REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA 212º y 163º Expediente Nro.: 3983 - I- DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: FUNDACION MUSEO DE ARTE ACARIGUA-ARAURE, fundación civil, inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-31218504-0. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. MAIDANA DEL CARMEN MENDOZA TORRES, titular de la cédula de Identidad número 13.354.469 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 172.130. PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL ART BAR & LOUGE C.A, registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa en fecha 15/12/2010, inserta bajo el N° 27, Tomo 38-A, con el RIF: N° J-30763014-0, representada por su presidente NAYESKA MIKALEUSKY DELGADO ABREU venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 14.772.972. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ABG. DURMAN RODRIGUEZ, titular de la cédula de Identidad número 10.140.586 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 60.006. MOTIVO: DESALOJO DE INMUEBLE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y Abogados que les representan en la presente causa. -II- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 18 de marzo de 2021, por el abogado Durman Rodríguez, en su condición de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil ART BAR & LOUNGE, parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 27 de febrero de 2023, por el Tribunal Primero del Municipio Páez del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que declaró sin lugar la cuestión previa de defecto de forma de la demanda y sin lugar la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuado solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. -III- DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EN COPIAS CERTIFICADAS DE LA PRESENTE APELACION: En fecha 11 de febrero de 2019, la abogada Maidana Del Carmen Mendoza Torres, apoderada judicial de la Fundación Museo De Arte Acarigua Araure, presentó escrito ante el Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción judicial del estado Portuguesa, contentivo de demanda por desalojo de inmueble, contra la empresa Art & Louge C.A, (folios 01 al 06). En fecha 28 de junio de 2019, la parte demandada, presentó escrito oponiendo cuestiones previas (folios 07 al 15). En fecha 27 de junio de 2019, el tribunal de la causa, dicto auto declarando sin lugar la cuestión previa de defecto de forma de la demanda prevista en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y sin lugar la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitida por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda (folios 16 al 22). En fecha 01 de marzo de 2019, el apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana Nayeska Mikaleusky Delgado Abreu, apeló contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2023; la cual se oye en un solo efecto, por auto de fecha 06 de marzo de 2023 (folios 23 al 24). En fecha 28 de marzo de 2023, el tribunal de la causa, oye en un solo fecto dicha apelación; ordenando la remisión del expediente a este Juzgado Superior remitir las copias certificadas (folio 25). Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 31 de marzo de 2023, se ordena la devolución del expediente al tribunal de origen, para que subsane las foliaturas tachadas (folios 27 y 28). -IV- DE LA DEMANDA: En fecha 11 de febrero de 2019, la abogada Maidana Del Carmen Mendoza Torres, apoderada judicial de la Fundación Museo De Arte Acarigua Araure, presentó escrito ante el Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción judicial del estado Portuguesa, contentivo de demanda por desalojo de inmueble, contra la empresa Art & Louge C.A, señalando lo siguiente: Que en fecha 23 de noviembre de 2011, suscribió y firmó un contrato de concesión que en la práctica no es más que un contrato de arrendamiento, con la empresa ART BAR & LOUNGE C.A, sociedad mercantil debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Portuguesa, en fecha 15 de diciembre de 2010, inserta bajo el N° 27, Tomo 38-A, identificada con el numero de Registro de Información Fiscal N° J-30763014-0, representada por su presidenta Nayeska Mikaleusky Delgado Abreu, y en virtud del contrato la arrendataria podría usar los espacios pertenecientes al Museo de Arte Acarigua Araure, para el funcionario de un Bar-Restaurante-Café. De acuerdo al contenido de la cláusula primera del contrato estos espacios comprenden: la terraza, baños y jardines adyacentes y a entrada a las escaleras de acceso a la misma; el área destinada para la cocina y estacionamiento; vías de acceso, y además áreas, salvo la edificación destinada para las oficinas y salas de exposición del museo, las cuales no forman parte del contrato. Que a partir del mes de octubre del 2012, comenzaron a suscitarse inconvenientes, ya que la arrendataria no está dándole el uso acordado al inmueble, sino que por el contrario se está extralimitando en dicho uso, con lo cual le ha causados daños materiales de envergadura en la infraestructura del prenombrado Museo, así como también daños considerables en las obras de artes que forman el patrimonio del mismo, que son de total conocimiento por la parte demandada, ya que todas y cada uno han sido en su oportunidad debidamente notificados por escrito y a través de correos electrónicos, sin haber obtenido ningún tipo de respuesta positiva y sastifactoria para solventar el inconveniente, causando a su vez el cierre de las Salas Expositivas de dicho museo y como consecuencia la paralización de las actividades del Museo, que son la naturaleza “per se” de la fundación, lo que trae como consecuencia un daño irreparable en relación a las fundaciones que se han venido desarrollando durante las ultimas tres décadas en las antes mencionada fundación, violentando así de esta manera, el enfoque educativo- artístico, cultural, en el estado Portuguesa. Que en fecha 06 de marzo de 2018, la presidenta de la sociedad mercantil ART BAR & LOUNGE C.A, ciudadana Nayeska Mikaleusky Delgado Abreu, se presentó en las instalaciones del área administrativa del museo, a los fines de consignar los pagos correspondientes a los meses noviembre, diciembre, enero y febrero, donde fue atendida por la secretaria indicándole que los pagos no le serian recibidos por cuanto eran totalmente extemporáneos. Que en fecha 13 de marzo de 2018, la arrendataria acudió al Tribunal Distribuidor de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los municipios Páez y Araure del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, a consignar los cánones de arrendamiento de los meses febrero, marzo y abril de 2018, astutamente y suponemos que por recomendaciones de su abogado, no consignó los cánones de arrendamiento correspondiente de los meses de noviembre, diciembre de 2017 y enero de 2018, que si los adeuda ya que es la prueba de que esta incursa en la causal de desalojo por haber incurrido en mora en el pago de los cánones de esos meses, sin embargo, continua en mora puesto que no ha cancelado el canon de los meses referidos, de igual manera, esta incursa en la causal de desalojo por falta de pago debido a que no ha cancelado los cánones correspondientes a los meses noviembre y diciembre de 2018 y enero de 2019. Fundamenta la acción en los artículos 1.592 del Código Civil, artículo 40 literal “a” y “c” del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento para uso comercial. Por lo antes expuesto pide al Tribunal que por estar incursa la demandada en las causales de desalojo prevista en el artículo 40, literales a y c del Decreto Con Rango Valor Y Fuerza De Ley De Regulación Del Arrendamiento Para El Uso Comercial, ordene el desalojo del local arrendado y su entrega inmediata a la arrendadora libre de personas y cosas. Como indemnización de daños y perjuicios por el uso que le han dado al inmueble demandó el pago de los cánones insolutos de los meses noviembre, diciembre de 2017 y enero de 2018, así como también los correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2018 y enero de 2019, y los que se sigan venciendo hasta su desocupación. Pide sea condena la demandada a cancelar costas y costos. Estima la demanda en la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 50.000,00), equivalente a 2.941,17 Unidades Tributarias. -V- ESCRITO DE LA OPOSICION DE LAS CUESTIONES PREVIAS: Señala el apoderado de la demandada que para dar contestación al fondo de la demanda, en vez de contestarla, oponen acumulativamente, de conformidad con lo preceptuado, en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil las siguientes cuestiones previas: 1.- La prevista, en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permita admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda. Que el elenco de cláusulas transcritas, se puede evidenciar que están en presencia de un contrato de concesión, que no se habla de canon de arrendamiento y que el mismo no está acorde con las tres formas establecidas, en el aludido decreto que son canon fijo, variable y mixto, el tiempo de duración tampoco es el exigido por el decreto in comento, el ajuste de pago mensual tampoco, y en ese mismo orden de ideas no existe cuenta ante una entidad bancaria, para realizar los pagos de supuesta merced arrendaticia. 2.- La prevista en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado en el libelo los requisitos, que indica el artículo 340 ordinal 4°. -VI- DE LA SENTENCIA APELADA: El Juez a quo señaló lo siguiente: “… De esto se desprende que, la parte demandante subsano debidamente la cuestión previa alegada por la parte demandada, en consecuencia es forzoso para esta juzgadora desechar, como efectivamente procede a declarar SIN LUGAR la cuestión previa opuesta consagrada en el numeral 6 artículo 346 Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Omissis De los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, se infiere que la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente a la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, va dirigida atacar directamente la acción que se proponga y que para que proceda debe existir explícitamente en la ley la prohibición de admitir la acción, o que esta se encuentre incursa en los supuestos establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya enunciados. Se observa, de lo antes señalado que el norte y propósito del cuerpo legal es la interpretación del conjunto normativo, por ello, en el presente caso, siendo un procedimiento de Desalojo de inmueble, la demanda intentada, la cual esta prevista en el texto jurídico admitida en fecha 12 de febrero del año 2019, folio 72 por este Tribunal, por no ser contraria al orden publico a las buenas constubres o algunas disposición expresa de ley y en virtud de que lo que hoy se dilucida es la decisión sobre las cuestiones previas lo cual, no da por determinado el procedimiento, es decir, la correcta prosecución del juicio hasta llegar a la fase de ejecución de sentencia, en consecuencia, considera esta juzgadora que a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva de las parte y el debido proceso, consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y acogiéndose e al criterio que este procedimiento debe continuar en su tramite, en virtud de que se considera inoficiosa la prueba de informes solicitadas por la parte demandada en el lapso probatorio de las cuestiones previas sobre que la Superintendencia Nacional para defensa de los derechos socioeconómicos (SUNDDE) Caracas informe si existe contrato de concesión y si le es aplicable el decreto de regulación de arrendamiento inmobiliario para uso comercial, cuando del análisis antes referido se evidencia que no hay prohibición de la ley de admitir la presente acción propuesta, por tanto, es obligatorio y ajustado a derecho para quien decide declarar SIN LUGAR la cuestión previa contenida artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. omissis PRIMERO: Sin Lugar la cuestión previa de defecto de forma de la demanda prevista en el ordinal 6 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el articulo 340 en su ordinal 4, interpuesta por la demandada ART BAR & LOUNGE C.A, presidenta Nayeska Mikaleusky Delgado Abreu, apoderado judicial abog. Durman Eligreg Rodríguez Sorondo en escrito de fecha 28 de junio de 2019. SEGUNDO: Sin lugar la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinas causales que no sean de las alegadas en la demanda, prevista en el ordinal 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por la demandada ART BAR & LOUNGE C.A, presidenta Nayeska Mikaleusky Delgado Abreu, apoderado judicial abog. Durman Eligreg Rodríguez Sorondo, en escrito cursante a los folios del 624 al 626 (tercera Pieza) en escrito de fecha 28 de junio de 2019. TERCERO: Dado el dispositivo de este fallo se condena en costas demandada ART BAR & LOUNGE C.A, presidenta Nayeska Mikaleusky Delgado Abreu, apoderado judicial abog. Durman Eligreg Rodríguez Sorondo, al haber sido vencido en la presente incidencia, todo conformidad con lo establecido en los artículos 276 y 280 del Código de Procedimiento Civil…” -VII- MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR Conforme se detalla de las copias certificadas que forman parte del presente cuaderno de apelación, remitidas a esta instancia en fecha 28 de marzo del 2023, y recibidas en fecha 31 de marzo del 2023, se observa que constan en ellas, dos (2) autos, con fechas diferentes en el que en ambos casos, se oyen apelaciones en un solo efecto. En este caso, encontramos en el primer auto, de fecha 06 de marzo del 2023, del que se desprende que, la apelación que se oye él, fue la planteada en fecha 01 de marzo del 2023, que según se desprende de autos, la misma fue ejercida en contra de la decisión interlocutoria dictada el 27 de febrero del 2023, mediante la cual declaró sin lugar la cuestiones previas opuestas conforme a la contenida en los ordinales 6° y 11° del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, esto es, el defecto de forma de la demanda y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda; y en el segundo auto, de fecha 28 de marzo del 2023, no se desprende cual es la decisión que origina la apelación, ni el medio recursivo que origina dicho auto, pero lo que si es común en ambos autos, es que las apelaciones fueron ejercidas por el abogado Durman Rodríguez. Es importante señalar que en este caso, fueron remitidas las copias que el juzgado de la causa, produjo de oficio, sin que conste en ninguno de los casos descritos supra, que la parte apelante indicara las copias conducentes, y en este caso, las copias que fueron remitidas son las que a continuación se señalan: a) el escrito de demanda; b) el escrito de contestación; c) la decisión apelada de fecha 27 de febrero del 2023; d) auto de fecha 06 de marzo del 2023, en el cual se oye la apelación ejercida en fecha 01 de marzo del 2023; y e) del oficio de remisión de fecha 13 de marzo del 2023. Siendo así, es oportuno señalar que una vez analizados como han sido los recaudos (copias fotostáticas certificadas) que conforman el presente expediente, este Juzgador debe señalar que, si bien es cierto que, cuando se trata de apelaciones oídas en un solo efecto, las partes tienen la carga de garantizar que, en el cuaderno que se apertura con dicho recurso oído en un solo efecto, consten lo elementos (libelo, contestación y otros), es decir, de los elementos que sean determinantes para verificar los términos en que queda trabada la litis y aplicar el derecho conforme a los hechos narrados, pues de no ser así, la apelación debe ser declarada desistida, y aquí, podemos decir que, en principio, están dados, los elementos para declarar el desistimiento de la apelación, en los términos expresados . Pero en este caso, existe a criterio de quien juzga, una excepción a dicho principio, pues si bien es cierto que, como se dijo, el asunto que aquí nos motoriza, carece de las copias que son indudablemente necesarias para resolver el asunto en consulta, se ha de señalar que la juzgadora a quo, al ordenar remitir el cuaderno contentivo de la apelación, con las copias que ella considero necesarias, pero sin que la parte apelante señalara las copias conducentes, le impido o imposibilitó al apelante, el derecho de señalar las copia conducentes conforme lo dispone el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual, este juzgador, no debe castigar esta ausencia de copias, con la declaratoria de desistimiento de la apelación. Establecido lo anterior, del cual se desprende que al remitirse el cuaderno de apelación sin esperar las copias conducentes que debe indicar el apelante, para que formen parte del cuaderno que debe ser remitido a esta instancia para el conocimiento de la apelación, se ha de señalar que, con tal proceder se le vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, y por tanto el orden público, lo que obliga a este juzgador, atendiendo el régimen adoptado por nuestro legislador procesal a verificar, si será útil decretar la reposición y nulidad en la presente causa. En tal sentido se señala, lo siguiente: El Procesalista Arístides Rengel Romberg, ha expuesto: “…De conformidad con la disposición del artículo 206, sólo en dados casos podrán los jueces declarar la nulidad de un acto procesal :a)… b) Cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial para su validez…”; con lo cual hay que atender y apreciar que en la finalidad del acto, no sólo hay que atender a la finalidad subjetiva y contingente del autor del acto, sino a las finalidades que se proponía la Ley al exigir aquellas formalidades.”- Considera quien sentencia, que es bueno dejar establecido, la tesis de vieja data establecida por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en cuanto a la Institución de la Reposición, al señalar “…que esta debe tener por objeto la realización de actos procesales necesarios, o cuando menos útiles y nunca debe ser causa de demoras y perjuicios a las partes;… en consecuencia no habrá reposición cuando el vicio procesal no afecta al orden público…”.- Conforme a lo anterior, no tiene dudas quien aquí juzga, que el hecho de haberse remitido a esta instancia, el expediente que se configuró con la apelación que da movimiento a esta actividad jurisdiccional, en los términos expuestos, violentó las normas adjetivas, como las contenidas en los artículos 291 y 295 del Código de Procedimiento Civil, ya que por un lado, si el apelante no señala las copias, ni sufraga los gastos para su expedición y certificación, el juez no debe remitirla de oficio, pues en este caso, el apelante puede hacerla valer nuevamente junto con la apelación de la definitiva, para que sean acumuladas; y es solo en el caso de que el apelante lo haga, que se debe remitir la apelación, lo cual, en este caso, no ocurrió. ASÍ SE DECIDE. Con fundamento en lo anterior, debe declararse la nulidad de las actuaciones relacionadas exclusivamente con las apelaciones con las apelaciones contenidas en este cuaderno, lo que trae como consecuencia que, se ordene la reposición del tramite de la apelación, para que, si a bien tiene el apelante, impulse las apelaciones en los términos precisados supra. ASÍ SEDECIDE. -VIII- DISPOSITIVA En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: La Nulidad, exclusivamente de las actuaciones relacionadas con las apelaciones interpuestas descritas en la presente decisión, por lo que en este caso, queda nulo el auto de fecha 28 de marzo de 2023, que acuerda la remisión de las referidas copias a esta instancia. Segundo: Se repone el tramite de la apelación para que, si a bien tiene el apelante, impulse la apelación en los términos precisados supra. Tercero: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los nueve (09) del mes de mayo del año 2023. Años: 212° de la Independencia y 163° de la Federación. El Juez Superior, Abg. Harold Paredes Bracamonte. La Secretaria, Abg. María Teresa Páez Zamora En esta misma fecha se dictó y publicó la presente sentencia, siendo las 11:30 de la mañana. Conste. (Scria.) Expediente Nro.3983.