TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO
DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA
213° y 164°
EXPEDIENTE Nro. 4064.
-I-
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE RECURRENTE: BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nro. 5.949.947.
PARTE RECURRIDA: JUZGADO SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS TUREN, SANTA ROSALIA Y ESTELLER DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.
MOTIVO: RECURSO DE HECHO
SENTENCIA: DEFINITIVA
Las actuaciones que conforman el presente expediente están referidas al recurso de hecho interpuesto ante este Tribunal de Alzada, en fecha 01 de Noviembre de 2023, por el ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nro. 5.949.947, debidamente asistido por el abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 23.704, contra el auto dictado en fecha 25 de Octubre de 2023, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS TUREN, SANTA ROSALIA Y ESTELLER DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, mediante el cual negó oír la apelación interpuesta, contra el auto de apertura y publicación del testamento cerrado de fecha 19 de Octubre de 2023.

En el escrito presentado, el recurrente de hecho expone ante este Tribunal de Alzada, lo siguiente:
“Honorable Juez, mi actuación en este procedimiento de Jurisdicción voluntaria se ventila ante el Juzgado A quo quien en su fallo estable:
El artículo 986 del Código Civil Venezolano, señala lo siguiente:
Toda persona que tenga en depósito un testamento cerrado, está en la obligación de manifestarlo ante el Juez de Primera Instancia más cercano tan pronto como conozca la muerte del testador, para que sea abierto y publicado.

Cualquiera que se crea interesado puede solicitar del mismo funcionario que ordene la entrega del testamento, comprobando la muerte del testador.
El código de Procedimiento Civil, en su artículo 913 segunda parte del Titulo XII de la Jurisdicción Voluntaria, establece lo siguiente:
“La solicitud que se dirija para la apertura de un testamento cerrado, se realizará en la forma prevista en el artículo 899 de este Código”.
(omissis).
El auto apelado que consta de acta de apertura y publicación del testamento cerrado objeto de esta solicitud no se requiera a pronunciamiento de fondo. Se requiere a un acto de mero trámite..en jurisdicción voluntaria, la cual fue ordenada analizando el cumplimiento y lleno los extremos legales presentes conforme a la Ley.
SOBRE EL AUTO APELADO Y DE MI CUALIDAD:
El Tribunal a quo, no se pronuncio sobre la OPOSICION A LA APERTURA DEL TESTAMENTO CERRADO, realizada en fecha 17/10/2023, ni la motivó. Dicha oposición estuvo fundamentada en que como LEGATARIO, como también propietario de los bienes pro indivisos habidos en concubinato y bienes sucesorales a la de un hijo de mi causante concubina MARY CARMEN MOGNO ZORZETTO (+) identificada a los autos, tal como se desprende de unión estable de hecho que se levanto por ante el Registro Civil de la Parroquia José Gregorio Hernández, Municipio Palavecino del estado Lara, bajo el N° 113, con fecha 18/12/2019, cursante a los autos y con quien hice vida concubinaria desde el 18/12/2008, consecutivamente hasta el 13/10/2020, fecha esta ultima del fallecimiento, como de la sentencia proferida por este Tribunal Superior en fecha 27/02/2023, causa signada con la nomenclatura N° 3931, que como hecho NOTORIO JUDICIAL invoco, donde reconoció la unión estable de hecho con mi causante concubina, en demanda judicial que por acción mero declarativa de concubinato intente contra la testadora ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO, TESTADORA y quien falleció en el Municipio Turen Estado Portuguesa en fecha 29/09/2023, según acta de defunción N° 091, llevada por ante la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Parroquia Villa Bruzual, Municipio Turen Estado Portuguesa, en cuya acta describe a mi concubina fallecida según consta del acta de defunción N° 4933, expedida por el Registro Civil del Hospital Central Antonio María Pineda, Parroquia catedral del Municipio Iribarren del estado Lara, de fecha 13/10/2020.
Hija de la testadora PIA ZORZETTO DE MOGNO según consta de la partida de nacimiento inserta bajo el N° 2545, expedida por ante el Registro Civil de la Parroquia catedral del Municipio Iribarren del estado Lara, donde consta que nació en fecha 15 de Julio de 1971, e hija de los causantes REMO MOGNO MANNI Y PIA ZORZETTO DE MOGNO, procreada e unión matrimonial según acta de matrimonio N° 10, expedida por el Registro Civil del Municipio Turen del estado Portuguesa.
DE LA OPOSICION:
Formulada la oposición como TERCERO INTERESADO en apego al artículo 900 del Código de Procedimiento Civil que establece:
Articulo 900: Si a juicio del Juez hubiere algún tercero interesado en la solicitud, ordenará que se le cite en la forma ordinaria para que comparezca en el segundo día siguiente a exponer lo que crea conducente, pero en ningún caso habrá lugar a la designación de defensor judicial.
Al admitir la solicitud si no hubiere tercero interesado, o pasada que sea la oportunidad para la comparecencia de éste, el Juez podrá ordenar la apertura de una articulación probatoria por el lapso que él determine, a fin de que se evacúen las pruebas pertinentes.
Hecha la oposición y ratificada en tiempo oportuno, la a quo subvirtió el procedimiento no contencioso a pesar de la existencia de la oposición al conculcarme el derecho como tercero, que debieron quedar a salvo (…)
Además que quebrando (sic) el concepto de orden publico que rige esta materia sobre la apertura de testamento cerrado, que son de orden público y no pueden ser relajadas por las partes y menos por el juez por el principio constitucional de garantizar los derechos a ser oído y legalidad.
(…omissis…)
Como puede observar el Juez no apertura el lapso probatorio y menos aun observo los fundamentos legales de la oposición por ser un hecho controvertido que debía ser resuelto en un procedimiento ordinario con las garantías y lapsos procesales tal como lo expuse en el escrito de oposición.
(…omissis…)
Ante este hecho y decisión irrita apele de dicho auto, la cual origino la negativa de oír mi apelación, he irrespetando los derechos que tengo como tercero interesado, garantizando en normas de orden Constitucional y Tratados internacionales sobre los derechos humanos suscritos por la República (…).
Frente a esta violación de las normas constitucionales que hice mención por parte del a quo, me cercena el derecho a que se oiga mi apelación causando un gravamen irreparable o sea el principio de la doble instancia regulado en el articulo 896 del Código de Procedimiento Civil (…).
Dicha afectación, viola y lesiona directamente los derechos que como terceros interesados ostento como el derecho a la defensa y al debido proceso frente a la subversión procesal a la solicitud de la apertura de testamento de la causante PIA ZORZETTP DE MOGNO, que fundamentare al oírseme la apelación que por este RECURSO DE HECHO interpongo.
(…omissis…)
Por último pido al Tribunal se sirva DECLARAR CON LUGAR, este RECURSO DE HECHO, en todos mis pedimentos y orden (sic) al a quo OIR LA APELACION”
Interpuesto en tales términos el presente recurso de hecho, este Tribunal Superior, por auto del 02 de Noviembre de 2023, ordenó darle entrada al mismo y fijó el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a los fines previstos en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil (folio 11).
-II-
DE LOS RECAUDOS ACOMPAÑADOS
JUNTO CON EL RECURSO
Observa este Juzgador que de las copias consignadas por el recurrente en fecha 01 de Noviembre de 2023, ante este Tribunal de Alzada, obran las siguientes actuaciones:

• Copia fotostática simple del acta de apertura de testamento cerrado, por ante el TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS TUREN, SANTA ROSALIA Y ESTELLER DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, en fecha 19 de Octubre de 2023, otorgado por la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO.- (folios 4 al 8).
• Copia fotostática simple del auto de fecha 25 de Octubre de 2023, proferida por el Tribunal a quo, en el expediente N° 1600-2023, mediante el cual NEGÓ oír el Recurso de Apelación realizado por el abogado HENRRY MOSQUERA (…) en su carácter de apoderado judicial del ciudadano BIAGGIO LAPERNA, contra el acta de apertura y publicación de testamento cerrado otorgado por la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO, de fecha veintinueve (sic) (19) de Octubre del año 2.023.

En fecha 03 de Noviembre de 2023, comparece el ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nro. 5.949.947, debidamente asistido por el abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 23.704, y mediante diligencia consigna copias certificadas de las siguientes actuaciones llevadas por el TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS TUREN, SANTA ROSALIA Y ESTELLER DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA:
• Copia fotostática certificada de la solicitud de apertura de testamento cerrado, propuesta en fecha 26 de Septiembre de 2023, por la abogada MARIA ANGELICA ALVAREZ MONCADA, en su carácter de Albacea de la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO, constante de ciento treinta folios útiles.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conforme se ha precisado en la motiva de la presente decisión, estamos en presencia de un recurso de hecho, el cual fue presentado ante esta Instancia Superior, en fecha 01 de Noviembre de 2023, por el ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nro. 5.949.947, debidamente asistido por el abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 23.704, contra el auto dictado en fecha 25 de Octubre de 2023, por el TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS TUREN, SANTA ROSALIA Y ESTELLER DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, mediante el cual negó oír la apelación interpuesta, contra el auto de apertura y publicación de testamento cerrado otorgado por la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO, de fecha Diecinueve (19) de Octubre del año 2.023.
El presente Recurso de Hecho, surge como consecuencia de que por intermedio del referido auto del 25 de Octubre de 2023, el Tribunal a quo, NEGÓ el oír Recurso de Apelación realizado por el abogado HENRRY MOSQUERA (…) en su carácter de apoderado judicial del ciudadano BIAGGIO LAPERNA, contra el referido auto de apertura y publicación de testamento cerrado, otorgado por la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO, de fecha Diecinueve (19) de Octubre del año 2.023, aduciendo la juez a quo, que en los procedimientos de Jurisdicción Voluntaria, por no ser de naturaleza contenciosa, al interponerse apelación o aparecer cualquier otro tipo de controversia, solo son apelables por quien acude a ella, no quedándole otra alternativa que desestimar la solicitud de dicho recurso.
Ahora bien, del auto que niega oír la apelación, podemos destacar que la juzgadora se apoyo en el hecho de que, el auto contra el cual se recurre, fue dictado en un procedimiento no contencioso, es decir, es una providencia de jurisdicción “graciosa”, la cual no encuadra en los supuestos de admisibilidad de la apelación.
Ahora bien, a los fines de entrar al análisis del asunto que nos atañe, comenzamos por citar lo que dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, norma rectora, en materia de Recurso de hecho, y al efecto, lo siguiente:
Art. 305:

“…Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el Juez si éste lo dispone así. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho…”

Siendo así las cosas, señalamos que el recurso de hecho es una vía especial de procedimiento breve y de objeto limitado que se agota en el conocimiento del Juez de Alzada, para declarar si la inadmisión de la apelación o el oírla en el solo efecto devolutivo, es correcta o no, es decir, se trata de un recurso que opera ante la negativa del Juzgado de admitir la apelación o de haberla concedido en un solo efecto, cuando correspondía oírla en ambos efectos.
De allí que dicho recurso consista en el medio procesal establecido por el legislador para que no se haga nugatorio el recurso de apelación, pues de no existir el primero, la admisibilidad del segundo dependería exclusivamente de la decisión del Juez que dictó la sentencia o resolución, y a su vez, es el complemento, la garantía del derecho de apelación, siendo dicho recurso cuando no se admite, el que sella en las instancias la negativa de apelación o la apelación oída a medias, es decir, el recurso de hecho es la alzada en la incidencia sobre negativa de apelación.
La doctrina nacional ha desarrollado su criterio acorde con las decisiones emitidas por nuestro Máximo Tribunal. En ese sentido, el tratadista venezolano Ricardo Henríquez La Roche, en comentario al Código de Procedimiento Civil (Tomo II, Pág. 476 y siguientes), acerca del alcance del artículo 305, definió el recurso de hecho de la siguiente manera:
“1. El recurso de hecho es la impugnación de la negativa de apelación, valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronunció sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite sólo en el efecto evolutivo. Por tanto, el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa, en el que está comprendido el recurso de apelación”.

El efecto de tal recurso no es otro que, el sostenimiento por vía alterna del equilibrio procesal y la igualdad de las partes con apego a la garantía del derecho a la defensa que consagra la Constitución vigente desde 1999, por lo que su dilucidación no es sólo de interés privado sino que envuelve un alto interés público inherente al deber de administrar justicia, propio del estado de derecho.
El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Sala de Casación Social, lo interpretó mediante decisión dictada el 25 de Abril de 2002, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, al analizar las dos categorías de recursos de hecho consagrados en los artículos 305 y 312 del Código de Procedimiento Civil, ha dejado sentado lo siguiente:
“El recurso de hecho constituye, como reiteradamente se ha establecido, el medio o garantía del derecho a la defensa que tiene el interesado para impugnar el auto del tribunal que en el primero de los casos (Art. 305) es cuando se niega la apelación o se admite en un solo efecto...”
En este contexto se señala que el alcance del recurso de hecho viene a ser la garantía procesal de la apelación, y que la actividad de esta Alzada como órgano competente, se limita al examen de la juridicidad del auto que ha negado la admisibilidad del recurso de apelación, para establecer si tal negativa es correcta por estar ajustada a las normas que regulan esa admisibilidad.
Por tanto, es importante establecer que el recurso de hecho se intenta por ante el superior, cuando se niega oír una apelación, o se oye en un solo efecto, siendo de las que debe oírse en ambos efectos.
Para ello es indispensable que reúna los supuestos que en forma seguida se singularizan:
a) Que la decisión objeto del recurso de hecho, sea de aquellas que la Ley permite apelación en ambos efectos, y que sólo se oyó en un solo efecto.
b) Que tenga apelación dada su naturaleza jurídico-procesal, y que el Juez de Primera Instancia, no obstante tal carácter, se niegue a oír tal recurso.
c) Que la parte, de manera oportuna ejerza el recurso dentro del lapso de cinco (5) días establecidos en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas debe este Juzgador verificar si la recurrente de hecho, ejerció el presente recurso en tiempo oportuno, esto es, dentro de los cinco días de despacho siguientes al auto que declaró Inadmisible la apelación.
En este orden tenemos que el auto que negó oír la apelación, fue dictado en fecha 25 de Octubre de 2023, y el recurrente presenta su recurso por ante este Juzgado Superior en fecha 01 de Noviembre del 2023, esto es, al quinto día de despacho siguiente, con lo cual se cumple con el presupuesto de tempestividad del recurso previsto en el articulo 305 del Código reprocedimiento Civil. ASI SE DECIDE.
Establecido lo anterior, pasa este decisor a verificar la procedencia o no del presente recurso de hecho interpuesto por el ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nro. 5.949.947, debidamente asistido por el abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 23.704, para el cual resulta fundamental establecer que la causa en la cual se negó oír la apelación se encuentra referida a la solicitud de Apertura de Testamento cerrado presentada en fecha 25 de Septiembre de 2023, por la abogada MARIA ANGELICA MONCADA, en su carácter de albacea testamentaria de la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO, por ante el Juzgado Distribuidor competente y admitida en fecha 09 de Octubre de 2023, por el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Turen, Santa Rosalía y Esteller del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y sobre la cual el ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, se había opuesto formalmente, mediante escrito presentado en fecha 17 de octubre del 2023, señalando entre otras cosas, el detrimento de sus derechos, toda vez que: “…la hoy causante y testamentaria PIA ZORZETTO DE MOGNO”, entre otras cosas, con el fin de perjudicar su patrimonio, que le corresponde por haber mantenido una relación concubinaria, con la ciudadana Mary Carmen Mogno Zorzetto, hija premuerta de la causante testamentaria, desconoce en dicho testamento su condición de concubino, el que se desprende del acta de unión estable de hecho que se levantó por ante el Registro Civil de la Parroquia Jose Gregorio Bastidas, Municipio Palavecino del estado Lara, bajo el N° 113, con fecha 18/12/2019…” y sobre el que además existe un juicio pendiente sobre el reconocimiento de dicho vinculo concubinario, el cual se encuentra en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, quien conoce de un recurso de casación, ejercido contra una decisión dictada por este órgano jurisdiccional, en dicho proceso, cuyo N° de causa en dicha Sala, es 2023-206. ASI SE DECIDE.
Al efecto, señalamos que. ciertamente el procedimiento a seguir en la solicitud de apertura y publicación de testamento, pertenece a la jurisdicción graciosa, toda ves que el mismo esta previsto en el artículo 913 de nuestro Código adjetivo, y por tanto, dentro del “LIBRO CUARTO” en su “PARTE SEGUNDA, DE LA JURISDICCION VOLUNTARIA TITULO PRIMERO”, es decir, lo encontramos dentro de las disposiciones generales que regulan la tramitación de las solicitudes contenidas en dicha parte, es decir, en la Jurisdicción Voluntaria.
Así observamos, que la norma del artículo 895 del referido Código, establece que: “El Juez, actuando en sede de jurisdicción voluntaria, interviene en la formación y desarrollo de situaciones jurídicas de conformidad con las disposiciones de la ley y del presente Código”.

El tratadista del Derecho Procesal Civil, Dr. Arístides Remgel-Romberg, expresa, con respecto a la definición anteriormente transcrita, lo siguiente:
“(…) definición ésta que destaca dos de los rasgos más característicos de la jurisdicción voluntaria: su finalidad constitutiva y la naturaleza propiamente jurídica de la actividad que realiza el juez. Pues si bien en ella no existe un conflicto de intereses, o litigio, en el sentido de pretensiones contrapuestas entre partes interesadas, en cambio, el juez está llamado a examinar una situación de hecho concreta y a tomar ciertas resoluciones en interés de la persona respecto de la cual va a surtir efectos la providencia del juez, pero siempre en conformidad con las disposiciones de la ley y del código. Por otra parte, la norma tiene el objetivo de ilustrar al Juez para que pueda discernir cuando el asunto sometido a su conocimiento corresponde a la jurisdicción contenciosa o a la voluntaria, y resolver en justicia lo que convenga, de acuerdo a la facultad que se le otorga en el Art. 901.(…)” ( Remgel-Romberg, A.Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo VI, pag.478. Paredes Libros Jurídicos. Edición 2004).

Dentro de las referidas disposiciones generales que regula la jurisdicción voluntaria, tenemos la contenida en el artículo 896, que establece:
“Las determinaciones del Juez en materia de jurisdicción voluntaria son apelables, salvo disposición especial en contrario”.

Y la contenida en el artículo 900, que dispone:

“Si a juicio del Juez hubiere algún tercero interesado en la solicitud, ordenará que se le cite en la forma ordinaria para que comparezca en el segundo día siguiente a exponer lo que crea conducente, pero en ningún caso habrá lugar a la designación de defensor judicial.
Al admitir la solicitud si no hubiere tercero interesado, o pasada que sea la oportunidad para la comparecencia de éste, el Juez podrá ordenar la apertura de una articulación probatoria por el lapso que él determine, a fin de que se evacúen las pruebas pertinentes”.
Como se desprende de los citados artículos, existe la posibilidad de que los terceros puedan participar en estas acciones de jurisdicción voluntaria, y la posibilidad que las decisiones que allí surjan puedan ser objeto de apelaciones, en este caso, cuando no exista disposición especial en contrario.
Ahora bien, en cuanto al caso que nos ocupa, en cuanto a la participación del tercero, en las solicitudes de jurisdicción voluntaria o graciosa, y a la posibilidad ejercer algún recurso para atacar la decisión que en ella se produzca, la Sala de Casación Civil, en sentencia fechada el 30 de septiembre del 2003, Exp. Nº C-2003-000801, en la que se declaró con lugar un Recurso de Hecho, entre otras cosas, señalo lo siguiente:
“….Con relación a la intervención de terceros consagrada en el ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, se observa que ésta no tiene desarrollado un procedimiento propio en el Código Procesal, como las otras formas de oposición de terceros, lo cual no es motivo suficiente para desecharla;

Además, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
Y por su parte, el artículo 257 de la Ley Fundamental, señala que:
“...El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales...”
En el presente caso, se evidencia que la decisión recurrida en casación, confirmó la homologación de la partición amistosa de los bienes de la comunidad de gananciales solicitada por los ex-cónyuges Yanira Rojas Olarte y Fabián Ernesto Burbano Pullas, de fecha 10 de marzo de 2003, emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo cual constituye un pronunciamiento producido dentro de un procedimiento perteneciente a la jurisdicción no contenciosa, pero con la intervención planteada de conformidad con el ordinal 6º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, alegando los intervinientes el detrimento de sus derechos debido a que tienen incoado juicio por estimación e intimación de honorarios profesionales, modifican el carácter no contencioso del procedimiento, por lo que en aplicación del criterio jurisprudencial transcrito ut supra, “...el asunto deja de ser de la jurisdicción graciosa, para convertirse en contencioso...”, y de las garantías establecidas en los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hace necesario que la presente causa sea revisable en casación. Por todo lo antes expuesto, vista la intervención ejercida de conformidad con el ordinal 6º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es criterio de la Sala que el recurso de casación anunciado el 29 de julio de 2003, contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, es admisible. Por este motivo, el recurso de hecho debe declararse con lugar. Así se decide…”
Sin duda alguna, según destacamos de la anterior cita Jurisprudencial, es indudable que cuando un tercero se presenta en una solicitud de jurisdicción voluntaria, planteando oposición fundada, alegando el detrimento de sus derechos, o el que exista un proceso pendiente, entre otros, produce un cambio en su estructura, es decir, deja de ser de la jurisdicción graciosa o voluntaria, para convertirse en contenciosa, y es en estos casos, que se oyen los recursos ejercidos contra la misma, incluido el de casación. ASI SE DECIDE.
En base a lo anterior, y precisado como ha sido de las actas que en copia certificadas forman parte del presente recurso, que quien se hizo parte, como tercero, el ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, a través de su apoderado judicial abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, y se opuso a la apertura y publicación del testamento, lo hizo alegando entre otras cosas que: “…la hoy causante y testamentaria PIA ZORZETTO DE MOGNO”, entre otras cosas, con el fin de perjudicar su patrimonio, que le corresponde por haber mantenido una relación concubinaria, con la ciudadana Mary Carmen Mogno Zorzetto, hija premuerta de la causante testamentaria, desconoce en dicho testamento su condición de concubino, el que se desprende del acta de unión estable de hecho que se levantó por ante el Registro Civil de la Parroquia Jose Gregorio Bastidas, Municipio Palavecino del estado Lara, bajo el N° 113, con fecha 18/12/2019…” y sobre el que además existe un juicio pendiente sobre el reconocimiento de dicho vinculo concubinario, el cual se encuentra en la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, quien conoce de un recurso de casación, ejercido contra una decisión dictada por este órgano jurisdiccional, en dicho proceso, cuyo N° de expediente es el 2023-206., y del cual, este Juzgador, conoce por notoriedad judicial, y siendo así, es evidente que dicho recurso, debe ser admitido. ASI SE DECIDE
Por todo lo antes expuesto, en vista de la intervención ejercida por el tercero, ciudadano BIAGGIO LAPERA TORREALBA, de conformidad con el artículo 896 y 900 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a lo establecido supra, se debe establecer que, el Recurso de apelación, interpuesto el 19 de octubre de 2023, contra el auto dictado en esa misma fecha, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS TUREN, SANTA ROSALIA Y ESTELLER DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, que aperturó y publicó el testamento cerrado otorgado por la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO, es admisible, y por tanto, el recurso de hecho interpuesto en contra el auto dictado en fecha 25 de Octubre de 2023, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS TUREN, SANTA ROSALIA Y ESTELLER DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, mediante el cual negó oír la apelación interpuesta, contra el acta de apertura y publicación del testamento cerrado de fecha 19 de Octubre de 2023,debe declararse con lugar. ASI SE DECIDA.
En consecuencia de lo anterior, se anula el auto de fecha 25 de Octubre de 2023, en el cual se negó oír la apelación interpuesta, contra el auto de apertura y publicación del testamento cerrado de fecha 19 de Octubre de 2023, y en consecuencia se ordenara oír la referida apelación en ambos efectos.- ASI SE DECIDE.
-IV-
DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos de hecho y de derecho, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de hecho presentado en fecha 01 de Noviembre de 2023, por el ciudadano BIAGGIO LAPERNA TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nro. 5.949.947, debidamente asistido por el abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 23.704, contra el auto dictado en fecha 25 de Octubre de 2023, por el TRIBUNAL SEGUNDO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS TUREN, SANTA ROSALIA Y ESTELLER DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, mediante el cual negó oír la apelación interpuesta en fecha 19 de Octubre de 2023, contra el acto de apertura y publicación del testamento cerrado otorgado por la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO.
SEGUNDO: se anula el auto de fecha 25 de Octubre de 2023, en el cual se negó oír la apelación interpuesta, contra el auto de apertura y publicación del testamento cerrado de fecha 19 de Octubre de 2023.
TERCERO: Se ordena al Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Turen, Santa Rosalía y Esteller del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, oír en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 19 de Octubre de 2023, por el apoderado judicial del recurrente, contra el auto de apertura y publicación del testamento cerrado otorgado por la ciudadana PIA ZORZETTO DE MOGNO.
CUARTO: Remítase al Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Turen, Santa Rosalía y Esteller del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, copia certificada de la presente decisión a los fines de que se de cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia. Y archívese la presente causa.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo proferido.

Regístrese y publíquese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los trece (13) días del mes de Noviembre de 2023. Años: 213° de la Independencia y 164° de la Federación.

El Juez,

Abg. Harold Paredes Bracamonte
La Secretaria,

Abg. Maria Teresa Páez Zamora.
En esta misma fecha se dictó y publicó la presente decisión, siendo las 3:00 p.m. Conste.

(Scria.)

Expediente 4064.