TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº ___16_
CAUSA N° 8661-23
JUEZ PONENTE: Abogado EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA.
ACCIONANTE: Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.392.
ACCIONADO: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
MOTIVO: Acción de amparo constitucional contra resolución judicial.

El abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.392, en su condición de defensor privado del ciudadano HERMES ANTONIO ESCALONA GIL, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.351.922, penado en la causa penal Nº 1E-2360-23, interpuso en fecha 14 de noviembre de 2023, acción de amparo constitucional en contra de la resolución judicial publicada en fecha 16 de octubre de 2023, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, presidido por la Abogada LISBETH ANDREÍNA BALDA CORDERO, con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en razón de haberse declarado SIN LUGAR la solicitud de la defensa referente a la medida de libertad condicional por razones humanitarias al penado HERMES ANTONIO ESCALONA GIL, quien se encuentra cumpliendo la condena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en perjuicio del ciudadano YOLFRI ANTONIO TORO CASTILLO, denunciando los vicios de motivación contradictoria e incongruencia omisiva, y violación de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 27, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 14 de noviembre de 2023, se recibieron las presentes actuaciones ante esta Corte de Apelaciones.
En fecha 15 de noviembre de 2023 se le designó la ponencia al Juez de Apelación Abogado EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA.
En fecha 22 de noviembre de 2023, mediante Acta Nº 2023-033 se constituyó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con los Jueces de Apelación Abogados LAURA ELENA RAIDE RICCI (Presidenta), EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA e HILDA ROSA RODRÍGUEZ ORTEGA, abocándose esta última al conocimiento del presente amparo constitucional en su condición de Jueza Suplente, en sustitución de la Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ, en virtud de encontrarse de permiso.
Estando esta Alzada dentro del lapso de ley para decidir sobre la admisibilidad de la acción de amparo constitucional y actuando en sede constitucional, dicta los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional, y a tal efecto, revisado como ha sido el escrito de acción de AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL presentado por el Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 129.392, en su condición de defensor privado del penado HERMES ANTONIO ESCALONA GIL, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.351.922, contra la resolución dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, fundamentando su pretensión en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone lo siguiente:

“Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.
En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1155 de fecha 08 de diciembre de 2000, expediente N° 00-0779, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, expresó:
“… F) Con relación a los amparos que se incoen de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como ellos deberán ser conocidos por los jueces superiores a los que cometen la infracción constitucional, de acuerdo al derecho material que gobierna la situación jurídica lesionada, dichos jueces superiores conocerán en primera instancia de esos amparos…”

Así mismo, se debe atender a lo establecido en la sentencia N° 01 de fecha 20 de enero de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se indicó que en los casos de amparos contra decisiones judiciales, el conocimiento de esta modalidad de amparo constitucional le corresponde al tribunal superior jerárquico.
De modo pues, visto que el hecho presuntamente generador de la violación de los derechos constitucionales denunciados, lo constituye una decisión judicial dictada por un Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, esta Corte estima que resulta COMPETENTE para conocer del amparo ejercido, y así se declara.-

I
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 14 de noviembre de 2023, el abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del penado HERMES ANTONIO ESCALONA GIL, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.351.922, en la causa penal Nº 1E-2360-23, interpuso ante esta Corte de Apelaciones acción de amparo constitucional (folios 1 al 11 del presente cuaderno), señalando textualmente lo siguiente:

“El suscrito, abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 129.392, con DOMICILIO PROCESAL, en la siguiente dirección; carrera 7 con calle 15, edificio José Rafael Colmenares, piso 01 oficina N° 06, Municipio Guanare del Estado Portuguesa, 0416-2266909, procediendo en este acto en la condición de Defensor Privado del ciudadano: HERMES ANTONIO ESCALONA GIL venezolano titular de la cédula de identidad N° V- V-l 9.351.922, quien se encuentra penado por la comisión del delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Robo, previsto y sancionado en el artículo 9, de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículo; ante su competente AUTORIDAD JUDICIAL, (actualmente recluido la Comandancia de Policía del Estado Portuguesa), quien se encuentra privado de libertad desde el 12 de mayo de 2020, por auto emanado de este Tribunal de Control N° 2 del Primer Circuito Judicial Penal Estado Portuguesa, Guanare, asistido por el procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26, 27, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acudo ante ustedes a los fines de interponer la presente ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL (CONTRA DECISIÓN) en la cual ha incurrido la Juez a del Tribunal de Ejecución N° 1 del Primer Circuito Judicial Penal Estado Portuguesa, Guanare: ABOGADA LISBETH ANDREINA BALDA CORDERO, en la causa 1E-2360-23; por incurrir en el vicio de inmotivación contradictoria: lo cual conlleva como consecuencia inmediata la violación de los derechos al debido proceso, la tutela judicial efectiva, derecho a la Salud y a la Vida, derechos éstos que resultan directa y flagrantemente infringidos, tomando en consideración los motivos de la solicitud de revisión de medidas todo conforme a las circunstancias de hecho y fundamentos de derecho aquí expuestos de la siguiente forma:
PUNTO PREVIO:
Le atañe conocer a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa de la actual Acción de Amparo Constitucional contra decisión judicial dirigido a enervar las omisiones, que estrictamente versará sobre los términos establecidos en el escrito libelar. No obstante, ha de considerar que las características sui generis del caso objeto de la recurrida, le otorgan la posibilidad de conocer ex oficio las infracciones que afecten al orden público constitucional y que quebranten derechos y garantías. Por lo tanto las partes y los Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
En acatamiento a la Doctrina asentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ( Vid: Sentencias N° 23 del 15 de febrero del 2000, 939 de agosto del 2000 entre otras) pongo en evidencia ante este ilustre tribunal colegiado los motivos que me permitieron llegar a el convencimiento de que el medio idóneo en el caso examinado para lograr una efectiva tutela Judicial dentro de los términos que lo preceptúa el artículo 26 Constitucional, es la vía expedita de la Acción de Amparo Constitucional contra decisión judicial.
CAPITULO I
DE LOS HECHOS:
- En fecha 26 de septiembre de 2023, solicite se acordara a favor de mi defendido medida humanitaria en razón de los siguiente argumentos "Visto el diagnostico emanado y producido con ocasión a la Valoración del especialista Dr Rafael Gil, asi como la certificación del Medico Rodolfo De Bari N° 1442-23 realizado por deposición de este digno Tribunal, Neumonía del Lóbulo Superior Derechos diagnosticada como enfermedad Grave; aunado a esto, ciudadana Juez mi patrocinado, a principios ha sido condenado a cumplir una pena de Tres Años de Prisión de los Cuales ha cumplido más de la mitad de la pena, es por lo que se debe considerar que la situación de mi patrocinado se encuadra en lo establecido en el artículo 491 del COPP, y en los criterios Jurisprudenciales Citados Precedentemente, así mismo ciudadana, solicito a favor de mi defendido un tratamiento Igualitario para mi patrocinado al dado a otros penados por el Estado Venezolano, especialmente en los planes de abordaje llevados a cabo en el país. Aunado ciudadana Jueza a lo anterior, se evidencia como mi defendido ha tenido serios problemas en su estado de salud el cual se ve aún más afectado por el estado de encierro donde se encuentra y en vista de que en el estado Portuguesa no se cuenta con las condiciones Médicas para tratarlo, tanto es así que en los diversos traslados no se le ha atendido por no contar con medico neumólogo".
Dicha petición se fundamentó en el artículos 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los Artículos 2, 3, 19, 21, 22, 23, 43, 6.2, 49.4 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Se denuncia como Infracción Constitucional:
El génesis del planteamiento de denuncia, surge de la revisión de las contradictorias aseveraciones esgrimidas por la Juzgadora las cuales no concilian entre sí, ni resuelve con argumentos claros y valederos la solicitud de otorgamiento de la medida humanitaria planteada al establecer que a su decir:
"Considera quien decide, a partir de las anteriores reflexiones que en el presente caso no hay una adecuación entre las circunstancias que rodean el padecimiento de salud del penado Hermes Antonio Escalona Gil y el requerimiento legal de enfermedad grave establecido en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, que sin la menor duda hace referencia a enfermedades que sin ser terminales son de tal entidad que ameritan una asistencia médica especial consistente en hospitalización casi permanente, suministro periódico de apoyo fármaco-técnico condicionado a la movilización constante de un paciente incapacitado físicamente".
Con la anterior argumentación en su razonamiento deja ver palmariamente que a su criterio solo procede la medida humanitaria en caso de enfermedad terminal, porque según su criterio "no hay una adecuación" (sic) entre el padecimiento de salud del penado y el requerimiento legal, razonamiento que va en contra de lo pautado por la norma adjetiva en su artículo 491, que exige como presupuestos de procedencia para otorgar la medida humanitaria: el padecimiento de una enfermedad grave por parte del penado, con diagnóstico de un especialista y su certificación por párate del médico forense.
Erra la Juzgadora de igual forma al establecer: "De modo que no basta la simple constancia médica de que el penado o penada padezca una enfermedad grave por parte del penado o penada, puesto que en el presente, el reconocimiento médico forense que presentó el especialista Dr. Rodolfo De Barí, en su oportunidad describe objetivamente el tipo de enfermedad, y su gravedad", pues no se trata de una simple constancia médica, si no del informe de un especialista basado en estudios clínicos que fue certificado por el médico forense previo diagnóstico.
Se contradice la Juzgadora con la anterior cita al establecer que "Aun cuando el médico especialista Neumólogo Dr. Rafael Gil dejo constancia que de los hallazgos para clínicos poco concluyentes y la evidente sospecha clínica para Neumonía por tuberculosis. Diagnósticos: 1 .-Neumonía del Lóbulo Superior Derecho: TBC a descartar. 2- Hiperreactividad Bronquial a précisar; de lo que aduce que no se corresponde con las exigencias establecidas en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la referida norma, establece que la enfermedad debe ser grave o en fase terminal, para que proceda la Libertad Condicional por Medida Humanitaria", y no le asiste la razón a la Juzgador; porque efectivamente no encontramos ante el Diagnostico de una enfermedad Grave como es la neumonía del lóbulo superior derecho, y su certificación por el médico forense, esta opiniones emitidas por la Juzgadora representan una clara extralimitación en sus funciones, donde esta se subroga las funciones del médico especialista y usurpa las funciones del médico forense al pretender dictar diagnósticos y pretender delimitar su gravedad
Así mismo aduce la Juzgadora en su motivación: "no dejando de ser importante el estado de salud del penado, que presenta un padecimiento que requiere de asistencia médica, que incluso pudiera ser de hospitalización. Como corolario de lo expuesto y a los fines de garantizar el derecho a la salud de la penada, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 83 de la Constitución, este tribunal acuerda, 1 la inmediata hospitalización del penado, el tiempo que se requiera, en el Hospital Universitario Dr. Miguel Oraá ubicado en el Municipio Guanare del Estado Portuguesa, con las seguridades del caso, a fin de que reciba la atención médica adecuada, ya se trate de tratamiento, medicamentos o evaluaciones médicas, para garantizar mejoras en su estado de salud y vida".
Situación que no se constata en el expediente toda vez que no consta de autos las resultas de estas diligencia ordenadas y no ejecutadas especialmente la hospitalización ni si quiera la verificación por parte de un médico especialista, toda vez que en los centros de salud pública del estado no cuenta con los especialistas en neumología, ni la Comandancia General de Policía del Estado Portuguesa cuenta con el personal ni los medios para los traslados, ni el resguardo de detenido en centros de saludos; siendo dicho centro de detención un lugar que no cuenta con las condiciones sanitarias para cumplir con los cuidados requeridos por el penado para salvaguardar su vida y superar la enfermedad que lo ha resumido.
Se denuncia la crasa Infracción de Ley que conculca las garantías judiciales y constitucionales sobre las cuales está basado el debido proceso, resultando de esta manera el vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las formas o suposiciones de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula. La motivación contradictoria - como ya se indicó, constituye una de las formas de inmotivación de la decisión y se constata si las razones se devastan unos con otros por contradicciones graves e irreconciliables, surgiendo así una situación comparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la trasgresión de la garantía de la tutela judicial y del derecho a la defensa, en este sentido y al revisar el cuerpo de decisión impugnada:
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1862 del 28 de noviembre de 2008, se estableció:
...En criterio de esta Sala, la situación antes descrita constituye, a toda luces, un supuesto de contradicción entre los fundamentos jurídicos que integran la justificación de la sentencia aquí analizada, es decir, un vicio de motivación contradictoria, que surge cuando dichos fundamentos o motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta.
Como corolario es necesarios citar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 1713, del 14 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado Doctor Francisco Antonio Carrasquera López, realizo una cadena de importantes y necesarias consideraciones jurídicas acerca de la motivación de la sentencia y lo que ella comprende para el juez; decisión que por su pertinencia es oportuno reproducir parcialmente, en orden a la correcta fundamentación del acto de juzgamiento. La misma expresa:
"Una sentencia estaría motivada cuando la misma cumpla con los principios de racionalidad jurídica, coherencia y razonabilidad.
Se ha dicho, por otra parte, que una sentencia está motivada cuando la misma contiene los fundamentos que sostienen lo decidido en el fallo; sin embargo, se ha advertido también que no basta con que la sentencia contenga motivos o razones; es necesario que tales razones se atengan a las soluciones establecidas por el Derecho, es decir, cuando se atenga a las normas que tanto en el nivel legal, constitucional e internacional sean de aplicación.
Es fundamental, de igual modo, que dichos motivos o justificaciones sean coherentes, tanto con lo que se decida en el fallo (es decir, que los motivos apoyen lo que se establece en el fallo), como con los alegatos y defensas de las partes. La coherencia debe, pues, darse entre lo decidido y la situación en que quedó planteada la controversia luego de la determinación de los hechos controvertidos. La coherencia también exige que haya una correspondencia entre las máximas de la experiencia y las reglas lógicas o científicas que guarden relación con la controversia.
En tercer lugar, la motivación debe ser razonable, es decir, debe ser el producto de una debida ponderación de los intereses en juego y de los valores o principios involucrados, sobre todo en aquéllos casos en los cuales puedan ensayarse soluciones varias respecto a un mismo asunto y a la luz de las normas aplicables.
En fin, para que una decisión se estime motivada, debe contener las razones, los motivos, los fundamentos o la justificación de lo fallado; dichas razones deben ser jurídicamente racionales, es decir, fundadas en el Derecho (el Derecho entendido como integrado por las normas de rango sublegal, legal, constitucional y pactadas internacionalmente aplicables al caso, tal como se dijo anteriormente); deben ser coherentes y deben ser razonables. Y si bien el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en un derecho a que se dé la razón al solicitante, 'sí tiene que consistir en la obtención de una resolución motivada, es decir, razonable, congruente y fundada en derecho' (Pérez Royo, Jesús; Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, pág. 494).
También se afirma comúnmente que las decisiones deben estar argumentadas. La argumentación de una decisión se relaciona con la motivación. Así, una decisión argumentada es aquélla que contiene los motivos o los fundamentos del fallo.
Ahora bien, los argumentos fundamentales (sea que se refieran a decisiones preliminares, parciales o definitivas) contenidos en una decisión deben tener estos tres elementos; I) el dato; 2) la justificación; y 3) la conclusión. Las decisiones judiciales están, por lo general y en atención a las dificultades del caso planteado, contenidas en cadenas de argumentos, las cuales deben explanar los datos en que se fundan las conclusiones parciales y definitivas, y las justificaciones que explican que a partir de ciertos datos se llegue a una determinada conclusión.
La Juzgadora además del vicio en la motivación descrito anteriormente incurrió en una incongruencia omisiva violatorio de la tutela Judicial efectiva y sobre la obligación de que los fallos estén debidamente motivados al no pronunciarse sobre el argumento esgrimido por la defensa en cuanto a que mi patrocinados había sido condenado a cumplir una condena de tres años de la cual ya había cumplido la mitad de dicha pena igualmente se indico que dicha solicitud se encontraba en plena armonía con lo dispuesto en decisión de la Sala Constitucional N° Exp: 20-0357, N° Sent: 1026, Ponente; Tania D'Amelio Cardiet, de Fecha; 21/11/2022, en la que se ratificó, criterio;
Esta Sala Constitucional ha dejado sentado que la medida humanitaria resulta procedente solo cuando estén dados los supuestos para su procedencia, esto es, en aquellos casos en los que el penado o penada padezca de enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense o médica forense, (Ver sentencia número 0062 del 7 de abril de 2021).
En tal sentido se precisaba revisar además de los requisitos de procedencia pautados para el otorgamiento de la medida humanitaria se precisaba verificar cada caso en concretos, como es el caso de marras donde mi patrocinado se encuentra penado por la comisión del delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Robo, que en actuación adecuada del Estado Venezolano mi patrocinado pudo en razón de alternativas a la prosecución del proceso optar a una medida o una libertad anticipada previo a los cumplimientos de ley.
El razonamiento anterior se realiza con la finalidad de analizar la conducta omisiva de la Juzgadora con referencia a los argumentos no evaluados específicamente con el tratamiento que le da a mi representado que pareciera estar siendo Juzgado por la comisión de un crimen atroz a los que le está vedado el otorgamiento de los beneficios de ley y que le impide a este salvaguardar su salud y su vida.
El vicio observado trasciende sobre el dispositivo del fallo incidental al estar referido a uno de los pilares fundamentales de toda sentencia como es una motivación lógica sobre los fundamentos de hecho y de derecho que fundamenten la decisión, razón por la cual la acción propuesta debe declarársele con lugar trayendo como consecuencia la anulación de la sentencia.
CAPITULO II
LEGITIMACIÓN:
En mi carácter de recurrente en vía extraordinaria de amparo constitucional, con interés personal legítimo y directo para intentar la presente acción de amparo, en primer lugar por haber sido objeto de un agravio directo por la conducta lesiva del Juzgado de la Primera Instancia en Función de Ejecución del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en cuanto a los vicio de la decisión lesiva denunciada e'n amparo, con lo cual considero que no se puede dejar al acusado desprovisto de decisión, respecto al asunto planteado. Así mismo, indico que mi cualidad de defensor privado consta en el asunto 1E-2360-23, condición que se desprende de las actuaciones con las que se acompañan la presente acción de amparo constitucional.
III
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
Dentro de los requisitos de fondo que deben cumplirse y examinarse para la admisibilidad de la acción de Amparo Constitucional son los siguientes:
a) EXISTENCIA DE UN HECHO LESIVO, ACTUAL, REPARABLE Y NO CONSENTIDO. Una de las características esenciales de la lesión constitucional debe ser su actualidad. De la causa se evidencia que la lesión sea real, efectiva, tangible, ineludible, pero sobre todo presente, debido a que los efectos de esta acción son meramente restablecedores.
b) LA LESIÓN CONSTITUCIONAL DEBE SER REPARABLE. Atendiendo a los efectos restablecedores del amparo constitucional, La Ley Orgánica de Amparo exige que la lesión pueda ser corregida o reparada mediante un mandamiento judicial que suspende o restituye la situación jurídica infringida.
c) LA LESIÓN DE UN DERECHO O GARANTÍA CONSTITUCIONAL. El segundo requisito de procedencia de la acción de amparo constitucional se refiere a la violación directa e inmediata de un derecho o garantía constitucional, significa que puede ser intentada para proteger todos los derechos y garantías constitucionales consagradas expresamente en la constitución y también para defender aquéllos que aún sin estar expresamente en el texto constitucional puedan ser considerados como inherentes a la persona humana.
La Sala Constitucional en Sentencia
IV
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE CON LA PRESENTE ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL:
En el presente caso se observa de forma evidente la violación de derechos fundamentales, consagrados en nuestra carta magna, así como de principios recogidos en nuestro texto adjetivo penal; En consecuencia es evidente ciudadanos Magistrados y así ha quedado suficientemente demostrado en la presente acción de amparo que he sido víctima de una decisión viciada de inmotivación a carente de racionalidad, con ocasión a la SOLICITUD MEDIDA HUMANITARIA, que pesa en contra de mi defendido, proferida en fecha 16 de octubre del 2023, lo cual involucra violaciones de normas que contienen derechos y garantías constitucionales que identifico a los efectos de la presente solicitud como las contenidas en los artículos 19, 26, 49.1 y 51 de la Constitución Nacional; por todas las razones antes expuestas honorables magistrados, es que acudo ante su competente autoridad a los fines de solicitar como en efecto solicito que: DECRETE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA LA DECISIÓN IMPUGNADA PROFERIDA POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Y EN CONSECUENCIA SE ORDENE LA RESTITUCIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: ANULANDO LA DECISIÓN IMPUGNADA Y ORDENANDO EL OTORGAMIENTO INMEDIATO DE UNA LIBERTAD CONDICIONAL O DETENCIÓN DOMICILIARIA QUE PRESERVE EL DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DE MI DEFENDIDO.
V
OFRECIMIENTO DE PRUEBAS DOCUMENTALES:
1- Promuevo, escrito solicitando medida humanitaria a favor de mí patrocinado, con su argumentos de hecho y de derechos, presentado ante la unidad de Alguacilazgo dirigido al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Primer Circuito Judicial Penal Del Estado Portuguesa en fecha 26 de septiembre de 2023.
2- Ofrezco marcada con letra "B", copia simple de la decisión impugnada contentiva del agravio constitucional; en el anterior sentido solicito al Tribunal constitucional requiera compulsa de la misma o solicite la causa principal 1E-2360-23, al Juzgado que profirió la sentencia impugnada útil, necesaria y pertinente por la prueba fundamental de la lesión constitucional denunciada.
3- Ofrezco marcada con letra "C", copia simple auto ejecutorio de la condena, en la que se puede constatar que mi patrocinado fue condenado a cumplir la pena de tres años de los cuales ya ha cumplido más un año y nueve meses Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Primer Circuito Judicial Penal Del Estado Portuguesa, contentivo dicho auto de un error material en la determinación de la pena por cumplir.
4- Consigo documentales complementarias marcadas d, e, f, g, h, i afines de acreditar los dichos enarbolados en la presente solicitud de amparo constitucional contra decisión Judicial.
VI
MEDIDA CAUTELAR:
De Conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y cumplido con los requisitos de procedencia, solicito se decreten la siguientes medidas cautelares innominadas, hasta la decisión definitiva de la presente acción de amparo.
1 .-Que se conceda la libertad condicional a mi representado.
2 .-La suspensión de los efectos de la decisión impugnada.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sentado doctrina vinculante en relación al dictamen de medidas cautelares en los procesos de amparo constitucional, estableciendo que:
"...A pesar de lo breve y célero de estos procesos, hay veces en que se hace necesario suspender el peligro que se cierne sobre la situación jurídica que se dice infringida o evitar que se pueda continuar violando antes que se dicte el fallo del proceso de amparo; y dentro de un Estado de Derecho y de Justicia ante esa necesidad, el juez del amparo puede decretar medidas precautelativas. Pero para la provisión de dichas medidas, y al menos en los amparos contra sentencias, al contrario de lo que exige el Código de Procedimiento Civil, al peticionario de la medida no se le pueden exigir los requisitos clásicos de las medidas innominadas: fumus boni iuris, con medios de prueba que lo verifiquen; ni la prueba de un periculum in mora (peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo), como sí se necesita cuando se solicita una medida en base al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, donde también han de cumplirse los extremos del artículo 588 eiusdem, si se pide una cautela innominada.
Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se le restablezca o repare la situación.
De allí, que el juez del amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente.
Viene a ser la posible tardanza de la resolución del proceso de amparo, así él sea breve, el elemento principal a tomar en cuenta por eljuez que ha admitido el amparo, a los fines del decreto de medidas preventivas, y ello queda a su total criterio. Eljuez que admite un amparo, no lo hace con el mismo criterio que el juez civil que admite la demanda a ventilarse por el juicio ordinario, ya que lo que se pondera en este proceso es distinto. En el amparo lo que analiza el juez es la posibilidad de que se esté lesionando al accionante en un derecho constitucional, motivo por el cual la sentencia de amparo no es ni de condena, ni mero declarativa, ni constitutiva; y si por la verosímil lesión se da curso al amparo se está aceptando la posibilidad de un buen derecho por parte del accionante, que no necesita prueba específica, bastándose el fallo impugnado para crear la verosimilitud, lo que motiva la admisión de la acción y la apertura del juicio de amparo.
Quien intenta un juicio ordinario pide se le satisfaga una pretensión de naturaleza civil. Aspira que se dicte una sentencia mero declarativa, constitutiva o de condena, y por ello las medidas preventivas nominadas o innominadas buscan (excepto en la sentencia mero declarativa) que no quede ilusoria la ejecución del fallo, y se exige prueba de esa circunstancia; o las cautelas solicitadas persiguen que una parte no cause lesiones graves o de difícil reparación en el derecho de la otra. Pero quien intenta un amparo no pide una sentencia de condena, mero declarativo o constitutivo, sino que cese de inmediato una lesión, o una amenaza, a su situación jurídica.
Quien acciona el amparo se limita a pedir que cese la lesión o la amenaza lesiva, y si tiene razón, el juez lo restablece en la situación o le evita el perjuicio; pero todo ello es transitorio, pudiendo las partes en juicio contencioso dirimir sus derechos que en el amparo no se discuten.
Tal realidad se refleja sobre las medidas preventivas que puedan las partes solicitar. Para el proceso de naturaleza civil y debido a que se discuten derechos, se exige al peticionante de la medida el cumplimiento de requisitos, ya que el derecho aún no se ha declarado a su favor, y cuando ello sucede con un fallo firme, surgirá la cosa juzgada que habrá de ejecutarse en algunas sentencias. Pero en el proceso de amparo, donde no hay que asegurar los efectos de la declaratoria del derecho (ejecución) o de su posible lesión, sino de que se detenga una agresión que disminuye o enerva la situación jurídica, o que se la evite, no pueden exigirse el cumplimiento de requisitos idénticos a los del juicio civil, porque lo que esté ocurriendo con la situaciónjurídica que es el objeto del amparo, debe existir para el momento en que se interpone la acción, debe tratarse de una situación urgente, y mal puede ante ella, pedir el juez de amparo constitución de garantías para decretarlas, o requerir el cumplimiento de las exigencias del Código de Procedimiento Civil, con lo que estaría desconociendo la situación que es la esencia de la acción de amparo.
Por ello, el juez de amparo utilizando su saber y ponderando con lo que existe en autos la realidad de la lesión y la magnitud del daño, la admite o la niega sin más.
Lo importante de las medidas que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del proceso de amparo una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial.
(Sentencia dictada el 24 de marzo de 2.000, caso: Corporación L. Hotel's, en el Expediente N° 00-0436).
Recientemente, con motivo de la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional ha sentado lo siguiente:
"...Ahora bien, el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia reconoce en el marco del Capítulo II, "De los procesos ante la Sala Constitucional", inscrito en el Título XI, denominado “Disposiciones Transitorias”, las potestades cautelares generales que ostenta la Sala Constitucional con ocasión a los procesos jurisdiccionales tramitados en su seno. Lo anterior permite traer a colación lo expuesto en la sentencia N° 1.025 del 26 de octubre de 2010, caso. "Constitución del Estado Táchira", que estableció, respecto de los proveimientos cautelares dictados con fundamento en dicha norma que:
"La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Resulta así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público".
(Sentencia dictada en fecha 12de noviembre de 2.010, en el Expediente N° 10-0092).
En orden a lo expuesto en las doctrinas transcritas, esta representación judicial solicita medida cautelar innominada de "suspensión de la ejecución de la decisión impugnada en este amparo constitucional", cual es el auto fundado dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y sea decretada medida cautelar sustitutiva de presentación de acuerdo a lo dispuesto en el Artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Fundamento esta petición de tutela cautelar en la presunción grave, precisa y concordante que dimana del propio texto de la recurrida en amparo, mediante la cual acredito el cúmulo de lesiones constitucionales inferidas a mi representado, entre las que resaltan la puesta en peligro de su salud y su vida, acordadas en decisión recurrida que está plagada de vicios por actos cumplidos en contravención de la Constitución de la República, de las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, que lo afectan de nulidades absolutas según lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de los derechos y garantías judiciales fundamentales no subsanables, consagradas con lo establecido en el artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; los Artículos 2, 3, 19, 21, 22, 23, 43, 6.2, 49.4 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
VII
PETITORIO:
Solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones, que la presente ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL, se admita, se sustancie y en definitiva se declare CON LUGAR, conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, adminiculados con el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y demás leyes que regulan la materia.
Es justicia que solicito en Guanare, Estado Portuguesa en la fecha de su presentación.

Así mismo, se verifica que el abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, consignó adjunto a su escrito de amparo constitucional, lo siguientes:
- Copia fotostática simple de escrito de fecha 26/9/2023, solicitando ante el Tribunal de Ejecución, medida humanitaria a favor de su defendido marcado con la letra “A” (folios 12 al 16);
- Copia fotostática simple de la decisión dictada en fecha 16/10/2023 por el Tribunal de Ejecución, signado con la letra "B" (folios 17 al 23);
- Copia fotostática simple del auto ejecutorio de la condena de fecha 17/8/2023 marcada con letra "C", (folios 24 al 26);
- Copia de resulta de boleta de notificación correspondiente al Abogado GABRIEL KASSEN, mediante la cual el Tribunal de Ejecución Nº 1, le notifica de la decisión en la que se le niega la solicitud formulada por su persona, en cuanto al otorgamiento al penado HERMES ANTONIO ESCALONA GIL de la medida de libertad condicional por razones humanitarias, marcado con la letra “D” (folio 27). Se verifica que fue notificado en fecha 20/10/2023.
- Copia de boleta de notificación de fecha 27/10/2023, marcada con la letra “E”, mediante la que el Tribunal de Ejecución le notifica al Abogado GABRIEL KASSEN, que por decisión dictada en esa misma fecha, se emitió pronunciamiento sobre la solicitud del recurso de revocación planteado por su persona, declarándola inadmisible en fecha 17/10/2023 (folio 28). Se verifica que referida boleta no está firmada ni tiene fecha de su recepción.
- Copia fotostática simple de escrito de fecha 24/10/2023, dirigido a la Jueza de Ejecución Nº 1, con sede en Guanare, mediante el cual el Abogado GABRIEL KASSEN solicitó traslado de su defendido, para que fuese valorado por un especialista Neumonólogo, o en su defecto hasta el servicio de emergencia del Hospital Universitario “Dr. Miguel Oraa”, marcado con la letra “F” (folio 29) ;
- Copia simple del escrito de recurso de revocación de fecha 17/10/2023, interpuesto por el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO ante el Tribunal de Ejecución Nº 1, ejerciendo recurso de revocación contra falta de decisión en cuanto a la medida humanitaria solicitada, marcado con la letra “G” (folio 30);
- Copia simple del escrito de ratificación de fecha 2/10/2023, mediante el cual se solicitó el otorgamiento de medida humanitaria interpuesto ante el Tribunal de Ejecución Nº 1 en fecha 26/9/2023, a favor del penado HERMES ANTONIO ESCALONA GIL, marcada con la letra “H”, (folio 31).

II
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Declarada la competencia que tiene esta Alzada para conocer la presente acción de amparo constitucional contra decisión judicial, se hace necesario indicar lo dispuesto en el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, en el que se establece lo siguiente:

“Artículo 491. Medida Humanitaria. Procede la libertad condicional en caso de que el panado o penada padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense o médica forense. Si el penado o penada recupera la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena.”

De la norma antes transcrita, se aprecia, que la misma no dispone que dicha decisión que acuerde o no, el otorgamiento de la libertad condicional por medida humanitaria, sea inapelable o irrecurrible. Se debe tener en consideración que el Abogado GABRIEL KASSEN, fue notificado de la decisión de fecha 16/10/2023, mediante la cual se declaró sin lugar su solicitud de LIBERTAD CONDICIONAL POR RAZONES HUMANITARIAS a favor del penado HERMES ANTONIO ESCALONA GIL, tal y como consta de resulta de boleta de notificación de fecha 20/10/2023 (folio 27), por lo que se encontraba en el término de cinco días contados a partir de su notificación para interponer un recurso de apelación de auto, tal cual lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, dispone el artículo 439 numeral 6 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 439. Decisiones Recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
(…)
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena”(…)

De manera tal, que si en fecha 16/10/2023 se publicó la decisión del Tribunal de Ejecución Nº 1, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró sin lugar su solicitud de LIBERTAD CONDICIONAL POR RAZONES HUMANITARIAS al penado HERMES ANTONIO ESCALONA GIL, siendo el defensor privado Abogado GABRIEL KASSEN notificado de la misma en fecha 20/10/2023, tal y como se indicó precedentemente, el término de cinco (5) días para la apelación de auto comenzaba el lunes 23 de octubre de 2023 (dies a quo), siguiéndole el martes 24, miércoles 25, jueves 26 y viernes 27 de octubre de 2023 (dies ad quem), por lo que no se le violentó la doble instancia, ni la tutela judicial efectiva, ni el debido proceso, al no verificarse del expediente ningún impedimento para que ejerciera el recurso de apelación correspondiente.
Además, el accionante hace una serie de cuestionamientos en contra de la motivación de la decisión dictada por el Tribunal de Ejecución Nº 1, con sede en Guanare, mediante la cual se negó el otorgamiento de la LIBERTAD CONDICIONAL POR RAZONES HUMANITARIAS, indicando: “…La Juzgadora además del vicio en la motivación descrito anteriormente incurrió en una incongruencia omisiva violatorio de la tutela Judicial efectiva y sobre la obligación de que los fallos estén debidamente motivados al no pronunciarse sobre el argumento esgrimido por la defensa en cuanto a que mi patrocinados había sido condenado a cumplir una condena de tres años de la cual ya había cumplido la mitad de dicha pena…”, “se precisaba revisar además de los requisitos de procedencia pautados para el otorgamiento de la medida humanitaria se precisaba verificar cada caso en concretos, como es el caso de marras donde mi patrocinado se encuentra penado por la comisión del delito de Aprovechamiento de Vehículo Proveniente del Robo, que en actuación adecuada del Estado Venezolano mi patrocinado pudo en razón de alternativas a la prosecución del proceso optar a una medida o una libertad anticipada previo a los cumplimientos de ley”, alegatos que perfectamente pudieron ser planteados a través del recurso de apelación de auto.
En tal sentido, de acuerdo a lo previsto en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, las Cortes de Apelaciones sólo pueden declarar inadmisible el recurso de apelación, cuando las partes no tengan legitimidad para ello, cuando se interponga extemporáneamente y cuando la decisión objeto del recurso sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal, fuera de estos casos, la segunda instancia deberá conocer sobre el fondo del recurso y dictar la decisión que corresponda.
Respecto a los supuestos existentes para declarar la inadmisibilidad de la apelación que se intentó, el literal “c” del artículo antes mencionado señala que, la misma no podrá tramitarse cuando la decisión objeto de apelación sea irrecurrible o inimpugnable por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal o de la ley.
En otras palabras, uno de los requisitos contenido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal para declarar inadmisible un recurso de apelación es el contenido en el literal “c”, que dispone: “Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley”; por lo que toda decisión es recurrible o impugnable, excepto aquellas que expresamente por ley no lo sean, cuestión que no procede en el presente asunto penal.
Partiendo de lo anterior, al no señalar expresamente el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, que la decisión sobre el decreto o no de una medida humanitaria es irrecurrible o inimpugnable, es porque el legislador patrio estableció la vía de impugnación ordinaria para este tipo de decisión.
Por lo que a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador (artículo 4 del Código Civil).
De allí, el axioma jurídico “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, donde el legislador no distingue no le es dado hacerlo al intérprete. De manera, que la decisión mediante la cual se niega el otorgamiento de una medida humanitaria, es perfectamente impugnable conforme a las previsiones del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica y reiterada que:

“…ha ido robusteciendo la exigencia de agotar la vía judicial antes de acudir al amparo, dado que la vía de protección constitucional está destinada a resguardar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta Magna y aún de aquellos que no figuren expresamente en ella, cuando han sido vulnerados, y su procedencia como tutela constitucional directa, no puede declararse si el accionante dispone de medios jurisdiccionales ordinarios acordes con la protección constitucional…” (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001. Ponencia del Dr. José Delgado Ocando. Exp. N° 01-1558).

Así entonces, en el caso sub examine, la parte actora tiene el derecho de ejercer el recurso de apelación de autos, por lo que la presente acción de amparo constitucional es inadmisible de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone:

“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
…omissis…
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

En relación al contenido de la norma antes señalada, la Sala Constitucional en sentencia N° 2369 de fecha 23 de noviembre de 2001, dispuso lo siguiente:

“La Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve).
Lo expuesto anteriormente, lleva a concluir, entonces, que la norma en análisis, no sólo autoriza la admisibilidad del llamado “amparo sobrevenido”, sino que es el fundamento de su inadmisibilidad, cuando se dispone de un medio idóneo para el logro de los fines que, a través del amparo, se pretende alcanzar”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala Constitucional mediante sentencia de fecha 10/05/2002, Exp. 02-0103, estableció:

“...que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de orden público, razón por la cual el juzgado superior...puede declarar la inadmisibilidad o admisibilidad de dicha solicitud...En tal sentido, al examinar esta Sala los supuestos de inadmisibilidad de la acción de amparo contenidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, observa que el numeral 5, expresa textualmente...No se admitirá la acción de amparo...Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...la Sala en su decisión nº 2369/2001 del 23 de noviembre sentó criterio respecto del alcance del anterior precepto legal, y afirmó:“...se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales...En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...Conforme a todo lo expuesto, en el caso bajo examen, la Sala juzga que el requisito del agotamiento de la vía judicial ordinaria no se encuentra satisfecho…todo lo cual se subsume perfectamente en la causal de inadmisibilidad establecida en el mencionado artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales...”

En virtud de lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la INADMISIBILIDAD de la acción de amparo constitucional propuesta por el abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del ciudadano HERMES ANTONIO ESCALONA GIL, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.351.922, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 6 numeral 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por disponer de la vía recursiva ordinaria. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando en sede constitucional, declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional incoada en fecha 14 de noviembre de 2023, por el abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del penado HERMES ANTONIO ESCALONA GIL, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.351.922, conforme a lo establecido en el artículo 6 numeral 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por disponer de la vía recursiva ordinaria.
Regístrese, diarícese, déjese copia, publíquese, líbrese boleta de notificación a la parte accionante y archívense las presentes actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTITRÉS (2023). Años: 213º de la Independencia y 164° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. HILDA ROSA RODRÍGUEZ ORTEGA Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. N° 8661-23 El Secretario.-
EJBS.-