TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° ___05_
Causa N° 8730-24
JUEZA PONENTE: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
ACCIONANTE: Defensor Privado, Abogado PABLO NAVEA MERIÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo matrícula N° 235.855.
IMPUTADO: ERIX ALEXÁNDER HIDALGO, titular de la cédula de identidad N° V-15.213.669.
ACCIONADO: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, presidido por la Jueza Provisoria Abogada NIRKA ARACELIS PIÑA FLORES.
MOTIVO: Acción de amparo constitucional contra resolución judicial (admisión de la acusación fiscal y de la calificación jurídica en la audiencia preliminar).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, actuando en sede constitucional, conocer y decidir la ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL, interpuesta en fecha 11 de abril de 2024 ante esta Instancia Superior, por el Abogado PABLO NAVEA MERIÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo matrícula N° 235.855, en su condición de defensor privado del imputado ERIX ALEXANDER HIDALGO, titular de la cédula de identidad N° V-15.213.669, acusado en la causa penal Nº OM-2023-000921, en contra de la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió el escrito acusatorio fiscal y la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que a su decir, presuntamente violentó la garantía constitucional del debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 7, 19, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 1, 2, 4, 7 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En fecha 11 de abril de 2024, se recibió por Secretaría el escrito de amparo constitucional, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente.
En fecha 12 de abril de 2024, se le designó la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
En fecha 12 de abril de 2024, mediante auto se acordó solicitar el expediente signado con el Nº OM-2023-000921, seguido al imputado ERIX ALEXÁNDER HIDALGO, titular de la cédula de identidad N° V-15.213.669, el cual actualmente cursa ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 4, Extensión Acarigua. Se libró oficio N° 185.
En fecha 17 de abril de 2024, se recibió con oficio N° J-4-2024-22734, proveniente del Tribunal de Juicio N° 4, Extensión Acarigua, el expediente seguido en contra del imputado ERIX ALEXÁNDER HIDALGO, constante de una (1) pieza de 170 folios útiles, siendo puesto en esa misma fecha a la vista de la Jueza ponente.
Así pues, estando esta Corte dentro el lapso para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional, y a tal efecto, observa lo siguiente:
Revisado como ha sido el escrito de ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL presentado por el Abogado PABLO NAVEA MERIÑO, en su condición de defensor privado del imputado ERIX ALEXÁNDER HIDALGO, titular de la cédula de identidad N° V-15.213.669, se observa, que es dirigido contra la resolución judicial publicada en fecha 19 de marzo de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió el escrito acusatorio fiscal y la calificación jurídica.
Al respecto, se observa que el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la competencia de esta Alzada para conocer de las demandas de amparo constitucional autónomas contra las decisiones que dicten los juzgados de primera instancia.
Además, ha señalado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 116 de fecha 19/02/2024, que la admisión de la acusación y la calificación jurídica, son pronunciamientos inimpugnables:

“De acuerdo a la norma y al criterio jurisprudencial transcrito, se advierte que la admisión de la acusación y la calificación jurídica, es uno de los pronunciamientos considerados inimpugnables, visto que la admisión de la acusación fiscal por parte del Tribunal de Control, que implica la admisión de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público o atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta, forma parte del auto de apertura a juicio, y siendo que este pronunciamiento es de los previstos en los artículos 313.2 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es señalado como inapelable por sentencia vinculante y la norma antes indicada, esta Sala considera que la Corte de Apelaciones a quo erró al incluir esta pretensión de la accionante en la inadmisibilidad declarada de conformidad con el numeral 5, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al considerar que constituía uno de los actos que podían recurrirse en apelación (cfr. sentencia de esta Sala N° 861/2016)”.

Así las cosas, visto que el hecho presuntamente generador de la violación de los derechos constitucionales denunciados lo constituye un pronunciamiento judicial dictado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, considerados inimpugnables, esta Alzada estima que resulta COMPETENTE para conocer del amparo ejercido, y así se declara.-

II
DEL ESCRITO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En fecha 11 de abril de 2024, el Abogado PABLO NAVEA MERIÑO, en su condición de defensor privado del imputado ERIX ALEXANDER HIDALGO, titular de la cédula de identidad N° V-15.213.669, a quien se le sigue causa penal Nº OM-2023-000921, por ante el Tribunal de Control Nº 2, Extensión Acarigua, interpuso ante esta Corte de Apelaciones escrito contentivo de acción de amparo constitucional contra resolución judicial (folios 1 al 5 del presente cuaderno), en los siguientes términos:

“Yo, Pablo Navea Merino de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-11.652.544, correos electrónicos: pablonavea73@gmail.com y iorgelgyl970@gmail.com. N° Tlfs de contacto con red social whatsapp 0412- 5164082 y 0412-1569280, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 235.855, con domicilio procesal en la Urbanización 24 de julio calle 5 con avenida 6, casa N° 3-8, Municipio Independencia estado Yaracuy; debidamente juramentado en la presente causa por ante el Tribunal Penal De Primera Instancia Estadales Y Municipales En Funciones De Control N° 02 Del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 20 de febrero de 2.024 (Anexo), como defensor del ciudadano ERIX ALEXANDER HIDALGO, venezolano, mayor de edad, Titular de la cédula de identidad N° V-15.213.669, domiciliado en Barrio Andrés Eloy Blanco, Calle N° 01, Avenida N° 45, Casa S/N, Acarigua municipio Páez del Estado Portuguesa; quien está siendo procesado por el delito ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO; imputación fundamentada por la fiscalía séptima del Ministerio Publico, según lo previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes; Ocurrimos ante usted, con el debido respeto y acatamiento de ley, fundamentados en el artículo Constitucional N° 49 y artículos 01, 02, 04, 07 y 22 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; a objeto de ejercer Amparo Constitucional Contra La Admisión De La Acusación Y De La Calificación Jurídica En La Audiencia Preliminar, como en efecto lo realizo, por lo cual expongo y solicito lo siguiente:
CAPITULO I
FUNDAMENTACIÓN
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Artículo 7.- La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento Jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están Sujetos a esta Constitución.
Artículo 19.- El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.
Artículo 27.- Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad; y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona; y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales.
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales
Artículo 1.- Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. La garantía de la libertad personal que regula el habeas corpus constitucional, se regirá por esta Ley.
Artículo 2.- La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley. Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea inminente.
Artículo 4.- Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva.
Artículo 7.- Son competentes para conocer de la acción de amparo, los Tribunales de Primera Instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho o de la garantía constitucionales violados o amenazados de violación, en la jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurrieren el hecho, acto u omisión que motivaren la solicitud de amparo. En caso de duda, se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia en razón de la materia.
Si un Juez se considerare incompetente, remitirá las actuaciones inmediatamente al que tenga competencia. Del amparo de la libertad y seguridad personales conocerán los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, conforme al procedimiento establecido en esta Ley.
Artículo 22.- El Tribunal que conozca de la solicitud de amparo tendrá potestad para restablecer la situación jurídica infringida, prescindiendo de consideraciones de mera forma y sin ningún tipo de averiguación sumaria que la preceda.
En este caso, el mandamiento de amparo deberá ser motivado y estar fundamentado en un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación.
JURISPRUDENCIAS
 La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1704 de fecha 01-12-2023, estableció el siguiente criterio.
“...La admisión de la acusación y de la calificación jurídica son pronunciamientos considerados inimpugnables por formar parte de auto de apertura a juicio, y siendo que este pronunciamiento es de los previstos en los artículos 313.2 y 314 del Copp, debe ser señalado como inapelable.
...Yerran las Cortes de Apelaciones cuando declaran inadmisible un amparo interpuesto contra la admisión de la acusación y de la calificación jurídica en la Audiencia Preliminar bajo el argumento de que son actos que pueden recurrirse en apelación, pues dichos pronunciamientos son impugnables de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 313.2 y 314 del Copp”.
 La sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 116 de fecha 19-02-2024, estableció el siguiente criterio.
“...Se advierte que la admisión de la acusación y de la calificación jurídica son pronunciamientos del auto de apertura a juicio, previstos en los artículos 313.2 y 314 del Copp, considerados inapelables.
...La admisión de los medios probatorios en la audiencia preliminar y el mantenimiento de la medida cautelar si son pronunciamientos que pueden ser apelados”.
Artículo 217.- Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente.
CAPITULO III
DESCRIPCIÓN NARRATIVA DEL HECHO, ACTO, OMISIÓN Y DEMÁS CIRCUNSTANCIAS QUE MOTIVEN LA SOLICITUD DE AMPARO
En Audiencia Preliminar anexo copias certificada, celebrada en fecha 19 de marzo de 2.024, vinculante a nuestro representado en el expediente OM-2023-000921, la ciudadana Juez NIRKA ARACELIS PIÑA FLORES, fundamentada en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal (Copp), admitió la acusación fiscal, mantuvo la medida cautelar de privativa de libertad al igual que mantuvo el calificativo solicitado por el ministerio público; donde el antes mencionado artículo 308 ejusdem, en su numeral 03, establece los requisitos que debe contener la acusación del ministerio público a saber: 308-3: los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; la vindicta publica en su formal escrito de acusación, causa N° MP-240796-2023, presentado el 08 de enero de 2.024 constante de seis (06) folios útiles, que rielan desde el folio N° 78 hasta el 83 por sus respectivos vueltos, en el capítulo III “Elementos De Convicción”, no fundamento debidamente la relación HECHOS-PRUEBAS-DERECHO, para sustentar su calificativo “ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO”; imputación fundamentada por la fiscalía séptima del Ministerio Público, según lo previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes. La ciudadana Juez Nirka Aracelis Piña Flores; VIOLENTO EL PRINCIPIO iurís tantum (Presunción solo de derecho que ordena admitir como probado en juicio un hecho, mientras no se tenga prueba de lo contrario), cuando del acervo probatorio presentado por la fiscalía (07 en total), hubo dos (02) elementos de convicción a saber: 1Informe de Evaluación Psicológica y 2.- Informe Médico Forense; que indican con certeza científica AUSENCIA DE PENETRACIÓN, DESGARRAMIENTO Y LESIONES en la presunta víctima de autos; incurriendo adicionalmente en error de derecho que causa indefensión (es un quebrantamiento de formas procesales), ARGUMENTANDO: “esta juzgadora considera que en el informe médico se lee" examen físico externo SIN LESIONES. Area ano-rectal de aspecto y configuración NORMAL. HIPOTÓNICA SIN LESIONES al momento de su valoración. CONCLUSIONES: Ano-rectal sin lesiones”; sin embargo esto debe ser debatido en juicio”.
El hecho antes descrito constituye dos violaciones a principios y garantías consagrados en los artículos 110 (Funciones del Juez) y 264 (control del cumplimiento de los principios y garantías) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Publico en su escrito de acusación formulo: el presunto delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, hecho descrito en la fecha, modo y lugar tal como consta en los autos de la referida causa. En tal sentido, de ser cierto, nos encontraríamos ante un hecho antijurídico tipificado, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes; tal como lo narra o presenta la Fiscalía en su formal y respetable escrito acusatorio; por su parte, la mencionada norma, es decir, el 259 segundo aparte, de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes contempla la descripción del supuesto de hecho, que tipifica al delito como tal y como si este se llegare a consumar; y al no materializarse dicho tipo penal, estaríamos bajo otro calificativo e incluso ante una falta; es decir, EN EL INFORME MEDICO FORENSE que riela en el folio N° 38, practicado a la presunta víctima de autos, en fecha 21-11-23, según experticia N° 2698-23 practicado por médico adscrito al SENAMECF; se lee del resultado “ examen físico externo SIN LESIONES. Área ano-rectal de aspecto y configuración NORMAL, HIPOTÓNICA SIN LESIONES al momento de su valoración. CONCLUSIONES: Ano-rectal sin lesiones”. La Ciudadana Juez Nirka Aracelis Piña Flores, no fue objetiva al momento de apreciar dicha prueba en esta crucial fase Preliminar, sino que fue subjetiva, al valorar según su juicio sobre la misma, INCURRIENDO EN EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIÓN Y APARTÁNDOSE DEL EJERCICIO DE CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE LA PRUEBA; por cuanto del resultado de la prueba forense estaba nuestra solicitud, CAMBIO DE CALIFICATIVO Y MEDIDA SUSTITUTIVA DE PRIVATIVA DE LIBERTAD; pues en lenguaje coloquial, del resultado de la valoración científica-forense, se desprende QUE NO HUBO PENETRACIÓN en el área ano-rectal de la supuesta víctima de autos. La fiscalía del Ministerio Publico fundamento su acusación en el artículo 259 encabezado y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la protección de niños, niña y adolescente, precisamente el segundo aparte establece: “...si el acto sexual implica penetración genital o anal...”, supuesto de Ley QUE NO SE MATERIALIZO, según el resultado científico de certeza forense.
Es jurisprudencia patria, determinada por decisión de la sala constitucional, Expediente 06-0739, de fecha 03 de agosto de 2.006, estableció: “A los fines de establecer si el Juez de Control al determinar que los hechos no revisten carácter penal usurpó funciones del Juez de Juicio, esta Sala considera necesario señalar cual es la importancia de la fase intermedia en el proceso...
...La fase intermedia o su acto central, la audiencia preliminar, tiene una función de filtro, y su objetivo funcional es determinar si de la acusación emerge fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado (artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal), es decir, si del resultado de la investigación fiscal existe la alta probabilidad de una sentencia condenatoria.” (Negritas y subrayado nuestros).
Incurre en error la Ciudadana Juez Nirka Aracelis Piña Flores, cuando la fiscalía del Ministerio público fundamenta con el artículo 99 del Código Penal, que establece: “Se consideraran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque haya sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad”, sin señalar lugar v tiempo de saber: 1Informe de Evaluación Psicológica y 2 - Informe Médico Forense; que indican con certeza científica AUSENCIA DE PENETRACIÓN, DESGARRAMIENTO Y LESIONES en la presunta victimé de autos; incurriendo adicionalmente en error de derecho que causa indefensión (es un quebrantamiento de formas procesales), ARGUMENTANDO: “esta juzgadora considera que en el informe médico se lee: “examen físico externo SIN LESIONES. Área ano-rectal de aspecto v configuración NORMAL. HIPOTÓNICA SIN LESIONES al momento de su valoración. CONCLUSIONES: Ano-rectal sin lesiones”: sin embargo esto debe ser debatido en juicio”.
El hecho antes descrito constituye dos violaciones a principios y garantías consagrados en los artículos 110 (Funciones del Juez) y 264 (control del cumplimiento de los principios y garantías) del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Ministerio Publico en su escrito de acusación formulo: el presunto delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, hecho descrito en la fecha, modo y lugar tal como consta en los autos de la referida causa. En tal sentido, de ser cierto, nos encontraríamos ante un hecho antijurídico tipificado, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes; tal como lo narra o presenta la Fiscalía en su formal y respetable escrito acusatorio; por su parte, la mencionada norma, es decir, el 259 segundo aparte, de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes contempla la descripción del supuesto de hecho, que tipifica al delito como tal y como si este se llegare a consumar; y al no materializarse dicho tipo penal, estaríamos bajo otro calificativo e incluso ante una falta; es decir, EN EL INFORME MEDICO FORENSE que riela en el folio N° 38, practicado a la presunta víctima de autos, en fecha 21-11-23, según experticia N° 2698-23 practicado por médico adscrito al SENAMECF; se lee del resultado “ examen físico externo SIN LESIONES. Área ano-rectal de aspecto y configuración NORMAL, HIPOTÓNICA las supuestas reiteradas ocasiones en que supuestamente se llevaron a cabo los hechos. Así mismo, la acusación fiscal impone en su fundamentación de derecho, la aplicación del artículo 217 de Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes, que establece: “Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyo sujeto pasivo calificado es un niño o adolescente", siendo este artículo de los contemplados en las disposiciones generales, de las infracciones a la protección debida en la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes como un agravante, es decir, aplicable cuando el tipo penal no inmiscuye a un niño, niña o adolescente. La Ciudadana Juez Nirka Aracelis Piña Flores, YERRA imponiendo doble sanción por un mismo hecho.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, tanto de hecho como de derecho, solicito como defensor de confianza del Ciudadano ERIX ALEXANDER HIDALGO, antes suficientemente identificado, AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN Y DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR y que se le restituya su situación jurídica infringida, en la cual se le violentaron derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, En La Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes y en el Código orgánico Procesal Penal; siendo dichos derechos transgredidos cuya gravedad justifica y posibilita el ejercicio de la acción constitucional del amparo establecido y contenido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”; por lo cual solicito NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR…”

El accionante en amparo anexó adjunto a su escrito, los siguientes recaudos:
1.-) Copia fotostática simple del acta de aceptación y juramentación de fecha 20 de febrero de 2024, donde se verifica que el Abogado PABLO NAVEA es el defensor de confianza del imputado ERIX ALEXANDER HIDALGO (folio 6).
2.-) Copias fotostáticas certificadas del auto de apertura a juicio oral y privado de fecha 19 de marzo de 2024, publicado por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2, Extensión Acarigua (folios 7 al 14).

III
DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL ACCIONADA

En fecha 19 de marzo de 2024, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro del auto de apertura a juicio acordado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, el cual fue anexado por el accionante a su escrito de apelación (folios 8 al 14) y es del siguiente tenor:

“ASUNTO PRINCIPAL: OM-2023-000921
ASUNTO: 0M-2023-000921
JUEZ DE CONTROL: ABG. NIRKA ARACELIS PIÑA FLORES
SECRETARIA: ABG. ZUHEY FERRER
FISCALÍA SÉPTIMA: ABG. ANA KARINA ESPINOZA
DEFENSA PRIVADA: ABG. JOSÉ JUAN GONZÁLEZ Y PABLO NAVEA
ACUSADO: ERIX ALEXANDER HIDALGO
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO
DECISIÓN: AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PRIVADO

Celebrada como ha sido la Audiencia Preliminar en la presente causa, cumplidas las formalidades de ley y oídos como han sido las partes por este Tribunal, el Fiscal del Ministerio Público presenta formal ACUSACIÓN en los siguientes términos:
CAPÍTULO I
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO
De conformidad con lo establecido en el artículo 308 numeral 10 del Código Orgánico Procesal Penal este Representación Fiscal pasa a identificar plenamente a las partes en el presente escrito Acusatorio.
A) IMPUTADOS Y SU DEFENSA: ERIX ALEXANDER HIDALGO, titular de la cédula de identidad No. V-15.213.669 fecha de nacimiento 08/1/981(sic), de nacionalidad venezolana, de profesión u oficio: VIGILANTE, residenciado: Barrio Andrés Eloy Blanco, Calle 01, AV 45. Municipio Páez, estado Portuguesa.
B) Debidamente asistido por la Defensora Privados Abg. Jorge Luis González y Abg. Pablo Navea.
C) VÍCTIMA: W.Y.M. (DATOS QUE SE OMITEN POR RAZONES DE LEY).
CAPÍTULO II
DE LOS HECHOS OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN
“…Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos investigados suscitados en fecha 21-12023 (sic), aproximadamente a las 11:00 pm, comparece por ante la Sede de la Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas, División de Inteligencia Estratégicas Base-Portuguesa, (DIE) el ciudadano Wilmer Martínez, manifestando la intención de denunciar al ALEXANDER HIDALGO, quien desde hace un mes acosa a su hijo el niño WJ.M.M (datos se omiten por razones de ley) de 11 años mensajes de texto al niño antes mencionado incitándolo a tener una relación amorosa, ERIX ALEXANDER es vecino y Vive en el de edad (sic), este ciudadano le escribe Barrio Ajuro av. 45 de Acarigua donde habita la víctima, debido a ello mantienen un vínculo de amistad en el entorno familiar visitaba con frecuencia la casa del ciudadano ERIY Ocurrió el hecho y siendo el mismo sector razón por la cual el niño ALEXANDER, quien aprovechando la inocencia de la víctima le obsequiaba chocolates y caramelos ofreciéndole también como regalo un teléfono celular, ganándose así pertinentes (sic), donde confianza del niño para invitarlo a su casa en reiteradas ocasiones y cuando se encontraba solo abusó sexualmente del niño. El padre de W.J.M.M (datos se omiten por razones de ley) comenzó a notar comportamientos extraños a su hijo por lo que decide revisar el teléfono celular, observando las Conversaciones entre ambos (víctima y victimario) que lo llevaron a presumir lo que estaba ocurriendo con su hijo y este ciudadano Erix Alexander, motivado a ello decide acudir a la SEDE Policial para que iniciaran las averiguaciones pertinentes.
Seguidamente de forma inmediata se constituyó una comisión policial a mando del OFICIAL JEFE (CPNB) QUINTERO RONALD, titular de la cédula de identidad Nro. 25.256.007, en compañía del OFICIAL (CPNB) GALLARDO JULIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.301.715, con dirección hacia el Municipio Páez, Barrio Andrés Eloy Blanco, estado Portuguesa, quienes dan inicio a las diligencias investigativas correspondientes al caso debido a la denuncia realizada por el ciudadano Wilmer Martínez, una vez ubicada la comisión específicamente en el Barrio Andrés Eloy Blanco proceden a realizar trabajos de inteligencia en el mencionado sector, al pasar a la altura de la calle número 01 logran avistar a un (01) ciudadano con las características similares a las que fueron suministradas por el Denunciante, tomando el mismo una actitud evasiva y nerviosa al notar la comisión policial por lo que el OFICIAL JEFE (CPNB) QUINTERO RONALD le dan la voz de alto, simultáneamente el OFICIAL (CPNB) GALLARDO JULIO amparándose en el Código Orgánico Procesal Penal artículo 191, para verificar al ciudadano quien sería objeto de una inspección Corporal, a su vez realizar la búsqueda de un (01) ciudadano que funja como testigo, siendo infructuosa la misma, le indican al ciudadano que de poseer algún objeto de interés criminalístico lo manifestaran o exhibiera de manera voluntaria, el mismo permaneció en silencio, proceden a realizar la inspección corporal, con el siguiente resultado: (01) Ciudadano quien vestía para el momento franela tipo chemise color Naranja, pantalón Blue Jeans, zapatos casuales de color negro: logrando incautar Un (01) teléfono celular Marca Xiaomi modelo M2004J19G, IMEI 1:864977052999129, IMEI2: 864977052999129, 2) Un (01) teléfono celular Marca Motorola, modelo XT1921-6, IMEI: 351838092682101, aprehendido de acuerdo a lo establecido al Artículo 234 del COPP, se le dio cumplimiento le informan al ciudadano que sería a los establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal dándoles lectura de sus derechos Constitucionales, de igual manera quedó identificando plenamente como: ERIX ALEXÁNDER HIDALGO titular de la cédula de identidad V-15.213.669 de 42 años de edad, fecha de nacimiento 08711/1981, de profesión u oficio vigilante.
CALIFICACIÓN JURÍDICA Y MOTIVO
Es criterio de esta Fiscalía, que la conducta desplegada por el imputado ERIX ALEXÁNDER HIDALGO como autor del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del Niño W.Y.M (cuyo nombre se omiten por razones de ley) de 11 años de edad.
Quedando encuadrada su conducta, en la norma jurídica antes mencionada toda vez que el mencionado imputado cometió el delito, tal y como se desprende de las declaraciones de las diligencias practicadas por el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas División de Inteligencia Estratégicas Base-Portuguesa y demás actas procesales que conforman la presente causa, encuadrando su conducta en los tipos penales estos que rezan textualmente lo siguiente:
Artículo 259: Quien realice actos sexual con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal manuela o la introducción de objetos o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Artículo 99: Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.
Artículo 217: Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que Sean: niño o niños, niña o niñas, adolescentes o adolescentes.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDOS”
A los fines de la incorporación y correspondiente interpretación como peritos expertos oficiales, conforme al Artículo 337 del Código Orgánico Procesal Penal, se les permitan consultar sus notas y dictámenes y en virtud del Artículo 339 Ejusdem, se le concede la palabra sobre la experticia realizada y ser interrogados por las partes y el Tribunal: adolescente (sic). De conformidad con lo previsto en los Artículos 338 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo a los siguientes funcionarios policiales como testigos:
EXPERTOS:
1.- DETECTIVE JEFE YRIANA RODRÍGUEZ adscrito al Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Municipal Acarigua Estado Portuguesa, donde pueden ser citadas a los fines que rinda declaración sobre la EXPERTICIA DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO N° 1730 de fecha 23-11-2023, Es licito, por cuanto fue contenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, Es pertinente, por cuanto es quien practica la experticia a que se hace mención, y necesario, por cuanto su testimonio certifica la existencia legal del teléfono celular donde fue extraído conversaciones donde deja en evidencia la participación del imputado en el presente hecho. Además, para que sea citado en el Juicio Oral y Público se solicitara de conformidad con lo atinente a la exhibición de los informes de acuerdo al 228 en concordancia con el artículo 322 numeral 02 del COPP, así mismo se solicita conforme al 341 del COPP sea leído íntegramente en el debate el contenido.
2. - Dr. ALBERT GUTIÉRREZ, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencia Forense. Acarigua Estado Portuguesa, donde puede ser citado a los fines de que rinda declaración sobre el EXAMEN MEDICO LEGAL N° 2698-2023, de fecha 23-11-2023, correspondiente a la víctima en la presente causa, Es licito, por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, Es pertinente: por cuanto es quien practica la experticia a que se hace mención, y necesario: por cuanto su testimonio certifica el estado físico y ano rectal, que presentó la víctima en la presente causa. Además, para que sea citado en el Juicio Oral y Público se solicitara de conformidad con lo atinente a la exhibición de los informes de acuerdo al 223 en concordancia con el artículo 322 numeral 02 del COPP, así mismo se solicita conforme al 341 del COPP sea leído íntegramente en el debate el contenido.
3. - Psicólogo II LUCIA MENDOZA, adscrita a la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Publico, donde puede ser citada a los fines que rinda declaración sobre los INFORME PSICOLÓGICO, sobre INFORME PSICOLÓGICO, de fecha 22-11-2023, Es licito, por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, Es pertinente: por cuanto es quien practica la experticia a que se hace mención, y necesario: por cuanto su testimonio certifica el estado emocional del niño víctima del presente causa. Además para que sea citado en el Juicio Oral y Público se solicitara de conformidad con lo atinente a la exhibición de los informes de acuerdo al 228 en concordancia con el artículo 322 numeral 02 del COPP, así mismo se solicita conforme al 341 del COPP sea leído íntegramente en el debate el contenido.
FUNCIONARIOS ACTUANTES:
OFICIAL JEFE (CPNB) QUINTERO RONALD titular de la cédula de identidad Nro. V 25.256.007, en compañía del OFICIAL (CPNB) GALLARDO JULIO titular de la cédula de identidad Nro. V-26.301.715, del CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, adscrita a la DIVISIÓN DE INTELIGENCIA ESTRATÉGICA "D.I.E2 Es lícito, por cuanto fue obtenido e incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Es pertinente, por Cuanto dichos funcionarios realizaron el Aprehensión, de fecha 21-11-2023. Dejo constancia de las primeras pesquisas y APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA realizada, así como otras diligencias de investigación, se solicitará de conformidad con lo atinente a la exhibición de los informes de acuerdo al 228 en concordancia con el articulo 322 numeral 02 del COPP, así mismo se solicita Conforme al 341 del COPP sea leído íntegramente en el debate el contenido.
TESTIGOS: De conformidad con lo previsto en los Artículos 338 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo a la siguiente testigo:
01,- WILMER YOANDER MARTÍNEZ PERNALETE. Es lícito, por cuanto fue obtenido e Incorporado al proceso de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Es pertinente, por cuanto es testigo en la presente causa y narrara las Circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los hechos y Necesario, por lo tanto, sus testimonios comprobaran la responsabilidad penal del imputado: ERIX ALEXANDER HIDALGO.
02.- El Niño W.J.M. M (Datos se omiten por razones de Ley) de 11 años de edad. Es Lícito Código Orgánico Procesal Penal. Es pertinente, por cuanto es la VICTIMA en la presente causa narra hechos y Necesario, por cuanto sus testimonies comprobaran la responsabilidad penal de la causa y narrara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los imputado ERIX ALEXANDER HIDALGO
V
PRUEBA DOCUMENTAL
A los fines de incorporar al Juicio Oral para su lectura de conformidad con el A los fines de incorporar Ordinal 2o, del Código Orgánico Procesal Penal, ofrecemos la siguiente prueba:
01.- Con la EXPERTICIA DE EXTRACCIÓN DE CONTENIDO, DICTAMEN PERICIAL N° 1730 de fecha 23 de noviembre de 2023, suscrito por La DETECTIVE JEFE YRIANA RODRÍGUEZ, T.S.U. en Investigación Penal, adscrito a la Coordinación De Criminalística Financiera, Informática y Telecomunicaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, designado para realizar peritaje, según oficio número 18-F7 -1453-2023, de fecha 22-11-2023, en relación con la averiguación o causa CPNB-C05-10P. INT-SP-GD- 002438-2023, EVIDENCIA 01 Un (01) Teléfono móvil celular, elaborado en material sintético de color NEGRO, marca MOTOROLA, VERIZON, de BATERÍA interna seriales IMEI 01:351838092682101, presentando en su parte anterior una pantalla de cristal liquida digital, con Una (01) cámara digital integrada y una bocina, en su lateral derecho (con vista al observador), se Visualizan botones pulsadores para el control y uso de su funcionamiento, en su parte posterior posee una tapa protectora en la misma se aprecia una imagen alusiva a la empresa MOTOROLA, en su parte superior izquierdo posee (01) cámara digital integrada con su respectivo flash, en Su parte inferior se visualiza un (01) puerto de entrada y salida USB, el mismo se encuentra desprovisto de tarjeta SIM CARD. La evidencia se aprecia en REGULAR ESTADO DE USO Y FUNCIONAMIENTO. EVIDENCIA 02 Un (01) Teléfono móvil celular, elaborado en material sintético de color AZUL, marca XIAOMI, modelo M2004J19G, de batería interna, seriales IMEI 01:864977052999129, IMEI02:864977052999137, presentando en su parte anterior una pantalla de cristal liquida digital, con una (01) cámara digital integrada y una bocina, en su lateral derecho (con vista al observador), se visualizan tres (03) botones pulsadores para el control y uso de su funcionamiento, en su parte posterior posee una tapa protectora en la misma se lee REDMI, en su parte superior izquierdo posee cuatro (04) cámaras digitales integradas con su respectivo flash, en su parte inferior se visualiza un (01) puerto de entrada y salida USB, el mismo se encuentra provisto de una tarjeta SIM CARD signada a la empresa telefónica MOVISTAR. Con el siguiente serial 5804320009458860 La evidencia se aprecia en REGULAR ESTADO DE USO Y FUNCIONAMIENTO PERITACIÓN: Se procede a realizar pruebas de funcionamientos de manera directa y manual a los equipos celulares en Cuestión observándose que respondan correctamente a los Comandos de proceso, asimismo se procede a extraer contenido de manera manual de edad las aplicaciones, logrando obtener lo siguiente: CONVERSACIÓN EXTRAÍDA MEDIANTE LA APLICACIÓN DE MENSAJERÍA INSTANTÁNEA MESSENGER DEL USUARIO YONNYEL FILARDO con ALEXANDER HIDALGO.- CONCLUSIÓN, ¿n base a le anteriormente expuesto se concluye: 1. Para el momento de la evaluación se Constató que las evidencias u objetos de estudios responden a los comandos de procesos, los mismo se encuentran en recular estado de Uso, conservación y funcionamiento. 2. Se constató en la EVIDENCIA 01, una conversación mediante la aplicación MESSENGER entre la víctima y el victimario, donde se evidencia por once (11) captures de pantalla convertidos en imágenes, una relación sentimental- 3. Se constató en la EVIDENCIA 02, una imágenes) donde el mismo relata haber tenido relaciones sexuales con una víctima menor conversación mediante la aplicación MESSENGER entre el victimario y un usuario signado Con el nombre DANNY (se evidencia por cuatro (04) captures de pantalla convertidos en imágenes donde el mismo relata haber tenido relaciones sexuales con una víctima menor de edad.
VI
SE ADMITEN LAS PRUEBAS TESTIMONIALES OFRECIDAS POR LA DEFENSA PRIVADA
01-JOSÉ GABRIEL ROSO
02-ANA ISABEL RODRÍGUEZ MENDOZA
03-LUIS ALEXANDER BALDALLO MARTÍNEZ
Señalando que son útiles, necesarios y pertinentes ya que tiene conocimiento del hecho y son testigos y pueden indicar las circunstancias de moto, tiempo y lugar de los hechos.
DE LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO
En relación a la medida de coerción personal se mantiene la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena librar Boleta de Encarcelación al Internado Judicial del estado Lara David Viloria; Sexto: Se Decreta la Apertura Juicio Oral yPrivad de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano imputado Erix Alexander Hidalgo, titular de la cédula de identidad V-15.213.669 por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual A Niño Continuado, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado Segundo aparte de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal concatenado con el artículo 217 Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de NIÑO W.Y.M (Demás datos se omiten por razones de Ley); Séptimo: Se ordena se ordena (sic) librar Boleta de reintegro al órgano aprehensor a la orden del Tribunal de Juicio que corresponda por Distribución. Se emplazó a las partes para que comparezcan ante el Juez de Juicio y se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Juicio en el pazo común de cinco (05) días a los fines legales pertinentes…”

IV
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN

Declarada la competencia que tiene esta Alzada de conocer la presente acción de amparo constitucional, y una vez constatado prima facie, el cumplimiento por parte del accionante de los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se hacen las siguientes consideraciones:
El amparo constitucional tiene como objeto la protección frente a las actuaciones que puedan producir lesiones, en forma directa, sobre la esfera de garantías y derechos constitucionales de los particulares. Esta acción está destinada a restablecer a través de un procedimiento breve los derechos lesionados o amenazados de violación, siendo un instrumento para garantizar el pacífico disfrute de los mismos, operando ésta sólo cuando se dan las condiciones previamente expuestas y aceptadas como necesarias de la institución de amparo, de conformidad con la ley que rige la materia y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.
En este sentido, la acción de amparo constitucional debe ajustarse a los requerimientos establecidos en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, constituyendo una condición esencial para el ejercicio de la misma, que la violación del derecho o la garantía constitucional, constituya una evidente situación susceptible de ser reparada, es decir que se puedan restablecer las cosas al estado que tenían antes de producirse la violación.
De allí, que los efectos del amparo constitucional son siempre restablecedores y nunca constitutivos; entendiéndose como tal, poner una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situación que ostentaba antes de que se produjera la lesión denunciada ante el juez de amparo.
Con base en lo anterior, se observa que la presente acción de amparo constitucional fue ejercida por el Abogado PABLO NAVEA MERIÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo matrícula N° 235.855, en su condición de defensor privado del imputado ERIX ALEXÁNDER HIDALGO, titular de la cédula de identidad N° V-15.213.669, verificándose su legitimidad en el acta de aceptación y juramentación de fecha 20/02/2024, cursante al folio 6.
Así mismo, acompaña en copia certificada la resolución judicial contra la cual ejerce la acción de amparo constitucional, especificando que dicha acción va dirigida única y exclusivamente contra los pronunciamientos dictados por la Jueza de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, mediante los cuales admitió la acusación fiscal y la calificación jurídica, pronunciamientos que como se indicó a lo largo de la presente decisión, son inimpugnables.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones considera que, con base a la acción de amparo interpuesta, no proceden las causales de inadmisibilidad que establece el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, resultando procedente la ADMISIÓN de la presente acción de amparo constitucional. Y así se declara.-

V
DE LA DECLARATORIA DE MERO DERECHO

La Sala Constitucional en sentencia Nº 993 de fecha 16 de julio de 2013, dejó establecida la posibilidad de no tramitar el amparo cuando el aspecto controvertido fuere de mero derecho. A tal efecto, dicho fallo precisó lo siguiente:
“De modo que, condicionar la resolución del fondo del amparo a la celebración de la audiencia oral sería inútil en aquellos casos en los cuales se intenta el amparo contra una decisión judicial por un asunto de mero derecho o de obvia violación constitucional, toda vez que ello ocasionaría la violación del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 eiusdem, que se concreta en materia de amparo constitucional en el artículo 27 ibidem, debido a que el Estado no garantizaría, en estos casos, una justicia “expedita”.
Por lo tanto, a pesar de que en anterior oportunidad la Sala, con base en la necesidad de celebrar la audiencia oral contradictoria, negó una solicitud de declaratoria de mero derecho en un procedimiento de amparo (vid. sentencia N° 988 del 15 de octubre de 2010, caso: Clarense Daniel Rusian Pérez), se impone en el presente caso un complemento de la sentencia N° 7/2000 y se establece, con carácter vinculante, que, en las demandas de amparos en las cuales se ventile la resolución de un punto de mero derecho, el Juez constitucional podrá, en la oportunidad de la admisión de la solicitud de amparo, decretar el caso como de mero derecho y pasar a dictar, sin necesidad de convocar y celebrar la audiencia oral, la decisión de fondo que permita restablecer inmediatamente y en forma definitiva la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Así se establece.”

Atendiendo al criterio jurisprudencial expuesto, esta Alzada procede a verificar si, en el caso bajo estudio, lo alegado por la parte accionante se refiere a la resolución de un punto de mero derecho y, al respecto, observa que la parte actora alegó, como motivo de la interposición del amparo, la resolución judicial dictada con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 19 de marzo de 2024, en la causa penal N° OM-2023-000921, en la que se admitió el escrito acusatorio fiscal presentado en contra del imputado ERIX ALEXÁNDER HIDALGO, y la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Además, el accionante anexa al escrito de amparo, copia certificada del auto de apertura a juicio publicado en fecha 19/03/2024, por el Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, en la causa penal N° OM-2023-000921 (folios 7 al 14).
De allí, que esta Corte considera que el presente caso versa exclusivamente sobre un punto de MERO DERECHO, por lo que no es necesario, para la resolución de fondo de la controversia, la convocatoria y sucedánea celebración de la audiencia oral, toda vez que lo señalado en la solicitud de amparo y el contenido del expediente constituyen elementos suficientes para que la Corte se pronuncie sobre el fondo de la presente causa, ya que de efectuarse la audiencia oral no se aportarían datos nuevos que modifiquen el objeto controvertido, ya que el amparo constitucional ejercido es en contra de una resolución judicial que se basta por sí misma. Así se declara.-

VI
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Corte de Apelación, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia o no de la acción de amparo interpuesta, procede a la revisión exhaustiva de las actuaciones principales signadas con el N° OM-2023-000921, y a tal efecto, se observa:
1.-) Acta policial de fecha 21 de noviembre de 2023, suscrita por funcionarios policiales adscritos a la División de Inteligencia Estratégica Base-Portuguesa, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano ERIX ALEXÁNDER HIDALGO (folio 3).
2.-) Acta de denuncia de fecha 21 de noviembre de 2023, formulada ante la División de Inteligencia Estratégica Base-Portuguesa por el representante legal del niño víctima (folios 4 y 5).
3.-) En fecha 25 de noviembre de 2023, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, celebró la audiencia de presentación, en la que se calificó la aprehensión del ciudadano ERIX ALEXÁNDER HIDALGO, titular de la cédula de identidad N° 15.213.669 en situación de flagrancia, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal y artículo 217 de la mencionada Ley especial, acordándose el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 27 al 30). En esa misma fecha se publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 41 al 54).
Se verifica, que en la celebración de la audiencia de presentación, el imputado estuvo acompañado de la Defensora Pública de guardia Abogada KATERINE HERNÁNDEZ, quien ejerció sus respectivos alegatos de defensa.
Además, de la revisión efectuada a los libros de entrada y salida de causas llevado por esta Alzada, se observa, que la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2023 en la presente causa (fase preparatoria), no fue impugnada por ninguna de las partes.
4.-) En fecha 29 de noviembre de 2023, la ciudadana KAREN PRISCILA MARTÍNEZ HIDALGO, en su condición de hermana del imputado, solicitó la designación del Abogado JOSÉ ANDUEZA como defensor de confianza (folio 57), verificándose que en fecha 5 de diciembre de 2023, el mencionado Abogado JOSÉ ANDUEZA, inscrito en el Inpreabogado bajo matrícula N° 171.189, aceptó la defensa y prestó el juramento de ley (folio 61).
5.-) En fecha 5 de diciembre de 2023, el defensor privado Abg. JOSÉ ANDUEZA solicitó copia simple de la totalidad del expediente (folio 63).
6.-) Por auto de fecha 6 de diciembre de 2023, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, acordó las copias simples de la totalidad del expediente solicitadas por la defensa privada (folio 64). En esa misma fecha, mediante diligencia el Abogado JOSÉ ANDUEZA recibió conforme las copias simples de la totalidad del expediente, recibiendo conforme (folio 65).
7.-) En fecha 9 de febrero de 2024, la ciudadana KAREN PRISCILA MARTÍNEZ HIDALGO, en su condición de hermana del imputado, solicitó la designación de los Abogados PABLO NAVEA MERIÑO y JORGE LUIS GONZÁLEZ IBARRA como sus defensores de confianza (folio 69).
8.-) En fecha 8 de enero de 2024, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito presentó escrito de acusación en contra del imputado ERIX ALEXÁNDER HIDALGO, titular de la cédula de identidad N° 15.213.669, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal y artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño W.Y.M. (de 11 años de edad) cursante de los folios 78 al 83, en donde se puede leer tanto en el acápite IV denominado PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE, como en el acápite VI denominado DE LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA, lo siguiente:

“IV
PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE
Es criterio de esta Fiscalía, que la conducta desplegada por el imputado: ERIX ALEXANDER HIDALGO como autor del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes concatenado con el artículo 99 de Código Penal en concordancia con el artículo 217, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en perjuicio del Niño W.Y.M (cuyo nombre se omiten por razones de ley) de 11 años de edad.
Quedando encuadrada su conducta, en la norma jurídica antes mencionadas toda vez que el mencionado imputado cometió el delito, tal y como se desprende de las declaraciones, de las diligencias practicadas por el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas División de Inteligencia Estratégicas Base - Portuguesa y demás actas procesales que conforman la presente causa, encuadrando su conducta en los tipos penales estos que rezan textualmente lo siguiente:
Artículo 259: Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Artículo 99: Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de
Una sexta parte a la mitad
Artículo217: Agravante Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora a los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes.

…omissis…

VI
DE LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA
En fecha 08-12-2023, fue consignado por ante este despacho, escrito en el cual la defensa del imputado, Abg. JOSÉ ANDUEZA, solicita se tomen declaraciones a los siguientes testigos:
01.- JOSÉ GABRIEL ROSO.
02.-ANA ISABEL RODRÍGUEZ MENDOZA.
03.-LUIS ALEXANDER BALDALLO MARTÍNEZ.
Así mismo, esta Representación Fiscal deja constancia de las entrevistas tomadas a los antes mencionados”.

Se verifica, que cursan insertos en el expediente, las actas de entrevistas levantadas a los ciudadanos JOSÉ GABRIEL ROSO (folio 73), ANA ISABEL RODRÍGUEZ MENDOZA (folio 74) y LUIS ALEXÁNDER BALDALLO (folio 75) ante la sede fiscal; por lo que las diligencias de investigación solicitadas por la defensa técnica del imputado, fueron debidamente practicadas por el Ministerio Público en fase preparatoria, ofreciendo sus resultas como medios de pruebas en el escrito acusatorio.
9.-) Consta al folio 76, el acta de entrevista levantada al niño víctima W.Y.M.M., ante la sede de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, quien rindió la correspondiente declaración en compañía de su representante legal.
10.-) Por auto de fecha 20 de febrero de 2024, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, acordó fijar la audiencia preliminar para el día 13 de marzo de 2024; así mismo, acordó notificar a la víctima para que se adhiriera a la acusación fiscal y presentara una acusación propia cumpliendo con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y a las partes para que ejercieran las facultades del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 84).
11.-) Mediante acta de fecha 20 de febrero de 2024, los Abogados PABLO NAVEA y JORGE LUIS GONZÁLEZ, aceptaron la defensa técnica del imputado ERIX ALEXÁNDER HIDALGO, y cumplieron el juramento de ley (folio 90).
12.-) En fecha 21 de febrero de 2024, los Abogados PABLO NAVEA y JORGE LUIS GONZÁLEZ solicitaron copias simples del expediente desde el folio 74 al folio 83 ambos inclusive (folio 95).
13.-) Por auto de fecha 23 de febrero de 2024, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, acordó las copias solicitadas por la defensa técnica de la totalidad del expediente (folio 96).
14.-) Por diligencia de fecha 23 de febrero de 2024, le fueron entregadas al Abogado PABLO NAVEA, las copias simples de la totalidad del expediente solicitadas por su persona (folio 97).
15.-) Escrito de fecha 5 de marzo de 2024, suscrito por los Abogados PABLO NAVEA y JORGE LUIS GONZÁLEZ, en su condición de defensores privados del imputado ERIX ALEXANDER HIDALGO, quienes conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal ejercen sus facultades y cargas, donde dan contestación al escrito acusatorio fiscal manifestando su oposición, oponen la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal por infracción de los ordinales 2 y 3 del artículo 308 eiusdem, solicitan el cambio de calificación jurídica y la revisión de la medida privativa de libertad por una menos gravosa, ofreciendo como pruebas las testimoniales de los ciudadanos LUIS ALEXANDER BALDALLO, ANA ISABEL RODRÍGUEZ y JOSÉ ISABEL ROSO (folios 103 al 109).
16.-) En fecha 12 de marzo de 2024, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, difirió la audiencia preliminar, en razón de la incomparecencia del representante legal de la víctima, fijándose nueva oportunidad para el día 19 de marzo de 2024 (folios 110 y 111). Se verifica, que si bien la audiencia preliminar estaba inicialmente fijada para el 13 de marzo de 2024, y así fue reflejado en las boletas de notificación libradas a las partes, el acta de diferimiento indica por error material como fecha 12 de marzo de 2024.
17.-) Por auto de fecha 14 de marzo de 2024, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, acordó fijar la audiencia preliminar para el día 20 de marzo de 2024 y acordó notificar a las partes para la mencionada fecha, a pesar de haberse señalado en el acta de diferimiento como fecha de fijación el día 19 de marzo de 2024 (folio 113).
18.-) En fecha 20 de marzo de 2024, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, celebró la correspondiente audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal presentada en contra del imputado ERIX ALEXÁNDER HIDALGO, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado segundo aparte de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con los artículos 99 del Código Penal y 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño W.Y.M. por no ser contraria a derecho, al orden público ni a las buenas costumbres, encontrándose llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y considerando que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en el referido delito. Así mismo, se declaró sin lugar la nulidad del escrito acusatorio fiscal y el cambio de calificación jurídica solicitada por la defensa técnica, se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y la defensa técnica, se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretándose la apertura a juicio oral y público de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal de Juicio en el plazo común de cinco (5) días a los fines legales pertinentes (folios 118 al 121).
19.-) En fecha 19 de marzo de 2024, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro del auto fundado de la audiencia preliminar (folios 123 al 142), en donde se motivaron todos los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar. Además es de mencionar, que si bien existe un error material en la fecha de impresión de la referida decisión, ello no la invalida por cuanto se desprende del orden cronológico de las actuaciones, que la audiencia preliminar fue celebrada en fecha 20 de marzo de 2024.
A tal efecto, en las consideraciones para decidir señaladas por la Jueza de Control, se observa lo siguiente:

“…omissis…
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde precisar inicialmente el alcance y los efectos de fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado:
“En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo...".(subrayado nuestro) (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. Francisco Carrasqueño López.)
PROCEDE ESTE TRIBUNAL A RESOLVER LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS EN LAS AUDIENCIA PRELIMINAR Y LO HACE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS;
El artículo 28 del texto adjetivo penal señala:
Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o jueza de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:
1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 35;
2. La falta de jurisdicción;
3. La incompetencia del tribunal;
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:
a) La cosa juzgada;
b) Nueva persecución contra el imputado o imputada, salvo los casos dispuestos en los numerales 1 y 2 del artículo 20;
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;
d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta;
e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;
f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;
g) Falta de capacidad del imputado;
h) La caducidad de la acción penal;
i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403;
5. La Extinción de la acción penal; y
6. El indulto.
Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente.
Respecto a las excepciones ratificadas por la defensa privada alega:
Que (...)
1.- La defensa alega la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal por infracción a os ordinales 2 y 3 del artículo 308 ejusdem, por cuanto el Ministerio Publico carece de los requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, debido a que desde el inicio de la investigación se violentaron diversas disposiciones legales de la ley adjetiva penal...
Con relación a la referida excepción al observar esta juzgadora los elementos de convicción que sustentan el libelo acusatorio y así como los medios de prueba ofertados por el ministerio público y en razón a los hechos que fueron denunciados por el representante de la víctima, que estamos en presencia de un delito atroz, que la evaluación Psicológica esta positivo que el niño expresa la forma de cómo el ciudadano imputado le escribía, arminuculado (sic) con la conversación del acusado con un tercero donde expresaba lo que le hacía al niño, considerando quien aquí decide que la Medicatura Forense, dice que la Configuración Anal es Hipotónico, entendiéndose por Ano Hipotónico (baja presión de reposo anal), considerando quien aquí decide que de los elementos consignados por la representación fiscal efectivamente encuadran en el tipo penal descrito en el libelo acusatorio, por lo que se deja sin lugar la excepción planteada por la defensa privada y la solicitud del cambio de calificación y de Medida.
Ahora bien, así las cosas, Quedando encuadrada su conducta, en la norma jurídica antes mencionadas toda vez que el mencionado imputado cometió el delito, tal y como se desprende de las declaraciones, de las diligencias practicadas por el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas División de Inteligencia Estratégicas Base - Portuguesa y demás actas procesales que conforman la presente causa, encuadrando su conducta en los tipos penales estos que rezan textualmente lo siguiente:
Artículo 259: Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado penada con prisión de dos a seis años Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Artículo 99; Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad.
Artículo217: Agravante Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora a los autores o las autoras del hecho punible que Sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes
En definitiva, el Abuso Sexual es un delito que atenta contra la integridad del niño, causándole un daño psicológico, que quedara marcado en su vida por tan grave daño, es un delito doloso, en el cual el agente actúa con voluntad y consciencia, y se consuma al obtenerse, conseguirse, una satisfacción del acto sexual, causando grave daño al niño, por lo que se admite el Escrito acusatorio en todas y cada una de sus partes, en tal sentido se evidencia del análisis del escrito acusatorio sin tocar fondo respecto del presente asunto por cuanto esta juzgadora realiza el análisis de los elementos de convicción así como los medios de prueba en relación del delito acusado en relación a que si las mismas cumplen os requisitos para ser admitidas, verificando que la representante del Ministerio Publico, no solo indico el precepto jurídico aplicable, sino que también cumplió con el requisito de subsumir los hechos dentro del derecho, y corresponderá al Tribunal de juicio el respectivo, determinar si los mismos tienen responsabilidad o no en el hecho que se le atribuye, en base a los medios de pruebas que fueron ofrecidos para el juicio oral y público o cambiar la calificación jurídica, si así lo estima por lo que considera esta juzgadora que debe ser declarada sin lugar la excepción planteada respecto al artículo 28 numeral 4 literal “I” del Copp considerando que los hechos revisten carácter penal en base a las consideraciones previamente realizadas por esta juzgadora. Y ASÍ SE DECLARA.-
DEL DERECHO
A fin de dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, he de indicar que en opinión de esta Representante Fiscal del Ministerio Público del análisis pormenorizado de los elementos que se encuentran en cada una de las actas procesales que conforman la presente investigación, incluso las declaraciones de los testigos individualizan la actuación de los sujetos, establece que la conducta desplegada por el imputado ERIX ALEXANDER HIDALGO. Como autor del delito de ABUSO SEXUAL A NINO CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes concatenado con el artículo 99 de Código Penal en Concordancia con el artículo 217, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, en perjuicio del Niño W.J.M.M (Cuyo nombre se omiten por razones de ley) de 11 años de edad.
Quedando encuadrada su conducta, en la norma jurídica antes mencionadas toda vez que el mencionado imputado cometió el delito, tal y como se desprende de las declaraciones, de las diligencias practicadas por el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas División de Inteligencia Estratégicas Base - Portuguesa y demás actas procesales que conforman la presente causa, 'encuadrando su conducta en los tipos penales estos que rezan textualmente lo siguiente:
Artículo 259: Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado penada con prisión de dos a seis años Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será" de quince a veinte años.
Artículo 99: Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad.
Artículo217: Agravante Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora a los autores o las autoras del hecho punible que Sean: niño o niños, niña o niñas, adolescente o adolescentes.
DISPOSITIVA:
En atención a los fundamentos que anteceden este Tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
Primero: Se Admite Totalmente con Lugar la acusación presentada en contra del ciudadano imputado Erix Alexander Hidalgo, titular de la cédula de identidad V- 15.213.669, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual A Niño Continuado, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado Segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal concatenado con el articulo 217 Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes en perjuicio de NIÑO W.Y.M (Demás datos se omiten por razones de Ley), por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en el referido delito; Segundo: Con relación a la solicitud realizada por la defensa privada de la nulidad del escrito acusatorio y del cambio de calificativo interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Publico en su escrito Acusatorio, esta Juzgadora declara Sin Lugar lo solicitado, puesto que existe la valoración de la Medicatura Forense que indica que existe hipotonía baja de presión del reposo anal y disminución del músculo anal, asimismo existen un series de elementos que son considerados medios de prueba para admitir el escrito acusatorio en todo y cada una de sus partes; Tercero: Se acuerdan las copias solicitadas por la Defensa Privada; Cuarto: Se Admiten las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y por las Defensas Privadas, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público. Seguidamente la Juez de Control impuso al ciudadano imputado Erix Alexander Hidalgo, titular de la cédula de identidad V-15.213.669 de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, Así Mismo se le Impuso del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos explicándole del sentido y alcance del mismo, quien manifiesta de forma clara, individual y voluntaria No Acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso y No Admitir los Hechos que se le imputa; Quinto: En relación a la medida de coerción personal se mantiene la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena librar Boleta de Encarcelación al Internado Judicial del estado Lara David Viloria; Sexto: Se Decreta la Apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con el artículo 314 Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano imputado Erix Alexander Hidalgo, titular de la cédula de identidad V-15.213.669 por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual A Niño Continuado, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado Segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal concatenado con el articulo 217 Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes en perjuicio de NIÑO W.Y.M (Demás datos se omiten por razones de Ley); Séptimo: Se ordena Se ordena librar Boleta de reintegro al órgano aprehensor a la orden del Tribunal de Juicio que corresponda por Distribución. Se emplazó a las partes para que comparezcan ante el Juez de Juicio y se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Juicio en el plazo común de cinco (05) días a los fines legales pertinentes. Es todo…”

20.-) En fecha 19 de marzo de 2024, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro del correspondiente auto de apertura a juicio (folios 143 al 150), el cual fue transcrito en el acápite III de la presente decisión, denominado DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL ACCIONADA.
21.-) Por auto de fecha 1° de abril de 2024, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, acordó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda su conocimiento, vencido el lapso legal (folio 152).

Del iter procesal arriba efectuado, considera oportuno esta Alzada resaltar, que si bien el accionante ejerce el amparo constitucional contra resolución judicial, es enfático al referir, que su inconformidad radica en la admisión por parte de la Jueza de Control, de la acusación fiscal con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en la admisión de la calificación jurídica en la audiencia preliminar, anexando como resolución judicial accionada, el auto de apertura a juicio.
Con respecto a la admisión de la acusación fiscal, señala el accionante que el Ministerio Público no cumplió con lo establecido en el artículo 308 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, indicando textualmente: “…la vindicta pública en su formal escrito de acusación, causa N° MP-240796-2023, presentado el 08 de enero de 2024 constante de seis (06) folios útiles, que rielan desde el folio N° 78 hasta el 83 por sus respectivos vueltos, en el capítulo III “Elementos De Convicción”, no fundamentó debidamente la relación HECHOS-PRUEBAS-DERECHO, para sustentar su calificativo ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO…”
Además, agrega el accionante que la Jueza de Control “…no fue objetiva al momento de apreciar dicha prueba en esta crucial fase Preliminar, sino que fue subjetiva, al valorar según su juicio sobre la misma, INCURRIENDO EN EXTRALIMITACIONES DE FUNCIÓN Y APARTÁNDOSE DEL EJERCICIO DE CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE LA PRUEBA; por cuanto del resultado de la prueba forense estaba nuestra solicitud CAMBIO DE CALIFICATIVO Y MEDIDA SUSTITUTIVA DE PRIVATIVA DE LIBERTAD…”
Así mismo, alega el recurrente que la aplicación de la agravante contenida en el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es “aplicable cuando el tipo penal no inmiscuye a un niño, niña o adolescente. La Ciudadana Juez Nirka Aracelis Piña Flores, YERRA imponiendo doble sanción por un mismo hecho”.
Por último, solicita el accionante que se le restituya a su defendido la situación jurídica infringida, en la cual se le violentaron sus derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; peticionando en definitiva, la nulidad absoluta de la audiencia preliminar.
Ahora bien, recalca esta Corte, que el accionante anexa como fundamento de su amparo, la decisión contentiva del auto de apertura a juicio acordado en la celebración de la audiencia preliminar y publicado en texto íntegro en fecha 19 de marzo de 2024 por el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua.
En este punto, es importante destacar, que el Código Orgánico Procesal Penal delimita el contenido de la audiencia preliminar y el subsiguiente auto de apertura a juicio, lo cual fue objeto de pronunciamiento de la Sala Constitucional en sentencia N° 942 de fecha 21 de julio de 2015, en los siguientes términos:

“(…)
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la (sic) cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
…omissis…
Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.” (Resaltado de esta Corte)

Por lo tanto, se debe entender que el auto fundado contentivo de los pronunciamientos dictados con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es una decisión (parte narrativa, motiva y dispositiva) que debe resolver todos los puntos mencionados en dicha norma; y esa decisión es distinta al cuerpo contentivo del auto de apertura a juicio, que constituye otra decisión perfectamente diferenciable de la primera y que debe contener todos los requisitos del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para mayor claridad, la Sala Constitucional mediante sentencia N° 321 de fecha 13/07/2022, explica dicha diferencia del siguiente modo:

“De manera, que en materia penal debe dejarse constancia de la celebración de la Audiencia Preliminar en el acta que se levanta al efecto, y una vez finalizada la misma debe emitirse un auto que motivadamente: i) resuelva los defectos de forma de la acusación del Fiscal y admita total o parcialmente la misma; ii) se pronuncie sobre las excepciones opuestas, medidas cautelares, así como respecto a peticiones de sobreseimiento de la causa, acuerdos reparatorios o suspensión condicional del proceso; y iii) decida sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas promovidas. Dicho auto resulta distinto al de apertura a juicio -el cual, al igual que el acta de audiencia antes indicada no son impugnables en segundo grado de jurisdicción-, siendo solo objeto de contradicción a través del recurso ordinario de apelación las decisiones contenidas en el auto de audiencia preliminar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal” (Subrayados y negrillas de la Corte).

Con base en lo anterior, teniéndose claro que la decisión contentiva de los pronunciamientos dictados por el Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar, es la que resuelve entre otras cosas, la admisión total o parcial de la acusación fiscal, incluyendo su calificación jurídica (artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal), cuestiones éstas que son las atacadas en el presente amparo constitucional; entonces lo correcto era, que el accionante anexara adjunto a su escrito de amparo, copia fotostática certificada de dicha decisión, y no como sucedió en el caso de marras, donde fue anexada copia fotostática certificada del auto de apertura a juicio, que como se ha repetido, es un auto distinto al que resuelve la admisión total o parcial del escrito acusatorio fiscal.
Aclarado lo anterior, y por cuanto el accionante pretende hacer valer sus denuncias sobre la base del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Control, el cual fue anexado como resolución judicial violatoria de derechos constitucionales, es por lo que esta Alzada procederá a efectuar las siguientes consideraciones:

Señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 617 de fecha 04/06/2014, lo siguiente:

“Es el caso, que tales pronunciamientos deberán ser plasmados en el correspondiente auto de apertura a juicio, decisión ésta que según el artículo 314 eiusdem, deberá contener, entre otras cosas, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparte de la calificación jurídica de la acusación (numeral 2). Igualmente, otro requisito que debe cumplir la mencionada decisión, es la inclusión de la orden de abrir el juicio oral y público (numeral 4). Tal como lo estableció con carácter vinculante esta Sala en sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, estos pronunciamientos no están sujetos a apelación, y por ende, cualquier recurso de apelación que contra ello se ejerza será inadmisible, conforme al artículo 428.c de la ley adjetiva penal. En razón de esto último, aquéllos sólo podrán ser impugnados mediante la acción de amparo constitucional.”

Ahora bien, el auto de apertura a juicio como resulta de ordinario conocimiento, consiste en la decisión interlocutoria que profiere el Juez de Control, mediante la cual admite la acusación fiscal, ordenando en consecuencia, el enjuiciamiento del imputado.
Tal decisión, a tenor de lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá contener: 1) La identificación de la persona acusada. 2) Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación. 3) Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes. 4) La orden de abrir el juicio oral y público. 5) El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez o jueza de juicio, y 6) La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Adicionalmente, por disposición del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al término de la audiencia preliminar, el juzgador o juzgadora deberá decidir en otro texto individual y diferenciado, sobre las siguientes cuestiones: 1) En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, deberá mencionar la subsanación efectuada. 2) Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima. 3) Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. 4) Resolver las excepciones opuestas. 5) Decidir acerca de medidas cautelares. 6) Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos. 7) Aprobar los acuerdos reparatorios. 8) Acordar la suspensión condicional del proceso. 9) Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
Se colige de la armonización de los preceptos normativos precedentemente indicados, que el auto de apertura a juicio, deviene en una decisión compleja y como tal, sujeta al deber de motivación que le impone al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se exige al juzgador o juzgadora, explanar de manera sucinta, cuáles serán los hechos objeto del juicio, la calificación jurídica de los mismos, lo que implica una necesaria labor intelectual a los fines de adecuar los hechos imputados, al presupuesto normativo que corresponda, así como el señalamiento de las pruebas admitidas o las razones por las cuáles no lo son, pudiendo el juez tomar todas las demás resoluciones a que lo autoriza el artículo 313 en comento, sin que por ello, las mismas sean parte del auto de apertura a juicio, sino decisiones adoptadas en un cuerpo distinto a ese, como consecuencia de las particulares pretensiones de las partes al término de la audiencia preliminar.
En síntesis, solo resulta inapelable, la admisión de la acusación, la calificación jurídica de los hechos y la orden de enjuiciar al imputado, porque a decir de la doctrina pacífica y reiterada, tanto de la Sala Constitucional como de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, tales resoluciones no causan agravio alguno al justiciable, toda vez que en la etapa de juicio –la más garantista del proceso penal acusatorio–, tendrá las más amplias facultades para desvirtuar la imputación fiscal.
Precisado lo anterior y constatado en el caso de marras, que se acciona en amparo por la presunta inmotivación del auto que admitió la acusación fiscal y la calificación jurídica atribuida a los hechos, pronunciamientos éstos integrantes del auto de apertura a juicio, que por disposición expresa de lo establecido en el único aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran excluidos de la posibilidad de impugnación a través del recurso ordinario de apelación, resulta entonces procedente su cuestionamiento a través de la vía extraordinaria del amparo, tal como fue establecido en la sentencia Nº 410 del 26/04/2013, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo que impone la necesidad de revisar el referido auto de apertura a juicio, a los fines de verificar si efectivamente el mismo se encuentra inmotivado y si ello le vulnera al quejoso, los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Con base en lo anterior, el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal le exige al juzgador o juzgadora, que el auto de apertura a juicio debe contener la necesidad de realizar “una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación”.
En el caso de autos se constata, que si bien la Jueza de Control no acató con rigurosidad y exhaustividad, la referida obligación legal, sin embargo, del contexto del auto de apertura a juicio bajo análisis, se pueden inferir fácilmente, los hechos que serán objeto del juicio, así como la calificación jurídica atribuida a los mismos. A tal efecto, de dicha decisión se lee:

“CAPÍTULO II
DE LOS HECHOS OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN
“…Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos investigados suscitados en fecha 21-12023 (sic), aproximadamente a las 11:00 pm, comparece por ante la Sede de la Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas, División de Inteligencia Estratégicas Base-Portuguesa, (DIE) el ciudadano Wilmer Martínez, manifestando la intención de denunciar al ALEXANDER HIDALGO, quien desde hace un mes acosa a su hijo el niño WJ.M.M (datos se omiten por razones de ley) de 11 años mensajes de texto al niño antes mencionado incitándolo a tener una relación amorosa, ERIX ALEXANDER es vecino y Vive en el de edad (sic), este ciudadano le escribe Barrio Ajuro av. 45 de Acarigua donde habita la víctima, debido a ello mantienen un vínculo de amistad en el entorno familiar visitaba con frecuencia la casa del ciudadano ERIY Ocurrió el hecho y siendo el mismo sector razón por la cual el niño ALEXANDER, quien aprovechando la inocencia de la víctima le obsequiaba chocolates y caramelos ofreciéndole también como regalo un teléfono celular, ganándose así pertinentes (sic), donde confianza del niño para invitarlo a su casa en reiteradas ocasiones y cuando se encontraba solo abusó sexualmente del niño. El padre de W.J.M.M (datos se omiten por razones de ley) comenzó a notar comportamientos extraños a su hijo por lo que decide revisar el teléfono celular, observando las Conversaciones entre ambos (víctima y victimario) que lo llevaron a presumir lo que estaba ocurriendo con su hijo y este ciudadano Erix Alexander, motivado a ello decide acudir a la SEDE Policial para que iniciaran las averiguaciones pertinentes.
Seguidamente de forma inmediata se constituyó una comisión policial a mando del OFICIAL JEFE (CPNB) QUINTERO RONALD, titular de la cédula de identidad Nro. 25.256.007, en compañía del OFICIAL (CPNB) GALLARDO JULIO, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.301.715, con dirección hacia el Municipio Páez, Barrio Andrés Eloy Blanco, estado Portuguesa, quienes dan inicio a las diligencias investigativas correspondientes al caso debido a la denuncia realizada por el ciudadano Wilmer Martínez, una vez ubicada la comisión específicamente en el Barrio Andrés Eloy Blanco proceden a realizar trabajos de inteligencia en el mencionado sector, al pasar a la altura de la calle número 01 logran avistar a un (01) ciudadano con las características similares a las que fueron suministradas por el Denunciante, tomando el mismo una actitud evasiva y nerviosa al notar la comisión policial por lo que el OFICIAL JEFE (CPNB) QUINTERO RONALD le dan la voz de alto, simultáneamente el OFICIAL (CPNB) GALLARDO JULIO amparándose en el Código Orgánico Procesal Penal artículo 191, para verificar al ciudadano quien sería objeto de una inspección Corporal, a su vez realizar la búsqueda de un (01) ciudadano que funja como testigo, siendo infructuosa la misma, le indican al ciudadano que de poseer algún objeto de interés criminalístico lo manifestaran o exhibiera de manera voluntaria, el mismo permaneció en silencio, proceden a realizar la inspección corporal, con el siguiente resultado: (01) Ciudadano quien vestía para el momento franela tipo chemise color Naranja, pantalón Blue Jeans, zapatos casuales de color negro: logrando incautar Un (01) teléfono celular Marca Xiaomi modelo M2004J19G, IMEI 1:864977052999129, IMEI2: 864977052999129, 2) Un (01) teléfono celular Marca Motorola, modelo XT1921-6, IMEI: 351838092682101, aprehendido de acuerdo a lo establecido al Artículo 234 del COPP, se le dio cumplimiento le informan al ciudadano que sería a los establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal dándoles lectura de sus derechos Constitucionales, de igual manera quedó identificando plenamente como: ERIX ALEXANDER HIDALGO titular de la cédula de identidad V-15.213.669 de 42 años de edad, fecha de nacimiento 08711/1981, de profesión u oficio vigilante.
CALIFICACIÓN JURÍDICA Y MOTIVO
Es criterio de esta Fiscalía, que la conducta desplegada por el imputado ERIX ALEXANDER HIDALGO como autor del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del Niño W.Y.M (cuyo nombre se omiten por razones de ley) de 11 años de edad.
Quedando encuadrada su conducta, en la norma jurídica antes mencionada toda vez que el mencionado imputado cometió el delito, tal y como se desprende de las declaraciones de las diligencias practicadas por el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana Dirección de Acciones Estratégicas y Tácticas División de Inteligencia Estratégicas Base-Portuguesa y demás actas procesales que conforman la presente causa, encuadrando su conducta en los tipos penales estos que rezan textualmente lo siguiente:
Artículo 259: Quien realice actos sexual con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años. Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal manuela o la introducción de objetos o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Artículo 99: Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.
Artículo 217: Agravante. Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño, niña o adolescente. Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que Sean: niño o niños, niña o niñas, adolescentes o adolescentes.
LOS MEDIOS DE PRUEBA ADMITIDOS”
…omissis…
DE LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO
En relación a la medida de coerción personal se mantiene la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena librar Boleta de Encarcelación al Internado Judicial del estado Lara David Viloria; Sexto: Se Decreta la Apertura Juicio Oral yPrivad de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano imputado Erix Alexander Hidalgo, titular de la cédula de identidad V-15.213.669 por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual A Niño Continuado, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezado Segundo aparte de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes concatenado con el artículo 99 del Código Penal concatenado con el artículo 217 Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de NIÑO W.Y.M (Demás datos se omiten por razones de Ley); Séptimo: Se ordena se ordena (sic) librar Boleta de reintegro al órgano aprehensor a la orden del Tribunal de Juicio que corresponda por Distribución. Se emplazó a las partes para que comparezcan ante el Juez de Juicio y se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Juicio en el pazo común de cinco (05) días a los fines legales pertinentes…”

De lo referido en el auto de apertura a juicio, adminiculado a la imputación formal que se efectuó en la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido celebrada en fecha 25 de noviembre de 2023 ante el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua (folios 27 al 30 de las actuaciones principales), se constata que el imputado en cuestión, tiene perfecto conocimiento de los hechos que van a ser objeto del juicio e igualmente de la calificación jurídica atribuida desde la fase preparatoria del proceso, y que fue admitida por la Jueza de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, a saber: ABUSO SEXUAL A NIÑO CONTINUADO, previsto y sancionado en el encabezamiento y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, concatenado con el artículo 99 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Siendo ello así, es decir, que el imputado conoce perfectamente los hechos por los cuales será enjuiciado, así como la calificación jurídica atribuida a los hechos, la norma que lo prevé como delito, la pena que comporta, permite concluir que a dicho imputado no se le ha vulnerado derechos ni garantías constitucionales de ningún tipo, al haberse colocado en conocimiento en la audiencia preliminar donde se dictó el auto de apertura a juicio, de todas las circunstancias anteriormente referidas, lo cual le garantiza su derecho a la defensa, lo que permite concluir, que en caso de exigua motivación respecto a la resolución contentiva del auto de apertura a juicio (admisión de la acusación y la calificación jurídica dada a los hechos y la orden de enjuiciar al acusado), ello podrá constituir presupuesto o supuesto para eventualmente atribuir responsabilidad administrativa al juzgador o juzgadora, pero nunca motivo que haga procedente la pretensión de amparo por tal razón, la cual, a juicio de esta Alzada, solo sería procedente si existe omisión total y absoluta del señalamiento de dichas circunstancias.
La anterior conclusión encuentra sustento además, en el criterio pacífico de la jurisprudencia patria, según la cual, el acto de apertura a juicio no causa gravamen alguno al justiciable, toda vez que el mismo da acceso a la etapa más garantista del proceso penal y en la cual aquél, podrá ejercitar todas las facultades y garantías que le otorga la ley, para desvirtuar la imputación en su contra, a través de un juicio justo, en estricta observancia del debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Es por ello, que esta Corte de Apelaciones en aplicación de la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Constitucional mediante la cual se enfatiza en que la acción de amparo no es idónea cuando lo que se pretende, más allá del restablecimiento de una situación jurídica particular, es la creación, modificación o extinción de la misma, lo cual podría dar lugar a la utilización del amparo como medio de coerción para que los órganos del Estado actúen de una determinada manera.
En este orden de ideas, resulta pertinente traer a colación sentencia N° 216 de fecha 11 de marzo de 2015, en la cual se estableció:

“…se insiste en que la acción de amparo contra actos jurisdiccionales ha sido concebida en nuestra legislación como un mecanismo procesal de impugnación de decisiones judiciales, con particulares características que lo diferencian de las demás acciones de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar los actos emanados de los órganos jurisdiccionales. En este orden de ideas, para dicha acción, se han establecido especiales presupuestos de procedencia, previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los cuales deben ser examinados minuciosamente por el Juez Constitucional, y en caso que éste verifique el incumplimiento de los mismos, la consecuencia jurídica es la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar”.

Al respecto, el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

“Artículo 4. Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.
En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”.

Del análisis de la disposición transcrita, en función de salvaguardar la integridad de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, la jurisprudencia patria ha señalado que para que proceda la acción de amparo contra actos jurisdiccionales, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) Que el juez que emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en una grave usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); y b) que tal proceder ocasione la violación de un derecho constitucional (acto inconstitucional), lo que implica que no es recurrible por amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; es decir, que la acción de amparo puede intentarse contra decisiones judiciales, pero sólo procede en estos casos.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 969 de fecha 04/07/2012, indicó lo siguiente:

“…debe esta Sala reiterar que la acción de amparo contra actos jurisdiccionales, ha sido concebida en nuestra legislación como un mecanismo procesal de impugnación de decisiones judiciales, con particulares características que lo diferencian de las demás acciones de amparo, así como de las otras vías existentes para atacar los actos emanados de los órganos jurisdiccionales. En este orden de ideas, para dicha acción, se han establecido especiales presupuestos de procedencia, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar”.

De igual modo, la referida Sala Constitucional en sentencias Nos. 2083 del 05/11/2007 y 2330 del 18/12/2007, indicó: “…esta Sala estableció y sostiene la doctrina de la conformidad jurídica de la declaración in limine Litis de la improcedencia de la demanda de amparo, en aquellos casos en los que no se aprecia una razonable expectativa de que pueda producirse una decisión distinta de tal desestimación”, por lo tanto esta Alzada advierte, que en el caso de autos y con fundamento en la jurisprudencia citada, no concurre ninguno de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que, que no se ha configurado ninguna lesión a la garantía constitucional del debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 26, 49 ordinal 8º, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con base en lo anterior, resulta imprescindible señalar sentencia N° 216 del 11 de marzo de 2015 de la Sala Constitucional, la cual refiere:

“…en el procedimiento de amparo el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución…”.

Por lo tanto, mal puede el accionante mediante el ejercicio del amparo constitucional, pronunciarse sobre el contenido de la norma aplicada por la Jueza de Control o revisar la interpretación que haya efectuado, ya que no se evidencia en el auto de apertura a juicio, que se le hayan violentado los derechos constitucionales del imputado ERIX ALEXÁNDER HIDALGO, a quien durante el proceso seguido en su contra, no se le lesionó su derecho a la defensa, siendo notificado de cada acto fijado por el Tribunal, teniendo pleno conocimiento desde la fase preparatoria del proceso (audiencia de presentación) de los hechos imputados y de la calificación jurídica atribuida, solicitando diligencias de investigación, ejerciendo cargas y facultades en fase intermedia. En definitiva, se cumplieron con cada y uno de los pasos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que a criterio de esta Corte de Apelaciones, no existió violación al debido proceso.
Es oportuno mencionar además, que la violación del debido proceso, según ha referido la Sala Constitucional, puede verificarse en los siguientes casos: a) Cuando se prive o se coarte a alguna de las partes de la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda, por su posición en el proceso; b) Cuando esa facultad resulte afectada de forma, tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte, concretamente, cuando en un proceso ya instaurado, el Juez impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos (sentencia N° 80/2001, del 1 de febrero).
Con base en lo anterior, y de la revisión efectuada a las actuaciones principales, no se observa que se le haya violentado al imputado ERIX ALEXÁNDER HIDALGO el debido proceso, por cuanto se le garantizó a la defensa técnica los mecanismos de impugnación en fase preparatoria (el cual no ejerció), la proposición de diligencias durante la investigación (los cuales fueron debidamente practicados por el Ministerio Público), las cargas y facultades en fase intermedia conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y el derecho de alegar y peticionar en el desarrollo de la audiencia preliminar (oposición a la acusación fiscal mediante nulidad y excepción, aunado al ofrecimiento de pruebas).
De allí, que debe considerarse la acción de amparo como una acción destinada a restituir situaciones que han sido producto de violaciones constitucionales. El amparo es un mecanismo destinado exclusivamente a proteger el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, y su uso es improcedente para un fin distinto del que le es propio, por lo que no puede emplearse como una segunda instancia revisora del fallo que le resulte adverso a la parte accionante.
Además, vale referir que si bien el artículo 314 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, no permite el ejercicio del recurso de apelación contra la decisión que contiene el auto de apertura a juicio, y que por tal motivo el amparo constitucional era la única vía para su impugnación, ello no implica que el juez constitucional esté imposibilitado de declarar la improcedencia de la acción de amparo, y que por ende la parte actora deba obtener necesariamente una resolución favorable a sus pretensiones. En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual tiene plena vigencia en el proceso de amparo, implica, entre otras cosas, el derecho del justiciable a acceder al proceso y a obtener una resolución fundada en derecho, pero de ninguna forma contempla un derecho incondicionado a obtener una decisión favorable, es decir, a resultar ganancioso en el proceso.
En razón de lo anterior, se considera que el Tribunal de Control, cumplió a cabalidad la exigencia de motivación prevista en los artículos 157 y 314.2 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, no ocasionó la injuria constitucional delatada por la parte actora; en consecuencia, esta Corte de Apelaciones actuando en sede constitucional, considera que la presente acción de amparo resulta IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS, por cuanto el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 2, Extensión Acarigua, actuó ajustado a derecho, y por ende, su proceder no es susceptible de ser subsumido en la norma contemplada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede constitucional, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer la presente acción de amparo constitucional y se ADMITE la acción interpuesta por el Abogado PABLO NAVEA MERIÑO, en su condición de defensor privado del imputado ERIX ALEXANDER HIDALGO, titular de la cédula de identidad N° V-15.213.669, contra la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió el escrito acusatorio fiscal y la calificación jurídica.
SEGUNDO: Que la resolución del presente amparo constitucional es DE MERO DERECHO.
TERCERO: Se declara IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la presente acción de amparo constitucional (contra resolución judicial), interpuesta en fecha 11 de abril de 2024 por el Abogado PABLO NAVEA MERIÑO, inscrito en el Inpreabogado bajo matrícula N° 235.855, en su condición de defensor privado del imputado ERIX ALEXANDER HIDALGO, titular de la cédula de identidad N° V-15.213.669, acusado en la causa penal Nº OM-2023-000921, en contra del auto de apertura a juicio dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió el escrito acusatorio fiscal y la calificación jurídica, por no encontrarse subsumido en la norma contemplada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia, notifíquese a la parte accionante y remítanse las presentes actuaciones al archivo judicial en el lapso de ley correspondiente. Remítanse inmediatamente las actuaciones principales al Tribunal de procedencia.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL VEINTICUATRO (2024). Años: 213° de la Independencia y 165° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Dra. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI
Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió con lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 8730-24
LERR/.