionados con la delincuencia organizada y en las investigaciones de los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o a tenor del artículo 27 de la mencionada ley especial establece que debe considerarse como delitos de delincuencia organizada:
Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley.
En consecuencia, para este caso en concreto se está presuntamente en presencia de una delincuencia común y no entre los grupos de delincuencia organizada propiamente dicho a que hace mención la tan nombrada ley, actuando los funcionarios del Comando nacional Anti Extorsión y Secuestro sede Guanare Estado Portuguesa, bajo el amparo del artículo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, el cual establece en su parte in fine, que este Procedimiento policial no necesita Autorización Judicial para ser efectuado solo se necesita que los funcionarios actuantes informen del procedimiento a seguir al Fiscal del Ministerio Publico, tomando como fundamento la decisión de Sala Constitucional de fecha 19 de mayo del 2010, expediente N° 09-1217
...Las autoridades competentes, inmediatamente cuando de cualquier modo tengan conocimiento de la perpetración de alguno de los delitos tipificados en esta Ley, deberán practicar las diligencias necesarias y urgentes para identificar y ubicar a los autores o las autoras y demás participes, e informar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes.
Corno segundo punto de la denuncia número dos, referente a una presunta violación al debido proceso, derecho a la Defensa y la inviolabilidad de las comunicaciones Privadas, ya que presuntamente los funcionarios accedieron a los equipos móviles una vez realizadas las aprehensiones contaminando la evidencia. Sobre este particular, es necesario indicar que según se desprende en el procedimiento en flagrancia y plasmado en el acta policial, los funcionarios colectaron entre otras cosas, dos equipos telefónicos los cuales fueron debidamente colectados según planilla de registro de cadena de Custodia (PRCC) para así, el funcionario que realizo el proceso de colección de la evidencia, trasladarlo al funcionario Experto que practico el vaciado telefónico, Reconocimiento y Avaluó Real de los equipos móviles Nro. CONAS-GAES-31-POR-SIP: 042-2023, con lo cual se evidencia el estricto cumplimiento del Manual único de Cadena de Custodia de evidencias Físicas, (2017)
Sobre este particular, es necesario traer a colación la Decisión n° 1A-a-9581-13 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 19 de Marzo de 2014 que a tal efecto establece:
Esta Instancia Superior, considera necesario asentar en cuanto a la presunta ilegalidad de las pruebas obtenidas de relación de llamadas entrantes y salientes, tráfico de mensajes, y ubicación geográfica, que el teléfono incautado en el procedimiento propiedad del imputado R.A.H.S., con el abonado telefónico N” 0412-6571656, fue una evidencia de interés criminalístico de un objeto o herramienta utilizada como medio de comisión del hecho delictivo, al cual se le descargó un contenido sobre las comunicaciones realizadas, es decir, a ese abonado de teléfono en el momento de comunicarse su poseedor o propietario con una tercera persona, no se le interrumpió, interceptó, o grabó la comunicación, de tal forma que no se violó la comunicación entre el procesado y una tercera persona, toda vez que la experticia hecha por el organismo de investigación fue la revisión de una evidencia de interés criminalístico incautada en el procedimiento ocurrido en caliente a ¡os efectos de determinar los presuntos autores de este hecho. (NEGRITA NUESTRA)
El diagrama utilizado fue de llamadas ya realizadas no de futuras en razón a ello no es necesario tal autorización exigida por el artículo 48 Constitucional, porque no se interceptó ninguna comunicación, sólo se realizó diagrama de cruce de llamadas entrantes y salientes, tráfico de mensajes y ubicación geográfica con lo cual no se configuró vicio de nulidad absoluta de la prueba obtenida, respecto del vaciado de contenido de la evidencia incautada al teléfono móvil celular antes descrito.
Apreciando este Tribunal de Alzada, que si bien no existe una autorización de un tribunal para la extracción y vaciado del los celulares; no es menos cierto que el Ministerio Público está facultado para realizar todas las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, más aun cuando el legislador le ha otorgado el monopolio de la investigación al titularlo como director de la acción penal, de allí que; surge para el funcionario actuante en dicha prueba la autorización mediante el auto de inicio que suscribe el Ministerio Público y le ordena practicar todas esas diligencias urgentes y necesarias y resguardar todos los objetos colectados durante el procedimiento; aunado a que, a criterio de quien suscribe dicho órgano de prueba está relacionado con los hechos objetos del presente asunto; (NEGRITA NUESTRA) asimismo consta en las actas procesales que el Ministerio Público consigno en forma original el memorándum, de fecha 12-06-2012 suscrito por el Inspector J.C dirigido a la Sala Técnica a los fines de solicitar el vaciado de mensajes de texto del equipo telefónico marca BLACKBERRY signado con la línea 0412- 6571646, que se encontraba anexada a la investigación fiscal, a la cual tuvo acceso la defensa privada
En tal sentido, este Tribunal Superior, considere necesario destacar la jurisprudencia emitida por Nuestro M.T.d.J , en cuanto a la admisión y apreciación de la prueba por parte del Tribunal de Juicio aprecia que el presente medio de prueba debe ser admitido como uno de los medios de prueba para ser evacuado en el juicio oral y público, fase natural del proceso para la recepción y valoración de la prueba, esto es; donde se realiza el debate probatorio (Sala Constitucional sentencia Nº 199 de fecha 26-03-2013, Magistrado Ponente Dr J J M J).
Ahora bien, resulta pertinente al objeto de la controversia, y en la consecución de la verdad y, siendo legal en cuanto a su obtención, por lo que queda asegurado para el acusado el derecho a su defensa, amén de estar garantizado con ella y con el principio de la comunidad de la prueba, el contradictorio, el control de la prueba y la licitud de las mismas Por tal motivo, este tribunal juzga oportuno admitir para ser reproducidas en la fase de juicio oral y público la prueba de la extracción y transcripción de mensajes de texto contenida en experticia de reconocimiento legal signada 9700-1 13-RL-155 de fecha 13 de jumo de 2012, suscrita por el funcionario A.H.A.C , adscrita al Área de Técnica Policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Los Teques.
3. TERCERA DENUNCIA: la Defensa técnica, apela la decisión mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de oposición realizada al acto de imputación planteada en la audiencia de presentación de imputado que la llevaron a tal determinación en éste acto, se le imputo la Comisión del delito de Extorsión en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el delito de Agavillamiento previsto en el artículo 286 del Código Penal.
Como tercera denuncia, refiere la defensa al acto de imputación realizado por el Ministerio Publico a su defendido por la comisión del delito de Extorsión previsto en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro y Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal. Sin embargo, en la audiencia de presentación, esta representación Fiscal narro las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los dos ciudadanos entre los cuales se evidencia la participación de JOSE MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ, atribuyendo a los dos por igual el grado de COAUTORES, atribuyéndole la precalificación de acuerdo a la conducta desplegada por cada ciudadano, tanto en el delito de Extorsión como de Agavillamiento.
4 - CUARTA DENUNCIA: Apela la Defensa la decisión del auto mediante la cual Decreto la Medida privativa de Libertad en contra de su defendido JOSE MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ
Como última denuncia, la defensa apela de la decisión que acordó la Privación Judicial preventiva de Libertad, en éste sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: los parámetros por los cuales es procedente la Medida Privativa de Libertad de la siguiente manera
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se
encuentre evidentemente prescrita
2 Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3 Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación
Como se evidencia, existe acta policial suscita por funcionarios Adscritos al Comando Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados
Es por ello que esta Corte de Apelaciones por unanimidad considera que lo ajustado a derecho es declarar Con lugar la pretensión interpuesta en el Recurso de Apelación incoado por la Profesional del Derecho Y.B.F.L en su carácter de Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, por lo tanto SE REVOCA, la decisión la decisión mediante la cual el 11-06-2013, la Jueza 6Ü de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Los Jeques, en la cual decretó en la Audiencia Preliminar la nulidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 ibidem, por inobservancia o violación del proceder expreso establecido en los artículos 205 y 206 del texto adjetivo penal patrio, concerniente a la interceptación de comunicaciones privadas, en directa relación con el supuesto de excepción del derecho constitucional previsto en el artículo 48 de la Carta Magna, de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas de la extracción y transcripción de mensajes de texto contenida en experticia de reconocimiento legal signada 9700-113-RL-155 de fecha 13 de jumo de 2012, y finalmente la Apertura a Juicio Oral y Público en la presente Causa en consecuencia SE ADMITE, la prueba de experticia de reconocimiento legal signada 9700-113-RL-155, de fecha 13 de junio de 2012, realizada al aparato telefónico signado con el número de línea 0412-6571656, resultando que igualmente queda admitida la prueba testimonial del experto que suscribió la referida experticia; por lo cual se insta a la Juez Primero de "Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal y Sede, proceda a aperturar en la presente causa el juicio oral y público en contra del acusado R.A.H.S..
En éste mismo orden de ideas, la defensa sobre esta particular denuncia que las pruebas fueron obtenidas ilícitamente y que el contenido de la experticia no corresponde a la fecha de la denuncia de los hechos imputados y menos aún a la fecha de la aprehensión Sin embargo ciudadanos Miembros, una vez que se colectan evidencias de interés criminalístico relacionados con el hecho punible que se investiga, se solicitan prácticas de diligencias y en éste caso, específicamente se solicitó la práctica de Experticia de Extracción de mensajes, llamadas con lo cual se evidencio mensajes de fecha antes de la aprehensión, todo ello dentro de la misma facultad para realizar todas las diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, evidenciándose la asociación para cometer el delito de Extorsión por lo cual ésta representación precalifico el delito de Agavillamiento previsto en el artículo 286 del Código penal Venezolano
identificados en autos, aunado a la existencia de otros elementos de convicción como la declaración de la Victima testigos del procedimiento y Experticia de Reconocimiento Técnico , todos estos elementos vinculan desde esta primera fase a los imputado de autos, con lo cual se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la medida privativa de Libertad.
Aunado al hecho de que la pena que llegase a imponer, es superior a los 10 años, con lo cual existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación. Razón por la cual, se evidencia que la Juez de Control 3, decretó su decisión sobre la privativa de Libertad, por considerar tal como quedó demostrado en las actas llevadas al proceso, que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal.
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar Sin lugar el RECURSO DE APELACION interpuesto por la defensa Privada Abg. KARELYS JANNET MENDOZA URDANETA, en su condición de Defensora Privada del Imputado JOSE MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ, en la causa que se le sigue distinguida el número de asunto 3CS-13.876-23, por la comisión del delito de EXTORSIÓN PREVISTO EN EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY CONTRA EL SECUESTRO Y EXTORSIÓN Y AGAVILLAMIENTO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 286 DEL CODIGO PENAL en grado de Coautor, en perjuicio de ISC.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de abril de 2023, por las Abogadas LUISA ISMELDA FIGUEROA ESCOBAR y KARELYS JANNET MENDOZA URDANETA en su condición de defensoras de confianza del ciudadano JOSÉ MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.309.812, contra la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2023 y publicada en fecha 03 de abril de 2023 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de oír declaración en la causa penal Nº 3CS-13.876-23, donde se declaró CON LUGAR la aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos LENIN JOSÉ ARRIECHI y JOSÉ MANUEL MENDOZA LA CRUZ, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en grado de Coautores, declarándose sin lugar la desestimación y sobreseimiento de la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, se declara sin lugar la nulidad de las actas de investigación y del vaciado del contenido de los teléfonos de los imputados, y se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de marras, y se ordena como sitio de reclusión la Guardia Nacional Bolivariana comando anti-extorsión y secuestro Nº 31, Unidad de Investigación Criminal Guanare, estado Portuguesa.
A tal efecto, las recurrentes en su medio de impugnación, alegan lo siguiente:
1.-) Que “la presunta aprehensión en flagrancia de la imputado se produjo en violación del derecho a la libertad individual consagrado en el artículo 44 Constitucional y las formas en las que pueden ser detenida una persona, sin poderse deducir de las actuaciones un supuesto de flagrancia o cuasi flagrancia, así de las actuaciones; desprendiéndose de los elementos de convicción y del propio dicho de quien funge como víctima circunstancias que no avalan ni permiten acreditar la comisión de un delito flagrante”
2.-) Que “Se denuncia la realización de una supuesta entrega vigilada, sin haberse cumplido con los presupuestos de ley, por lo tanto, vicia de ilicitud la mencionada operación por quebrantar el debido proceso, lo que conlleva a la obtención ilícita de todos los elementos de convicción allí obtenidos: 1.- Por cuanto es evidente que la misma, no se realizó de forma previa a su práctica si no que se solicitó una vez había sido aprehendido ilegalmente y arbitrariamente mi patrocinado. 2.- No se solicitó mediante acta motivada. 3.- No se realizaron filmaciones ni fijaciones fotográficas de la presunta entrega. 4.- No se conminaron testigo Instrumentales a fin de realizar la respectiva inspección de personas y dejar constancia de la evidencia incautada. 5.- Especialmente no se procuró hacer la entrega constatar si se iba a verificar la entrega de dinero, a fin de constatar la efectiva comisión del delito denunciado de extorsión.”
3.-) Que “la sentencia que hoy se recurre, se fundamenta, en pruebas que fueron obtenidas y con violación al debido al proceso, el derecho a la defensa y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, toda vez, que si bien es cierto nuestro representado fue aprehendido con su MÓVIL TELÉFONO CELULAR MARCA SAMSUMG, MODELO GALAXY A10, (SM-A107M) SERIAL IMEI (01): 351811246606201, SERIAL IMEI (02): 355928266606204, tal como consta en al folio 49 al 58 del expediente según ACTA DE VACIADO TELEFONICO, RECONOCIMIENTO TECNICO Y AVALUO REAL suscrito por el Sargento Mayor de Segunda López Díaz Aníbal adscrito al Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 31 Portuguesa mediante el cual se deja constancia del vaciado telefónico y contenido de las llamadas entrantes y salientes, Agenda Telefónica, Mensajes de Texto, mensajes de diferentes aplicaciones WhatsApp, Pin, Messenger, Facebook e Instagram, Imágenes y Videos; también es cierto que dicho contenido del vaciado NO CORRESPONDE A LA FECHA DE LA DENUNCIA , DE LOS HECHOS IMPUTADOS Y MENOS AUN A LA FECHA DE LA APREHENSION, ya que la fecha suministrada en dicho informe pericial data desde el día 11 de Noviembre de año 2022 hasta el 12 de Marzo de 2023 (…)”
4.-) Que el “acto de imputación jurisdiccional esta infesto de ilegalidad y causa gravamen irreparable, a consecuencia de que no se informó de forma específica a mi defendido, de las razones y motivos con mención de los elementos de convicción que lo hacían reo en la investigación por la negada comisión como autor de los delitos de Extorsión en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorción y el Secuestro y el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, no fue debidamente individualizada la responsabilidad penal del imputado”
5.-) Que “la Juez de Control no tomó en consideración a los argumentos esgrimidos por la defensa técnica del imputado, y considero ACREDITADOS los extremos legales exigidos por el artículo 236 Ejusdem, y en desmedro de los principios procesales consagrados en los artículos 1o, 8°,12°y 22° del COPP, decretó la detención judicial de mi defendido. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, así podemos señalar que decaen los indicios que hacen presumir que el imputado de autos es partícipe del injusto delito atribuido por la representación fiscal. Que no existen fundados elementos que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado JOSE MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ.”
Por último, solicitan las recurrentes, que sea declarado con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado y se acuerde la revocatoria de la decisión recurrida, declarándose la nulidad de las pruebas obtenidas.
Por su parte la representación fiscal alega en su escrito de contestación, que la aprehensión en flagrancia se produjo conforme con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y que los supuestos de ley se configuraron en el presente procedimiento. Indican además, que el procedimiento de entrega vigilada o controlada establecida en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, procede en los delitos relacionados con la Delincuencia Organizada y en los delitos establecidos en la referida ley, y que los funcionario del Comando Anti Extorsión y Secuestro actuaron al amparo del artículo 28 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en el cual se establece que en este tipo de procedimientos policiales no se necesita la autorización judicial para ser efectuados, sólo se necesita que los funcionarios actuantes informen del procedimiento a seguir al Ministerio Público. Señalaron así mismo, que en el acto de imputación se narraron las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano JOSÉ MANUEL MENDOZA LA CRUZ, atribuyéndole el carácter de COAUTOR de acuerdo a la conducta desplegada por el mismo, siendo que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Control, está ajustada a derecho toda vez que la pena que llegase a imponérsele al imputado es superior a los 10 años, por lo cual se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante los alegatos formulados por la recurrente, esta Corte de Apelaciones de la revisión exhaustiva a la presente causa penal, observa los siguientes actos procesales:
1.-) Oficio Nº 0235-2023 de fecha 23-03-2023 suscrito por el Fiscal del Ministerio Público dirigido al Juez de Control, mediante el cual informa que se tuvo conocimiento de un procedimiento policial de aprehensión en presunta situación de flagrancia, donde quedaron identificados los ciudadanos JOSÉ MANUEL MENDOZA LA CRUZ, titular de la cédula de identidad V-15.309.812 y LENNIN JOSÉ ARRIECHI, titular de la cédula de identidad V-18.892.144 (folio Nº 1 de las actuaciones principales).
2.-) Orden fiscal de inicio de investigación de fecha 21/03/2023 (folio 02 de las actuaciones principales).
3.-) Acta de denuncia, de fecha 21 de marzo de 2023, donde la víctima (Identidad reservada) señaló lo siguiente: “Resulta que el día de hoy 21-03-2023, me encuentro en esta unidad, debido a que el día de ayer 20 de marzo del presente año, a eso de las 09:50, horas de la mañana, llegaron dos ciudadanos a la construcción de la cual estoy encargado, ubicado en la carrera 5ta, calle 10 y 11, entre la tienda Movilnet y le local comercial de la chinita center del municipio Guanare del Estado Portuguesa, donde dichos ciudadanos llegan y toca la santa maría del local, donde es atendido por el albañil de nombre David, los ciudadanos le solicita habla con el encargado de la construcción o en su defecto el dueño, es en ese momento que el señor David, maestro de obra de la construcción me llama vía telefónica, donde me comenta que dos ciudadanos líder sindicales están en la construcción y necesitan conversar conmigo, trascurridos como cinco minutos aproximadamente llego al lugar de la construcción, donde atiendo a los dos ciudadanos, donde uno de ellos se me identifica como Jefe de sindicatos de trabajadores del estado portuguesa, que por motivo de seguridad laboral yo debería tener alrededor de 20 trabajadores obligatoriamente del sindicato en esa construcción, en ese momento le explico que esa es una construcción sencilla que solamente se va construir un galpón para descargar la mercancía que llega con frecuenta en el local de la chinita center, que cuando mucho se necesita cuatro trabajadores los cuales ya están realizando dicho trabajo, el ciudadano líder sindical me dice que de igual manera debo contribuir con el sindicato de trabajadores, con una cuota inicial de 500 dólares americanos y una mensualidad de 220 dólares, sorprendido de dicha exigencia le digo que eso es mucho dinero que solamente estoy encargado de supervisar la obra y no cuento con esa cantidad de dinero a la mano, es donde unos de los sujeto hace gesto de agarrar algo entre la cintura por dentro de su pantalón dejando notar como si cargara un arma de fuego, y me exigen que obligatoriamente tengo que pagar, exigido porque es la cuota exigida por dicho sindicato, que todo aquel que vaya a trabajar en el municipio Guanare debe apegarse a dicho pago, le digo que es complicado para cancelar esa cantidad de dinero porque ya se había comprando los materiales incluso se le cancelo a los albañiles el pago por adelantado del trabajo, es donde el ciudadano presunto líder sindical con voz alterada y de manera violenta me dice que por el bienestar de la construcción por la tranquila de mi vida y la de mi familia no me oponga al pago que es algo de rutina que todo el que construya pague derecho de trabajo, le comento que tendría que hablar con los dueños para escuchar su respuesta referente a sus exigencia, es donde el ciudadano dice que no se vuelvan locos que ellos ya los tienen ubicados donde viven los dueños de la construcción a que se dedican y todo lo relacionado con su familia, que si no cancela la plata van atentar en contra de su vida y la de su familia que son un grupo bien estructurado que llevan años laborando en el municipio Guanare, que si quiere por los momento abonen la mensualidad de 220 dólares y después pagáramos la cuota de inicial para ellos poder ponerle las calcomanías alusivas al sindicato y un escolta las 24 horas que estaría supervisando la construcción para garantizarle su seguridad y la de su familia que nadie los molestara ni los robaran, que estuviera pendiente que en el cualquier momento de la semana pasaría buscar el dinero exigido, donde le contesto que me diera su número telefónico para llamarlo si llego a conseguir la plata, el ciudadano me contesta tiene que conseguir el dinero porque sí, y no me puede dar el número de teléfono hasta que no pague el dinero. Es todo” (folios 4 al 5 fte. y vto. de las actuaciones principales).
4.-) Acta policial N° 04-23, de fecha 21 de marzo de 2023, suscrita por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 31 del Estado Portuguesa del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, donde dejan constancia de la siguiente diligencia policial practicada: “El día de hoy 21 de marzo de 2023, siendo las 08:30 horas de la mañana, dándole continuidad a denuncia N° ACTA De DENUNCIA N° CONAS-GAES-31-POR-UIC-SIP: 018-23, de fecha 21 de marzo de 2023, donde funge como víctima el ciudadano I.S.C. (LOS DEMÁS DATOS FILIATORIOS SOLO PARA USO EXCLUSIVO DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 23 NUMERAL 1 DE LA LEY DE PROTECCIÓN A TESTIGO Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), se presentó nuevamente en esta unidad la victima identificada en Acta como I.S.C. manifestando que los ciudadanos descrito en la denuncia CONAS-GAES-31 -POR-UIC- SIP: 018-23, pasaron por la construcción descrita en la denuncia, diciéndole que a las 10:00 horas de mañana, pasarían buscando la cantidad de doscientos veinte dólares, en aceptar la petición de los ciudadanos por temor, que atenten contra su vida y la de su familia por lo que requería de una comisión de este componente militar, por tal motivo previo conocimiento de la Superioridad, se constituyo una comisión militar al mando del TENIENTE CHAVEZ DANNY, acompañados de los funcionarios SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA MARTÍNEZ UBEN, SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA CASTILLO CRISTIAN, SARGENTO MAYOR DE TERCERA APARICIO JOSÉ, SARGENTO PRIMERO RUIZ JOHAN y la víctima I.S.C, a bordo de los vehículos particulares asignados a esta Unidad Táctica de Investigación, para trasladarnos hasta las adyacencias de la carrera 5ta, calle 10 y 11, entre la tienda Movilnet y le local comercial de la chinita center del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, con la finalidad de verificar los hechos que anteceden. Una vez presente en el lugar acordado, el ciudadano I.S.C (victima), se posiciono en el lugar, tomando todas las medidas de seguridad del caso, a fin de resguardar la integridad física del referido ciudadano, se desplegó el dispositivo de seguridad para este caso, en razón de verificar el pago, creando una estructura circular alrededor de la víctima, en virtud de prestarle seguridad a esta persona que realizaría el pago de este presunto delito. Una vez presente en la dirección antes descrita, pasado unos minutos pudimos observa que llego a un vehículo marca Hyundai, modelo accent, de color gris de placas AB945JK, donde descienden dos ciudadanos con las mismas características descrita en la denuncia, se le acercan a la víctima realizándoles señas corporales, con sus manos a fin de que la misma se acerque a ellos, luego suben la santa maría de la construcción y proceden a entrar, una vez estando adentro entabla una conversación breve con la víctima, culminado este acto, el ciudadano que funge como víctima del presente caso, entrega de sus manos a los ciudadanos el dinero exigido en divisas, por lo que nos vimos en la imperiosa necesidad de darle la voz de alto, debido a que se estaba consumando la comisión delictual, logrando neutralizar a los sujetos en cuestión, en vista de la circunstancia suscitada, el efectivo sargento primero Ruiz Johan, procedió a ubicar dos (02) personas que fungieran como testigos, de la presente actuación policial, quedando identificados como O.D.O.P y Y.Y.R.A, (LOS DEMÁS DATOS FILIATORIOS SOLO PARA USO EXCLUSIVO DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 23 NUMERAL 1 DE LA LEY DE PROTECCIÓN A TESTIGO Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), seguidamente el Sargento Mayor de Segunda Martínez Liben, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a efectuarle la respectiva inspección corporal, en presencia de los testigos, a los ciudadanos que quedaron identificados como: 1-MENDOZA DE LA CRUZ JOSE MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V-15.309.812, a quien le incauto las siguientes evidencias físicas de interés criminalísticas: UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA SAMSUNG, MODELO A10, COLOR AZUL, SERIAL IMEI1: 351811246606201/01, IMEI2 355928266606204/01 CON SU RESPECTIVA BATERIA INTERNA Y UNA (01) TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFONICA MOVISTAR SERIALES 895804220013316489 y SERIAL, una (01) cédula de identidad laminada con su fotografía a nombre de MENDOZA DE LA CRUZ JOSÉ MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V- 15.309812, consiguiéndole dentro de su bolsillo derecho del pantalón la cantidad sesenta dólares americanos (60$) en tres billetes de la denominación de 20 dólares cada uno con los seriales con los siguientes seriales nro. PC67947364A, JC00297380D Y MA14202160A, quien para el momento de la detención vestía una franela marrón y pantalón de color gris y zapatos de color negro 2.-LENIN JOSE ARRIECHI titular de la cédula de identidad 0 V-18.892.144, quien para el momento de la detención, vestía una franela de color roja y pantalón de color negro con zapatos de color marrón a quien se le incauto un carnet del sindicato de trabajadores MPC, UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA XIAOMI, MODELO REDMI 8, COLOR GRIS, SERIAL IMEI1:860068040723955/01, IMEI2 860068040723963/01, CON SU RESPECTIVA BATERIA INTERNA Y UNA (01) TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFONICA MOVISTAR SERIALES 895804120014010007, UN (01) VEHÍCULO, MARCA HYNDAI, MODELO accent, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, COLOR plata, placas AB945JK, AÑO 2012 Seguidamente el Sargento Mayor de Tercera de la cédula de identidad N° V- 15.309812, consiguiéndole dentro de su bolsillo derecho del pantalón la cantidad sesenta dólares americanos (60$) en tres billetes de la denominación de 20 dólares cada uno con los seriales con los siguientes seriales nro. PC67947364A, JC00297380D Y MA14202160A, quien para el momento de la detención vestía una franela marrón y pantalón de color gris y zapatos de color negro 2.-LENIN JOSE ARRIECHI titular de la cédula de identidad 0 V-18.892.144, quien para el momento de la detención, vestía una franela de color roja y pantalón de color negro con zapatos de color marrón a quien se le incauto un carnet del sindicato de trabajadores MPC, UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA XIAOMI, MODELO REDMI 8, COLOR GRIS, SERIAL IMEI1: 860068040723955/01, IMEI2 860068040723963/01, CON SU RESPECTIVA BATERIA INTERNA Y UNA (01) TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFONICA MOVISTAR SERIALES 895804120014010007, UN (01) VEHÍCULO, MARCA HYNDAI, MODELO accent, CLASE AUTOMÓVIL, TIPO SEDAN, COLOR plata, placas AB945JK, AÑO 2012 Seguidamente el Sargento Mayor de Tercera Aparicio José, procedió a notificarle de manera verbal de sus derechos y garantías constitucionales previstos en los artículos 44 y 49 numeral 1 al 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando fijada la hora de la aprehensión aproximadamente a las 10:20 horas de la mañana del día martes 21 de diciembre del 2023” (folios 6 y 7 de las actuaciones principales).
6.-) Acta de ampliación de denuncia de fecha 21 de marzo de 2023, donde la víctima señaló: “El día de hoy me encuentro en esta unidad para rendir declaración, referente a los hechos narrados en la denuncia que formule en horas de la mañana, en esta unidad, pero cabe destacar que después que me retire de este comando a eso de las 08:30 horas de la mañana aproximadamente, llegue a la lugar de la construcción de la cual estoy a cargo ubicada en la carrera 5ta con calle 10 y 11, entre la tienda de la Movilnet y el local comercial la chinita center, pasaron lo ciudadanos que describo en la denuncia, diciéndome que a eso de las 10:00 hora de la mañana pasarían buscando la cantidad de doscientos veinte dólares americanos (220$), lo que correspondía al pago de la mensualidad, a los cuales les acepte su petición por temor que atenten contra mi vida o la de mi familia o la vida de mis socios, por lo que decidí volver a este comando a pedir toda la ayuda necesaria ya que siento temor por lo que esos ciudadanos puedan hacerme sino le cancelo el dinero, fui atendido nuevamente por los funcionarios de este organismo de manera rápida y eficaz, se conformaron en comisión y me acompañaron hasta el lugar de la construcción, donde ellos organizaron un dispositivo de seguridad para ejecutar de manera eficaz la detención de los sujetos, me dijeron que los atendiera de manera normal, pasados unos minutos llegan los ciudadanos en un vehículo marca hyundai, modelo accent, color gris de placas AB945JK, se bajan los dos ciudadanos que han estado pidiéndome el dinero, se me acercan realizándome señas con las manos, luego subo la santa maría de la construcción y entramos al lugar de la construcción comenzamos a conversar donde ellos me dicen que a partir de ahora ellos me iban a cuidar para que nadie me hiciera daño, que ningún sindicato me molestaría que para eso ellos pondrían un escolta que me iban a cuidar la construcción, en eso les comento que sentía temor por mi vida ya que es primera vez que me sucede este tipo de situación me contesta que me calme que no me pasaría nada, es en ese momento, cuando le entrego sesenta dólares americanos (60$) enrollados al ciudadanos que anda vestido de pantalón de color gris, franela marrón y zapatos de color negro, cuando se disponen a retirarse es donde llegan los funcionarios dándole la voz de alto identificándose como funcionarios del CONAS y diciéndoles que están previamente detenidos ya que están relacionados en un investigación en curso adelantada por ese comando, es donde le piden a dos de los albañiles que se acerque para que verifique todo lo que ellos están realizando, luego de eso nos dirigimos hasta su comando. Es todo” (folios 10 fte. y vto. y 11 fte de las actuaciones principales).
7.-) Acta de Entrevista, de fecha 21 de marzo de 2023, levantada al testigo W.R. (Identidad reservada) quien expuso: “El día de hoy 21 de marzo del 2023, estoy en este comando con la finalidad de rendir declaración referente a los hechos sucedido en la construcción ubicada en la carrera 5ta entre calle 10 y 11, de la cual soy socio con el ciudadano I.S.C (DEMÁS DATOS PERSONALES A RESERVA DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS NRO. 3°. 4°, 7°, 9° Y ARTICULO 21° NUMERAL 9° DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES). Y (DEMÁS DATOS PERSONALES A RESERVA DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO DE CONFORMIDAD CON LOS ARTÍCULOS NRO. 3°. 4° 7° 9° Y ARTICULO 21° NUMERAL 9° DE LA LEY DE PROTECCIÓN DE VICTIMAS. TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES),donde el día 20 de marzo del 2023, en horas de la tarde cuando llego a mi local comercial, ubicada en la dirección antes descrita, el encargado del local me comenta que en horas de la mañana llegaron dos ciudadanos a la obra que está en construcción, donde manifiestan que son líder sindicales, a los cuales se le tienen que meter a trabajar veinte trabajadores de sus gremio o en su defecto debemos pagarle la cantidad de quinientos dólares americano (500$) como cuota inicial y doscientos veinte dólares americano (220$) de mensualidad a cambio de no atentar en contras de nuestras vidas o las nuestras familia y también pararían la obra que está en construcción y se les tenían que pagar el dinero de X una u otra forma porque ellos sabían todas nuestro movimiento, es cuando le digo a mi socio que por nuestra seguridad y la de nuestras familia fuera a denunciar ante el Conas organismo encargado de las extorsiones y secuestro a comerciante y están más calificado para actuar en este tipo de casos” (folio 12 de las actuaciones principales).
8.-) Acta de entrevista, de fecha 21 de marzo de 2023, levantada al testigo O.D.O. P. (Identidad reservada) exponiendo lo siguiente: “El día de hoy 21 de MARZO del presente año 2023 aproximadamente a las 10:10 horas de la mañana me encontraba en mi lugar de trabajo específicamente en la carrera 5ta calle 10 y 11 entre la tienda Movilnet y la chinita center ya que soy maestro de obras y me encuentro realizándole unos trabajo de construcción al señor Lliud Suarez cuando de repente veo llegar Lliud Suarez Colmenares en compañía de dos sujetos los cuales ya se habían presentado en días anteriores en la obra y entran a la construcción y entabla una conversación breve luego de esto Lliud les da un dinero el cual uno de los sujetos recibe y se guarda en el bolsillo derecho de su pantalón, después de esto, en el momento que los sujetos se disponen a retirarse veo que llegan unos funcionarios y le dan la voz de alto al señor que recibió el dinero por parte del señor ILIUD SUARES COLMENÁREZ los cuales se identificaron como funcionarios del Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro y le dicen que queda previamente detenido por estar relacionado en una investigación llevada por ese organismo de seguridad después de esto uno de los funcionarios me pregunta que si puedo asistir hasta la sede del comando del CONAS para rendir una entrevista como testigo de los hechos ocurridos; Es todo” (folios 13 fte. y vto. y 14 fte. de las actuaciones principales).
9.-) Acta de entrevista, de fecha 21 de marzo de 2023, levantada al testigo Y.Y.R.A. (Identidad reservada) exponiendo lo siguiente: “El día de hoy 21 de Marzo del 2023, siendo aproximadamente las 10:10 horas de la mañana me encontraba en mi lugar de trabajo ubicado en la carrera quinta entre calle 10 y 11, diagonal al local comercial (chinita center), como yo trabajo de obrero del señor David. En ese momento que estaba quitando un escombro del manchón, entra el señor Lliud Suarez, encargado de la construcción, con dos ciudadanos que no los conozco, pero sé que estaban como líder del sindicato y pidiendo dinero y los mismo estaban vestido; uno de franela marrón, pantalón gris y zapatos de color negro y el otro vestía camisa roja pantalón negro y zapatos de color marrón, cuándo los veos que están hablando con el señor Lliud Suarez encargado de la construcción y veo que le está entregando un sobre blanco a los ciudadanos del sindicato y luego en el preciso momento que ellos agarran el sobre; veo que levantan la santa maría de la entrada a la construcción y entran unos funcionarios uniformados del CONAS y le dan la vos de altos y les dicen que están detenido por el delito de extorsión y luego, los funcionarios del Grupo antiextorsión y secuestro me piden a mí que si puedo servir de testigo y si los puedo acompañar para la sede del CONAS, para rendir una entrevista referente al procedimiento que acaban de hacer; Es todo” (folio 15 fte. y vto. de las actuaciones principales).
10.-) Acta de entrevista, de fecha 21 de marzo de 2023, levantada al testigo A.A.C.A. (Identidad reservada) exponiendo lo siguiente: “El día de hoy 21 de Marzo del presente año 2023 aproximadamente a las 10:20 horas de la mañana recibió una llamada por parte de un señor identificándose como el sargento castillo funcionario del Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro “CONAS” preguntando que si yo era el Secretario General del sindicato Movimiento Sindical Clasista y Proletariado de la Construcción. “MPC” y yo le digo que efectivamente tengo ese cargo dentro del sindicato, él me dice que si puedo dirigirme hasta la sede del CONAS ubicado en la avenida 23 de Enero Frente a la Ciudad Traki del Municipio Guanare estado Portuguesa. Para aclarar ciertos puntos con referente a una investigación llevada por ese cuerpo de investigación es por esto que decido dirigirme hasta la sede del CONAS ubicado frente a la Ciudad Traki del Municipio Guanare; Es todo.” (folio 16 fte. y vto y 17 fte. de las actuaciones principales).
11.-) Acta de entrevista, de fecha 21 de marzo de 2023, levantada al testigo M.L.Y.J.. (Datos reservados) exponiendo lo siguiente: “El día de hoy 21 de marzo del 2023, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, me fueron a buscar a mi casa, ubicada en la urbanización Virgen de Coromoto, calle N, casa número 14, de la ciudad de Guanare del estado Portuguesa, el compañero de nombre Mario Reyes en su vehículo tipo moto, diciéndome que el señor Carlos Arriechi Secretario General del Sindicato (MPC) Marxista Proletariado Clasista de la construcción del estado Guanare, que me presentara en la sede del CONAS Guanare ya que se habían traído detenidos a dos compañeros de nombre José Mendoza y Lenin Arriechi y como yo soy el directivo Nacional de imagen y propaganda en el sindicado (MPC) debía hacer presencia para rendir una entrevista y que lo apoyaran en todo lo correspondiente al caso y me pongo a derecho de todo lo que necesiten saber; Es todo” (folios 16 fte. y vto y 17 fte. de las actuaciones principales).
12.-) Acta de Inspección Técnica s/n, de fecha 21 de Marzo de 2023, practicada en: CARRERAQ QUINTA., ENTRE CALLE 10 Y 11, DIAGONAL AL COMERCIAL CHINITA CENTER DE LA CIUDADA DE GUANARE ESTADO PORTUGUESA. ANEXOS FIJACION FOTOGRAFICAS (IMAGEN 01 y 02) (folios 24 y 25 de las actuaciones principales).
13.-) Experticia Técnica N° 9700-276, de fecha 22 de marzo de 2023; consistente en experticia de Informe Técnico a fin de determinar el uso y su función, practicado 01.- Tres (03) ejemplares con apariencia de papel moneda extranjera, de la denominación de Veinte dólares estadounidense cada uno, el cual exhibe en el anverso la Efigie de ANDREW JACKSON, asimismo en su reverso se aprecia una imagen de THE WHITE HOUSE, signados con los seriales N°1) MA14202160A; N°2)JC00297380D, N°3)PC67947364A Las piezas se hallan en regular estado de uso y conservación; 02.- Un (01) Documento con apariencia de identificación personal, del tipo CARNET, en la parte superior una foto tipo carnet alusivo a una persona de sexo masculino, asimismo en la parte central se aprecia unas inscripciones impresa en color negro donde se lee: Sindicato Nacional de Trabajadores Marxista, Proletariada y Clasistas de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidades y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, inferior a esta se aprecia unas iníciales impresas de colores negro y rojo donde se lee: M.P.C, Sindicato Nacional asimismo el Escudo Nacional de la República Bolivariana de Venezuela junto a este un logo alusivo al “CBST” a nombre de: Lenin J. Arrieche C.l. V-18.892.144, de igual forma de se aprecia un código “QR" y en su parte inferior una inscripciones impresas de color rojo donde se lee: SECRETARIO DE RECLAMOS, en su inverso inscripción impresa de color negro donde se lee: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Articulo 319 del Código Penal Vigente “Toda persona que mediante cualquier procedimiento incurriera en falsedad con la copia de algún acto público, sea suspendido el original, sea alterado una copia autentica, sea en fin, expidiendo una copia contraria a la verdad, que forje total o parcialmente un documento para darle apariencia de instrumento publico o altere uno verdadero de esta especie, o que lograre apropiarse de documentos oficiales para usurpar una identidad distinta a la suya, sufrirá penas prisión de seis años a doce años” inferior a esta un sello impreso de color negro alusivo al Sindicato Nacional de Trabajadores M.P.C. igualmente dos firmas no legibles una del presidente Yoel Castillo, 0414.275.5332, y otra del Secretario General Ismael Moreno 0412.339.93.82, con una fecha de expedición 21-09-2022, fecha de vencimiento 21-09-2023. La pieza se halla en regular estado de uso y conservación. CONCLUSIÓN: En base al Informe Técnico, análisis y observación que motivo mi actuación pericial, puedo establecer lo siguiente:1.- Las evidencias antes descritas es utilizado como el medio legal de pago, normalmente tiene un valor superior a la moneda metálica y se emplea para que sea más cómodo el pago, el manejo y el transporte; 2.- Es un documento expedido a favor de una persona que sirve para acreditar su identidad, en forma de tarjeta y provisto de fotografía, su pertenencia a un colectivo o facultad para realizar una actividad, usualmente incluye: nombres completo del colaborador, cargo que desempeña, departamento, número de ID o cédula, y en algunas ocasiones dependiendo de la industria el grupo sanguíneo; Es todo” (folio 28 de las actuaciones principales).
14.-) Vaciado, Reconocimiento Técnico y Avalúo Real S/N, de fecha 22 de marzo de 2023; (Llamadas Entrantes y Salientes, Agenda Telefónica, Mensaje de Texto, mensaje de texto de diferentes aplicaciones WhatsApp, Pin, Messenger, Facebook e Instagram, Imágenes y Videos).- Un (01) teléfono celular y las piezas: UN (01) EQUIPO MÓVIL UTILIZADO EN EL ÁREA DE LAS TELECOMUNICACIONES, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AZUL, PROVISTO DE SU PANTALLA Y MICA. TAMBIÉN CÁMARA FRONTAL, EN SU COSTADO DERECHO PRESENTA UN (01) BOTÓN FUNCIONA COMO BLOQUEADOR, DESBLOQUEADOR Y ENCENDIDO; Y COMO CAPTURADOR INSTANTÁNEO DE IMAGEN. EN SU LADO IZQUIERDO DOS (02) BOTONES LOS MISMOS CUMPLEN LA FUNCIONES DE SUBIR Y BAJAR EL VOLUMEN EN LA EVIDENCIA A OBJETO DE ESTUDIO. EN SU PARTE TRASERA PRESENTA DOS (02) CÁMARAS PARA TOMAR FOTOGRAFÍAS Y FILMAR VIDEOS, TAMBIÉN PRESENTA INSCRIPCIONES IDENTIFICATIVAS DONDE SE LEE: SAMSUNG. SM-A107M/DS FCC ID ZCASMA107M ALIMENTACION: 5V 1,55A FABRICADO EN CHINA IMEI: 351811/24/660620/1 IMEI; 355928/26/660620/4 D/N: R9AR20KMN1J, CON UN VALOR APROXIMADO DE CIENTO CINCUENTA DÓLARES AMERICANOS (150$). UNA (01) TARJETA SIMO SUBSCRIBER IDENTITY MODULE ES UNA PEQUEÑA TARJETA DE PLÁSTICO DE COLOR BLANCO QUE TIENE UN CHIP DE COLOR DORADO PEGADO A ELLA, ALMACENA DE MANERA SEGURA UN NÚMERO DE TELÉFONO, ASÍ COMO LAS CLAVES DE ACCESO DE UN USUARIO CONCRETO EN UNA OPERADORA DE TELEFONÍA DE LA EMPRESA MOVILNET C.A, SERIAL 895804220013316489, CON UN VALOR APROXIMADO DE DIEZ DÓLARES AMERICANOS (10$) (folios 50 de las actuaciones principales).
15.-) Vaciado, Reconocimiento Técnico y Avalúo Real S/N, de fecha 22 de marzo de 2023; (Llamadas Entrantes y Salientes, Agenda Telefónica, Mensaje de Texto, mensaje de texto de diferentes aplicaciones Whatsapp, Pin, Messenger, Facebook e Instagram, Imágenes y Videos).- UN (01) EQUIPO MÓVIL UTILIZADO EN EL ÁREA DE LAS TELECOMUNICACIONES, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR GRIS, PROVISTO DE SU PANTALLA Y MICA. TAMBIÉN CÁMARA FRONTAL, EN SU COSTADO DERECHO PRESENTA UN (01) BOTÓN FUNCIONA COMO BLOQUEADOR, DESBLOQUEADOR Y ENCENDIDO; Y COMO CAPTURADOR INSTANTÁNEO DE IMAGEN. TAMBIÉN POSEE DOS (02) BOTONES LOS MISMOS CUMPLEN LA FUNCIONES DE SUBIR Y BAJAR EL VOLUMEN EN LA EVIDENCIA A OBJETO DE ESTUDIO. EN SU PARTE TRASERA PRESENTA DOS (02) CÁMARAS PARA TOMAR FOTOGRAFÍAS Y FILMAR VIDEOS, TAMBIÉN PRESENTA ESPECIE DE SEMI ORIFICIO CON EL FIN DE SER UTILIZADO CON HUELLA DACTILAR; TAMBIÉN PRESENTA INSCRIPCIONES IDENTIFICATIVAS DONDE SE LEE: REDMI. MODEL: M1908C3IG. XIAOMI COMUNICATIONS CO., LTD. MADE IN CHINA. IMEI1: 860068040723955 IMEI2: 860068040723693, CON UN VALOR APROXIMADO DE CIENTO CINCUENTA DÓLARES AMERICANOS (150$). UNA (01) TARJETA SIM O SUBSCRIBER IDENTITY MODULE ES UNA PEQUEÑA TARJETA DE PLASTICO DE COLOR BLANCO QUE TIENE UN CHIP DE COLOR DORADO PEGADO A ELLA, ALMACENA DE MANERA SEGURA UN NÚMERO DE TELÉFONO, ASÍ COMO LAS CLAVES DE ACCESO DE UN USUARIO CONCRETO EN UNA OPERADORA DE TELEFONIA D ELA EMPRESA MOVISTAR S.A., SERIALES 895804120014010007, CON UN VALOR APROXIMADO DE DIEZ DÓLARES. Americanos (10$) (folio 60 de las actuaciones principales).
16.-) Experticia de Reconocimiento de Seriales, de fecha 22 de marzo de 2023; consistente en Reconocimiento Técnico, Identificación e Individualización de un vehículo automotor practicado a un Vehículo Marca: HYUNDAI, modelo: ACCENT, Color: PLATA, tipo SEDAN , Año: 2002, serial de carrocería: 8X1VF21NP2Y101952, Serial de motor: G4EK1126643, Placas:AB945JK, para dejar constancia de la originalidad, falsedad y posibles alteraciones o modificaciones en sus seriales identificativos (folios 82 y 83 de las actuaciones principales)
A tal efecto, de los actos de investigación cursantes en el expediente, la Jueza de Control apreció los siguientes hechos:
- Que el ciudadano ILIUD SUÁREZ COMENÁREZ fue objeto de extorsión por parte de los ciudadanos JOSÉ MANUEL MENDOZA LA CRUZ y LENNIN JOSÉ ARRIECHI quienes le exigían cierta cantidad de dinero a cambio de no arremeter contra su integridad física y la de su familia.
- Que el día 20 de marzo de 2023 dos (2) sujetos le exigieron al ciudadano ILIUD SUÁREZ COMENÁREZ una contribución con el sindicato de trabajadores, con una cuota inicial de 500 dólares americanos y una mensualidad de 220 dólares.
- Que la víctima interpuso una denuncia ante el Comando Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, y se preparó una entrega vigilada el día 21 de marzo de 2023, donde la víctima entrega a los ciudadanos imputados la cantidad de sesenta (60) dólares americanos, quedando detenidos y puestos a la orden del Ministerio Público.
Señalado lo anterior pasa esta Superior Instancia a dar respuesta a la primera denuncia formulada por las recurrentes de la siguiente manera:

PRIMERA DENUNCIA: Alegan las recurrentes que “la presunta aprehensión en flagrancia de la imputado se produjo en violación del derecho a la libertad individual consagrado en el artículo 44 Constitucional y las formas en las que pueden ser detenida una persona, sin poderse deducir de las actuaciones un supuesto de flagrancia o cuasi flagrancia, así de las actuaciones; desprendiéndose de los elementos de convicción y del propio dicho de quien funge como víctima circunstancias que no avalan ni permiten acreditar la comisión de un delito flagrante(…)”
Por su parte la Jueza de Control para decretar la aprehensión en flagrancia de los imputados, lo hizo de la siguiente manera:

“Ahora bien, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados Lenin José Arriechi, titular de la cedula de identidad N° V-18.892.144 y José Manuel Mendoza la Cruz, titular de la cedula de identidad N° V-15.309.812, los cuales tienen comprometida su participación en la comisión de la precalificación jurídica precalificada por la Fiscalía del Ministerio Público de los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión y el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal en grado de Coautores, tomando en consideración de las experticias practicadas, acta de entrevistas a testigos, actas de inspecciones técnicas, por parte de los funcionarios actuantes y experto designados y de la denuncia formulada por el ciudadano I.S.C.(DEMÁS DATOS PERSONALES A RESERVA DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO), Encargado de la construcción de la cual está encargado, ubicado en la carrera 5ta, calle 10 y 11, entre la tienda Movilnet y del local comercial de la chinita center del municipio Guanare del Estado Portuguesa, formulada ante Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, aunado que se encuentra presente en esta sala de audiencias, quien manifiesta, llegaron las dos personas identificándose como representantes del sindicato los cuales le manifiestan que para poder construir tenía que dar un pago de 500$, posteriormente de 200$, si no los cancelaba tenía que parar la obra.., es por lo que, acude al CONAS, para interponer la denuncia; no obstante, se presentaron nuevamente los ciudadanos, es en ese momento que le hace entrega a unos de ellos, de la cantidad de 60$, que era lo que tenia al momento, ellos los reciben y llegan la comisión conformada por el CONAS, quedando los mencionados imputados detenidos por tal ilícito cometido, de manera flagrante.”

Con base en lo anterior, y conforme fue señalado por la Jueza de Control en su decisión, fue la propia víctima ILIUD SUÁREZ COMENÁREZ quien realizó la entrega del dinero actuando los funcionarios militares en el ejercicio de sus funciones y con ocasión a la denuncia interpuesta por la víctima, procediendo a practicar las diligencias conducentes a la demostración de los hechos punible y a la identificación de sus autores o partícipes, bajo la dirección del Ministerio Público, conforme expresamente lo dispone el artículo 114 del Código Orgánico Procesal Penal.
De manera tal, que la decisión mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia, fue en consideración a las experticias practicadas, actas de entrevistas a testigos, actas de inspecciones técnicas, por parte de los funcionarios actuantes y experto designados y de la denuncia formulada por el ciudadano ILIUD SUÁREZ COMENÁREZ.
Se aprecia además, que la Jueza de Control al analizar los elementos de convicción cursantes en el expediente, determinó la existencia de un hecho ilícito, atribuible a los imputados JOSÉ MANUEL MENDOZA LA CRUZ y LENIN JOSÉ ARRIECHI, como autores materiales del mismo, y el cual encuadra en la precalificación jurídica de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en grado de Coautores.
Cualquier otro análisis de fondo sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho punible, el grado de participación y de responsabilidad del imputado en el mismo, corresponderá efectuarla al Juez de Control en la fase intermedia del proceso, o al Juez de Juicio en la celebración del respectivo debate probatorio.
Es por lo antes expuesto que esta Alzada considera ajustada a derecho la decisión de la Jueza de Control Nº 03, al declarar la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ MANUEL MENDOZA LA CRUZ y LENIN JOSÉ ARRIECHI, en situación de flagrancia conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que no le asiste la razón a las recurrentes en su primera denuncia. Y así se decide.-

SEGUNDA DENUNCIA: Alegan las recurrentes en su segunda denuncia como primer punto que “Se denuncia la realización de una supuesta entrega vigilada, sin haberse cumplido con los presupuestos de ley, por lo tanto, vicia de ilicitud la mencionada operación por quebrantar el debido proceso, lo que conlleva a la obtención ilícita de todos los elementos de convicción allí obtenidos: 1.- Por cuanto es evidente que la misma, no se realizó de forma previa a su práctica si no que se solicitó una vez había sido aprehendido ilegalmente y arbitrariamente mi patrocinado. 2.- No se solicitó mediante acta motivada. 3.- No se realizaron filmaciones ni fijaciones fotográficas de la presunta entrega. 4.- No se conminaron testigo Instrumentales a fin de realizar la respectiva inspección de personas y dejar constancia de la evidencia incautada. 5.- Especialmente no se procuró hacer la entrega constatar si se iba a verificar la entrega de dinero, a fin de constatar la efectiva comisión del delito denunciado de extorsión.”
Debe aclarar esta Alzada que en el caso sub examine, no se efectuó una entrega vigilada por los funcionarios Comando Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, ni ello comportó una operación encubierta conforme lo prevé el artículo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, en virtud de que en el caso de marras, quien hizo entrega del dinero solicitado por los imputados, fue la propia víctima.
Oportuno es entonces diferenciar, la entrega vigilada (cuyo procedimiento se prevé en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo) de las operaciones encubiertas que dispone la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.
La ENTREGA VIGILADA es una técnica de investigación que permite que una mercancía o remesa ilícita pueda llegar a su lugar de destino sin ser interceptada, con la finalidad de determinar a sus principales partícipes, constituyendo una excepción al principio según el cual, ante situaciones de flagrancia, los funcionarios de policía deben intervenir inmediatamente de forma represiva.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha referido en sentencia de fecha 20/03/2009, al procedimiento de entrega vigilada, puntualizando: “(…) Este procedimiento se utiliza para prevenir, detectar y controlar las actividades ilegales que desarrolla la criminalidad organizada; frente a supuestos de evidente flagrancia delictiva. Tiene como finalidad la identificación o el descubrimiento de los autores y partícipes de delitos de criminalidad organizada (…)”.
Para este caso en concreto, se observa, que el hecho por el cual se originó la presente causa es referido al delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, de lo que puede colegirse que no puede ajustarse al presente asunto el procedimiento de entrega vigilada, previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Por su parte, la OPERACIÓN ENCUBIERTA, consiste en que un funcionario de la policía se infiltre en una organización criminal, cambiando de identidad, llevando a cabo tareas principalmente de represión y de prevención del delito, con el fin de ganarse la confianza del grupo, identificar a sus integrantes, obtener información en cuanto a su funcionamiento, financiación, etc., recaudar pruebas y, excepcionalmente, presentar testimonio de cargo ante la justicia.
Por lo general la doctrina sostiene, que este tipo de técnicas de investigación extraordinarias se emplean para la persecución penal de delitos de especial peligrosidad o de difícil esclarecimiento, como los perpetrados por grupos del crimen organizado, utilizadas cuando los métodos tradicionales de investigación han fracasado, o no aseguran el éxito para llevar a cabo el juzgamiento de dichas conductas. Por lo tanto, son actuaciones que deben estar sometidas a un especial sigilo y cuidado, procurando la mayor reserva de la información que se recoja, para evitar tanto el peligro para la investigación como para el agente.
Además, el procedimiento establecido en el artículo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión es solo para ser aplicado en caso especial de que el sujeto llamado agente encubierto este infiltrado en una organización criminal, para el caso de marras resultaba aplicable el contenido del artículo 28 del la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, el cual establece en su parte in fine: “…Las autoridades competentes, inmediatamente cuando de cualquier modo tengan conocimiento de la perpetración de alguno de los delitos tipificados en esta Ley, deberán practicar las diligencias necesarias y urgentes para identificar y ubicar a los autores o las autoras y demás partícipes, e informar al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes.”
Por lo que, el procedimiento policial practicado en el presente caso, no necesitó de autorización judicial para ser efectuado, solo se necesitó que los funcionarios actuantes informaran del procedimiento a seguir al Fiscal del Ministerio Publico (de lo cual se dejó expresa constancia en la Acta Policial de fecha 21-03-2023), tomando como fundamento la decisión de Sala Constitucional de fecha 19 de mayo del 2010, expediente N° 09-1217.
De allí, que esta Corte al apreciar que esta circunstancia está excluida, tanto de los supuestos establecidos en el articulo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada como en los establecidos en el artículo 22 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; en consecuencia, no se violentó la garantía del debido proceso en las actuaciones judicial a que refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que considera esta Superior Instancia que no le asiste la razón a la recurrente en el primer punto de su segunda denuncia. Así se decide.-
Así mismo alegan las recurrentes que “la sentencia que hoy se recurre, se fundamenta, en pruebas que fueron obtenidas y con violación al debido al proceso, el derecho a la defensa y la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, toda vez, que si bien es cierto nuestro representado fue aprehendido con su MÓVIL TELÉFONO CELULAR MARCA SAMSUMG, MODELO GALAXY A10, (SM-A107M) SERIAL IMEI (01): 351811246606201, SERIAL IMEI (02): 355928266606204, tal como consta en al folio 49 al 58 del expediente según ACTA DE VACIADO TELEFONICO, RECONOCIMIENTO TECNICO Y AVALUO REAL suscrito por el Sargento Mayor de Segunda López Díaz Aníbal adscrito al Grupo Antiextorsión y Secuestro N° 31 Portuguesa mediante el cual se deja constancia del vaciado telefónico y contenido de las llamadas entrantes y salientes, Agenda Telefónica, Mensajes de Texto, mensajes de diferentes aplicaciones WhatsApp, Pin, Messenger, Facebook e Instagram, Imágenes y Videos; también es cierto que dicho contenido del vaciado NO CORRESPONDE A LA FECHA DE LA DENUNCIA , DE LOS HECHOS IMPUTADOS Y MENOS AUN A LA FECHA DE LA APREHENSION, ya que la fecha suministrada en dicho informe pericial data desde el día 11 de Noviembre de año 2022 hasta el 12 de Marzo de 2023 (…)”
Por su parte la Jueza de Control al pronunciarse acerca del vaciado de contenido de los teléfonos celulares incautados a los imputados, señaló lo siguiente:

“(…) Asimismo, se declara sin lugar la nulidad del vaciado de contenido del teléfono de cada uno de los teléfonos, dichos objetos fueron incautados a cada uno de los imputados, al momento de la Aprehensión, siendo estos partes fundamental para la investigación; si bien es cierto los teléfono son un medio de comunicación en el cual se puede recibir llamada entrantes y saliente, enviar y recibir mensajerías de textos; de la revisión exhaustiva realizadas se puede observar sobre el vaciado de contenido de cada uno de los teléfonos, incautado en el procedimiento no amerita una orden judicial para la interceptación de llamadas o grabaciones bien como lo señala la norma adjetiva penal en sus artículos 205 y 206, siendo que no hay interceptación alguna, sólo se limitó a vaciar o reproducir el contenido físico de los teléfonos celulares, además la defensa debe indicar cuál derecho le fue vulnerado a su defendido, cómo se le lesionó y cuál ha sido el agravio causado, así como también indicar la solución propuesta como requisitos para el planteamiento de la nulidad, planteamiento que carece de dichos elementos, en consecuencia, se declara sin lugar cada una de las referidas nulidades solicitadas por partes de la defensoras privadas, al no haberse constatado vulneración alguna, de las garantías constitucionales el debido proceso y el derecho a la defensa, quedando a disposición de la defensa el ejercicio de las facultades durante la fase de investigación para desvirtuar la imputación Fiscal. Así se decide.”

Así pues, a los fines de determinar si la decisión dictada por la Jueza de Control estuvo ajustada a derecho, es necesario revisar las actas de investigación que cursan en el expediente. A tal efecto, se observa lo siguiente:
1.-) Del acta de investigación policial de fecha 21/03/2023, se desprende que los funcionarios policiales aprehensores, en cuanto a los equipos celulares incautados, solamente dejaron constancia en el acta de lo siguiente: “…UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA SAMSUNG, MODELO A10, COLOR AZUL, SERIAL IMEI1: 351811246606201/01, IMEI2: 355928266606204/01 CON SU RESPECTIVA BATERÍA INTERNA Y UNA (01) TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA MOVISTAR, SERIALES 895804220013316489 y SERIAL (…) UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA XIAOMI, MODELO REDMI 8, COLOR GRIS, SERIAL IMEI1: 8600680407233955/01, IMEI 2: 8600680407233963/01, CON SU RESPECTIVA BATERÍA INTERNA Y UNA (01) TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA MOVISTAR, SERIALES 895804120014010007 (folios 06 y 07 de las actuaciones principales).
2.-) Acta Policial de fecha 22 de marzo de 2023, referida al vaciado telefónico, Reconocimiento Técnico y Avalúo Real, de un teléfono celular de las siguientes características UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA SAMSUNG, MODELO A10, COLOR AZUL, SERIAL IMEI1: 351811246606201/01, IMEI2: 355928266606204/01 CON SU RESPECTIVA BATERÍA INTERNA Y UNA (01) TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA MOVISTAR, SERIALES 895804220013316489, donde entre otras cosas se deja constancia de que dicha experticia fue solicitada por la Abogada DEYANIRA VÁSQUEZ Fiscal Novena del Ministerio Público. Folio 49 de las actuaciones principales).
3.-) Acta Policial de fecha 22 de marzo de 2023, referida al vaciado telefónico, Reconocimiento Técnico y Avalúo Real, de un teléfono celular de las siguientes características UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA XIAOMI, MODELO REDMI 8, COLOR GRIS, SERIAL IMEI1: 8600680407233955/01, IMEI 2: 8600680407233963/01, CON SU RESPECTIVA BATERÍA INTERNA Y UNA (01) TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA MOVISTAR, SERIALES 895804120014010007, donde entre otras cosas se deja constancia de que dicha experticia fue solicitada por la Abogada DEYANIRA VÁSQUEZ Fiscal Novena del Ministerio Público. Folio 59 de las actuaciones principales).
4.-) Planilla de registro de cadena de Custodia donde se describe como evidencia UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA SAMSUNG, MODELO A10, COLOR AZUL, SERIAL IMEI1: 351811246606201/01, IMEI2: 355928266606204/01 CON SU RESPECTIVA BATERÍA INTERNA Y UNA (01) TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA MOVISTAR, SERIALES 895804220013316489 y SERIAL (…) UN (01) TELÉFONO CELULAR, MARCA XIAOMI, MODELO REDMI 8, COLOR GRIS, SERIAL IMEI1: 8600680407233955/01, IMEI 2: 8600680407233963/01, CON SU RESPECTIVA BATERÍA INTERNA Y UNA (01) TARJETA SIM CARD DE LA EMPRESA TELEFÓNICA MOVISTAR, SERIALES 895804120014010007 (folio 80 de las actuaciones principales).
5.-) La Jueza de Control Nº 03 en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, entre otros pronunciamientos, acordó en el punto cuatro de la parte dispositiva de su decisión lo siguiente: “4.) Visto lo solicitado por las defensoras privadas a favor de su defendido, se declara sin lugar la nulidad de las actas, observándose dicha acta indica en su encabezado 21-03-2023; y en el folio 07 indicando la fecha de la aprehensión 21-12-2023, pudiendo este ser un error de transcripción, aunado que se encuentra presente en esta sala la victima quien manifiesto en su declaración como ocurrieron los hechos; se declara sin lugar la nulidad del vaciado de contenido del teléfono de cada uno de los teléfonos, dichos objetos fueron incautados a cada uno de los imputados, al momento de la Aprehensión, siendo estos partes fundamental para la investigación”.
Ahora bien, de la revisión efectuada a la presente causa penal se desprende, que existe la respectiva Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se detalla la colección de los referidos teléfonos celulares, lo que requiere el Ministerio Público para actuaciones subsiguientes de investigación que ordene practicar, para determinar en una subsiguiente fase del proceso los elementos de convicción que de ello se desprendan.
Además se aprecia, que si bien las experticia de reconocimiento técnico y vaciado de contenido de fecha 22 de marzo de 2023, fueron practicada con anterioridad a que el Tribunal de Control celebrara la audiencia oral de presentación de fecha 25 de marzo de 2023, se debe considerar que la detención de los imputados se efectuó en razón de un procedimiento flagrante.
De allí, que procede determinar entonces, si las Experticias de Reconocimiento Técnico y Vaciado de Contenido, practicada a los teléfonos incautados en un procedimiento policial flagrante, requería de una orden judicial para interceptación de llamadas y/o grabaciones como lo establecen los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal.
Preciso es acotar, que dichos teléfonos celulares incautados a los ciudadanos LENIN JOSÉ ARRIECHI y JOSÉ MANUEL MENDOZA LA CRUZ, fueron evidencias de interés criminalístico de objetos o herramientas utilizadas como presunto medio de comisión del hecho delictivo; por lo que la experticia de vaciado de contenido practicada por el órgano investigador fue la revisión de unas evidencias de interés criminalístico incautadas en el procedimiento ocurrido en caliente, a los efectos de determinar los presuntos autores de este hecho.
De allí, que no considera esta Alzada, que en el presente caso, se haya violado el artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no se interceptó ninguna comunicación, sólo se realizó vaciado de contenido de dichos equipos móviles, por lo que no se configura el vicio de nulidad de la prueba obtenida, como acertadamente lo señala la Jueza de Control Nº 03 en su decisión.
Se aprecia además, que el Ministerio Público conforme al artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal está autorizado para realizar u ordenar la práctica de experticias para el examen de un objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, diligencias urgentes y necesarias que van dirigidas a esclarecer el hecho.
Siendo ello así, esta Corte de Apelaciones precisa, que el Ministerio Público, tiene atribuida dentro de sus funciones la práctica de diligencias necesarias para la investigación del hecho punible, así como las circunstancias pertinentes del caso, los autores y demás partícipes del hecho, para lo cual podrá asegurar los objetos pasivos y activos relacionados con la perpetración del hecho, realizando la prueba como una diligencia de investigación a tenor de lo establecido en los artículos 11, 13, 111 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal..
En efecto, el artículo 285 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala lo siguiente:

“(…) Son atribuciones del Ministerio Público:

3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración (…)”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Por otro lado, el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“(…) El Ministerio Público puede exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándolos conforme a las circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios policiales, cualquiera clase de diligencias (…)”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

De lo anterior se colige, que nuestro legislador otorgó al Ministerio Público amplias facultades en la recolección de elementos y datos necesarios, dirigidos a la investigación del hecho punible en el sentido de recabar elementos de convicción que sustenten la acusación (ver sentencia Nº 1784 de fecha 10/10/2006, de la Sala Constitucional).
Por lo que la Experticia de Reconocimiento Técnico y Vaciado de Contenido de fecha 22 de marzo de 2023, practicada a los teléfonos incautados, a criterio de esta Alzada, constituye una prueba lícitamente incorporada al proceso, ya que la misma fue obtenida a partir de un acto de investigación que le sirvió al Ministerio Público para fundamentar su acto de imputación, mediante la individualización de los imputados y el delito a imponer. En consecuencia, no le asiste la razón a las recurrentes en el segundo punto de su segunda denuncia. Y así se decide.-

TERCERA DENUNCIA: Alegan las recurrentes que el “acto de imputación jurisdiccional esta infesto de ilegalidad y causa gravamen irreparable, a consecuencia de que no se informó de forma específica a mi defendido, de las razones y motivos con mención de los elementos de convicción que lo hacían reo en la investigación por la negada comisión como autor de los delitos de Extorsión en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorción y el Secuestro y el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, no fue debidamente individualizada la responsabilidad penal del imputado”
La jueza de la recurrida por su parte en su decisión en el capítulo PRIMERO denominado DEL HECHO IMPUTADO y luego de sendas intervenciones por parte tanto de la representación fiscal como de la defensa técnica de los imputados señala lo siguiente:

“A continuación la Juez, impuso a los imputados Lenin José Arriechi y José Manuel Mendoza la Cruz, de los hechos, de los elementos de convicción y de la calificación atribuida por el Ministerio Publico y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal (…)”

Más adelante en el punto TERCERO de su decisión la Jueza de la recurrida señaló lo siguiente:

“Ahora bien, del examen de las actuaciones que conforman la presente causa, en las que se establecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, considera quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados Lenin José Arriechi, titular de la cedula de identidad N° V-18.892.144 y José Manuel Mendoza la Cruz, titular de la cedula de identidad N° V-15.309.812, los cuales tienen comprometida su participación en la comisión de la precalificación jurídica precalificada por la Fiscalía del Ministerio Público de los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión y el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal en grado de Coautores, tomando en consideración de las experticias practicadas, acta de entrevistas a testigos, actas de inspecciones técnicas, por parte de los funcionarios actuantes y experto designados y de la denuncia formulada por el ciudadano I.S.C.(DEMÁS DATOS PERSONALES A RESERVA DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PUBLICO), Encargado de la construcción de la cual está encargado (…)”

De manera pues, la Jueza de Control informó suficientemente a los imputados, acerca de cuáles son los hechos cuya comisión se les imputa, y la calificación jurídica indicada por la representación fiscal, con base en los elementos de convicción traídos al proceso.
Es preciso acotar, que el presente asunto penal se encuentra en fase preparatoria y las medidas de coerción personal decretadas son de carácter transitorio, pudiendo variar a lo largo del mismo, por lo cual es apresurado señalar que tal decisión ocasiona a los imputados un gravamen irreparable, debiendo entenderse como tal, aquel agravio que sufre la parte por la decisión que impugna, que no puede ser subsanado en el transcurrir del proceso y que la decisión que lo contiene, goza de la firmeza que da la cosa juzgada en su doble aspecto, formal y material.
Por su parte, para el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contra-pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.
Por lo que si bien el Código Orgánico Procesal Penal no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto, es de estimar que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia.
En síntesis, la defensa técnica no indica en su escrito de apelación, cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada, además la medida privativa de libertad decretada, no le causa un gravamen irreparable en los derechos de los imputados. Ya esta Corte de Apelaciones de manera reiterada ha sostenido, que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad o cualquier medida cautelar sustitutiva, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tiene por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las medidas cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable.
Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las “medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº 1494, de fecha 13 de agosto de 2001).
En razón de lo anterior, el presunto gravamen irreparable argumentado por la recurrente de autos, no fue demostrado ni se explicó cuál era, ni mucho menos lo determinó esta Alzada, ya que el gravamen irreparable que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso siguiente al mismo, no se encuentra presente en la causa penal en estudio; en consecuencia, no le asiste la razón a las recurrentes en su tercera denuncia. Así se decide.-

CUARTA DENUNCIA: Alegan por último las recurrentes en su cuarta denuncia que “la Juez de Control no tomó en consideración a los argumentos esgrimidos por la defensa técnica del imputado, y considero ACREDITADOS los extremos legales exigidos por el artículo 236 Ejusdem, y en desmedro de los principios procesales consagrados en los artículos 1o, 8°,12° y 22° del COPP, decretó la detención judicial de mi defendido. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, así podemos señalar que decaen los indicios que hacen presumir que el imputado de autos es partícipe del injusto delito atribuido por la representación fiscal. Que no existen fundados elementos que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado JOSE MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ.”
La Jueza de Control en su decisión, al conceder el derecho de palabra a los defensores privados del imputado JOSÉ MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ dejó asentado lo siguiente:

“En este estado se le concedió el derecho de palabra a la Defensora Privado del imputado José Manuel Mendoza la Cruz, Abg. Luisa Ismelda Figueroa Escobar, quien expuso sus alegatos de defensa de la siguiente manera “Buenas tardes a todos los presentes en sala esta defensa del imputado José Manuel Mendoza presenta los siguientes alegatos, hay una contradicción notaria en el procedimiento practicado por el Conas que indicó a continuación según se desprende del acta policial se deja constancia que los ciudadanos imputados acudirían según la versión aportada por la victima acudirían el día 21 de marzo a las 10 am y pasarían buscando la cantidad de 220 dólares esto es lo que se deprende del acta policial lo cual no coincide y hay una evidente contradicción con la ampliación de denuncia que consta al expediente de ese mismo día martes 21 de marzo a las 11 de la mañana donde se deja constancia que entregaron supuestamente la víctima 60 dólares a criterio de esta defesa estos señores que fueron citados por la víctima para llegar a ese sitio se encontraban laborando y solicitando la inclusión de los trabajadores de la construcción en una obra de construcción ubicada en la carrera 5 así mismo según se desprende del acta policial del procedimiento que indica expresamente que la aprehensión está fijada aproximadamente a las 10 y 20 horas de la mañana y dice 21 de diciembre del año 2023, fecha que aun no ha trascurrido. Por otra parte según se desprende el vaciado telefónico del equipo móvil perteneciente al imputado José Manuel Mendoza teléfono Samsung modelo A10 se observa en el vaciado que el mismo data de la fecha contacto con Whatsapp, Lenin desde el 11 de noviembre del año 2022 hasta el 12 de marzo del año 2023, igualmente el vaciado de contenido de audio e imágenes comienza en fecha en fecha 11-11-2022 y culmina el 12-03-2023, razón por la cual solicito en este acto la anulación de este vaciado de contenido por cuanto se está atentando contra la privacidad de mi defendido por cuanto los hechos no concuerdan con la fecha investigada en el hecho actual que comenzó según la denuncia de la víctima en fecha 20-03-2023, lo que significa que no es pertinente no es licito vaciar el contenido telefónico de la privacidad de una persona cuando no está autorizado ni esta investigada la fecha para la cual se hizo, de igual forma en cuanto al delito de Agavillamiento solicito que sea destinado por este tribunal por cuanto no está demostrado el mismo, el Ministerio Publico esta imputando el delito de Extorsión previsto en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, esta defensa considera que el delito que se debe investigar en esta fase es una relación especial de la extorsión que está previsto en el artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión que indica que quien se valga de una relación contractual o laboral o de confianza, convalidando esta relación, tanto por el Ministerio Publico Como por las actas que dichos ciudadanos están acreditados por el Sindicato, acotando que la relación gremial es el sindicato de trabajadores. Solito por la magnitud del delito imputado por el Ministerio Publico una medida menos gravosa de las previstas en el 242 del Código Orgánico Procesal Penal que a bien su señoría considere pertinente el tribunal en su numeral 1 a los fines de asegurar la presencia de mi defendido mediante un arresto domiciliario, solito el cambio de calificación jurídica, para que se investigue la extorsión por relación especial previsto en el artículo 17 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, dado que estas persona poseen y están acreditados aun sindicato de trabajadores de la construcción, solicito la nulidad del vaciado de contenido del teléfono que pertenece a mi defendido José Manuel Mendoza el cual es modelo Samsun A10 descrito en la experticia de reconocimiento técnico, así mismo solicito que la juez observe el error contenido en el acta policial de la aprehensión el cual es sumamente delicado el acta de la aprehensión colocándole una fecha que todavía no ha transcurrido así mismo el dinero que supuesta mente se iba a entregar o se entrego, así mismo lo expuesto por mi defendido en esta sala que a él no le fue incautado ningún dinero, así mismo no existe el procedimiento de la entrega controla, no está ajustado a derecho este procedimiento por lo tanto solicito una medida menos gravosa y como se está investigando un delito grave, se acuerde el arresto domiciliario, solicito copia del acta es todo.”

Lo anterior evidencia que lo solicitado por la defensa privada, fue tomado en consideración por la juzgadora, ya que en el punto TERCERO de su decisión se pronunció acerca de lo solicitado por las recurrentes de la siguiente manera:

“Respecto a la nulidad proferida, por las Abogada en representación de cada uno de los diputados contra la oposición, en que se declare sin lugar la nulidad de las actas, observándose dicha acta indica en su encabezado 21-03-2023; y en el folio 07 indicando la fecha de la aprehensión 21-12-2023, pudiendo este ser un error de transcripción, un error material de fondo, aunado que se encuentra presente en esta sala la victima quien manifiesto en su declaración las circunstancia de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos. A tal efecto, la víctima en el presente asunto (encargado de la Construcción) dentro del proceso penal forma parte de éste, tomando en cuenta que la noción de parte dado por su interés, se puede definir como aquel estatus o posición jurídica que ocupa una o varias personas, al inicio del proceso o durante del desarrollo del proceso, por cuanto la víctima como sujeto procesal, corresponde a los operadores de justicia darle la debida importancia, a la participación que tiene dentro del proceso, aun siendo en fase de investigación. Si bien es cierto, como constan en acta de denuncia formulada por la víctima, lo que dio cabida para que operara la aprehensión de los mencionados imputados, ya que al existir una relación directa con la comisión de los delitos precalificados por esta juzgadora y con las actas procesales, registro de Cadenas de Custodia, Inspecciones técnicas. Asimismo, se declara sin lugar la nulidad del vaciado de contenido del teléfono de cada uno de los teléfonos, dichos objetos fueron incautados a cada uno de los imputados, al momento de la Aprehensión, siendo estos partes fundamental para la investigación; si bien es cierto los teléfono son un medio de comunicación en el cual se puede recibir llamada entrantes y saliente, enviar y recibir mensajerías de textos; de la revisión exhaustiva realizadas se puede observar sobre el vaciado de contenido de cada uno de los teléfonos, incautado en el procedimiento no amerita una orden judicial para la interceptación de llamadas o grabaciones bien como lo señala la norma adjetiva penal en sus artículos 205 y 206, siendo que no hay interceptación alguna, sólo se limito a vaciar o reproducir el contenido físico de los teléfonos celulares, además la defensa debe indicar cuál derecho le fue vulnerado a su defendido, cómo se le lesionó y cuál ha sido el agravio causado, así como también indicar la solución propuesta como requisitos para el planteamiento de la nulidad, planteamiento que carece de dichos elementos, en consecuencia, se declara sin lugar cada una de las referidas nulidades solicitadas por partes de la defensoras privadas, al no haberse constatado vulneración alguna, de las garantías constitucionales el debido proceso y el derecho a la defensa, quedando a disposición de la defensa el ejercicio de las facultades durante la fase de investigación para desvirtuar la imputación Fiscal. Así se decide.”

Oportuno es traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 088, de fecha 3/04/2018 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

“Bajo este aspecto, debe esta Sala reiterar, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que estas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.
A su vez, resulta oportuno indicar que la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales, que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Sin embargo, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar.
De este modo, la aplicación de las medidas cautelares privativas o sustitutivas a la privación de libertad se justifican por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente para garantizar sus resultados y se cumpla así con la finalidad del proceso penal, tomando en consideración el interés colectivo y por ello, es impretermitible un análisis minucioso de las circunstancias fácticas del caso, el principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad y la adopción de las medidas necesarias y proporcionales a la consecución de los fines.
Así, el principio de presunción de inocencia que dispone nuestro Texto Fundamental y que desarrolla el Código Orgánico Procesal Penal, no impide la aplicación de medidas de coerción personal durante el proceso penal, anteriores a una condena; por el contrario contribuye a garantizar excepcionalmente los fines del proceso evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual y concreta yuxtaposición del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar.
Conforme a ello, el juez debe apreciar que se encuentren llenos los extremos legales y concurrentes del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito (fumus boni iuris) además de la posibilidad de que el mismo pueda sustraerse del proceso o entorpecer la investigación (periculum in mora) atendiendo a la gravedad del delito, personalidad, antecedentes, arraigo en el país entre otros, sin que para ello sea precisa la identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente, por cuanto el Juez, no está vinculado por los razonamientos jurídicos de aquellas.
En tal sentido, el Juez Penal controla las actuaciones practicadas por las partes, con énfasis en la fase de investigación y todas las actuaciones están sometidas a su control jurisdiccional. La potestad de aplicar la ley en los procesos penales corresponde exclusivamente a los jueces quienes deben velar por el orden constitucional y legal del proceso a los fines de asegurar su finalidad, que no es otra, que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho.”

A la luz de lo dispuesto en la sentencia antes indicada, esta Alzada pasa a revisar lo motivado por la Jueza de Control en su decisión:

“Dentro de esta perspectiva, es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos al momento de recibir en manos divisas en dineros americanos (60$), los cuales les hace entrega el denunciante (victima) encargado de la construcción para posteriormente recibir la otra parte exigida por estos como representante de sindicatos; quienes quedan aprehendidos por funcionarios del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, inmediatamente después de haber cometido los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión y el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal en grado de Coautores, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.
“En consecuencia, en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público, se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de la imputada (fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas, experticias, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión da la imputada, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido son los delitos de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión y el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el Artículo 286 del Código Penal en grado de Coautores, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad del delito y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 numeral 3 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado, a los fines de asegurar su sujeción al proceso; en consecuencia, considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como es la libertad y la vida; atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, así como también el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, la pena que llegue a imponerse, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentara eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe por lo que considera este Tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados Lenin José Arriechi y José Manuel Mendoza la Cruz.”

De manera pues, que la Jueza de Control dejó plasmada en su decisión, los motivos por los que consideró procedente la aplicación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en un hecho punible, y una apreciación razonable de peligro de obstaculización o fuga.
En este sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1663 de fecha 27/11/2014 ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva. Consideración que fue ratificada por la referida Sala en sentencia N° 190/2010, al indicar que “…la motivación exigua, como lo ha expresado la Sala en varias sentencias, no consiste en una inmotivación y por lo tanto, no hace procedente la violación de la tutela judicial efectiva”. En consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en sus alegatos.
De tal manera, la decisión dictada por la Jueza de Control mediante la cual ratifica la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra debidamente motivada, por cuanto en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.
Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el presente proceso, cabe destacar, que las calificaciones jurídicas acogidas en el caso de marras e incluso el grado de participación atribuido al imputado, es de carácter provisional. No puede considerarse como una decisión definitiva que surte efectos de cosa juzgada, ni mucho menos considerarse como una decisión que no puede ser modificada en el transcurso del proceso, siendo oportuno señalar la sentencia N° 52, de fecha 22/02/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se asentó lo siguiente:

“...En relación a lo anterior, también es pertinente advertir al recurrente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional... tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...” (Subrayados y negrillas de la Corte).

En consideración a lo antes expuesto, es por lo que esta Superior Instancia considera ajustado a derecho el pronunciamiento de la Jueza de Control, acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado JOSÉ MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ, por lo que no le asiste la razón a las recurrentes en su cuarta denuncia. Así se decide.-
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Alzada considera que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerarla debidamente motivada, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2023 y publicada en fecha 03 de abril de 2023 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de oír declaración en la causa penal Nº 3CS-13.876-23. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, a los fines de la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación fecha 14 de abril de 2023, por las Abogadas LUISA ISMELDA FIGUEROA ESCOBAR y KARELYS JANNET MENDOZA URDANETA en su condición de defensoras privadas del ciudadano JOSÉ MANUEL MENDOZA DE LA CRUZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.309.812; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2023 y publicada en fecha 03 de abril de 2023 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, a los fines de la continuidad del proceso.
Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los OCHO (08) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL VEINTITRÉS (2023). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 8556-23.-
EJBS.-