REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXPEDIENTE: 2.024-015.- DEMANDANTE: LISBEXIZ ANDREINA BERRIOS GAMEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.715.823 y ALEXIS JOSÉ BERRIOS GAMEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.715.824. ABOGADO ASISTENTE: MANUEL ANTONIO DURAN VARGAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 269.837. DEMANDADA: SANTA ISABEL GAMEZ TOVAR, titular de la Cédula de Identidad N° 12.427.696. MOTIVO: PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR) MATERIA: CIVIL. RELACION DE LOS HECHOS Surge la presente incidencia cautelar, con ocasión a la solicitud formulada en el escrito libelar presentado en fecha 05/02/2.024, por los ciudadanos LISBEXIZ ANDREINA BERRIOS GAMEZ, y ALEXIS JOSÉ BERRIOS GAMEZ, identificados con anterioridad, referida al decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien mueble y el inmueble especificado en la demanda, conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual se hizo bajo los siguientes términos: Manifestaron que el acervo hereditario esta conformado por: 1.- Un vehiculo de las siguientes características: Placa AD688DS, serial de carrocería AJU2VP23625, serial del motor: -V A23625; Marca Ford; Modelo Sport Wagon 2PT; año 1997; color Azul; clase camioneta; uso particular,, por un valor de dos mil doscientos veinte dólares (2.220 $). 2.- Unas bienhechurias consistentes en una casa y su respectiva parcela de terreno, conformada por tres habitaciones, dos baños, una sala, un área de cocina, un anexo comercial, ubicada en la Urbanización Las Virginias, I Etapa, Calle 4, Casa Nro. 99, de la ciudad de Acarigua, Municipio Páez, Estado Portuguesa. Que han conversado en varias oportunidades con su señora madre, hoy demandada, a los fines de lograr liquidar el acervo hereditario, obteniendo siempre de ella una respuesta negativa; en consecuencia pidieron que se acuerde la liquidación de dicha comunidad y se les adjudique la cuota que les corresponde y que “se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el mueble e inmueble, ya referidas, por cuanto existe el temor de que los mismos serna vendidos sin nuestro consentimiento y firmas, que le puedan ocasionar daños maliciosos a mueble, o que ocurran accidentes con la perdida de vidas humanas”. Que “de un análisis de la demanda y de las actuaciones que se encuentran en este juzgado se aprecia que el requisito del fumus boni iuris, (…) queda reflejado simplemente por la condición de hijos, con las causales que promovemos la parte demandada, lo que supone genera una cualidad de herederos entre las partes. En cuanto al periculum in mora, por una parte, existe un temor objetivo de que sea burlada la sentencia, si esta nos fuere favorable, por la duración del proceso, ya que como lo referí vocifera que no nos dará nada por lo que existe un motivo racional en cuanto a que la demandada con su conducta, evidencia que puede buscar ocultar, dilapidar o disponer de los bienes de la comunidad hereditaria, perjudicando así nuestros derechos”. Visto los términos en los cuales fue solicitada la medida cautelar en el presente asunto, el Tribunal pasa a pronunciarse al respecto bajo las siguientes consideraciones: El poder cautelar implica la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia. En este sentido, y tomando en cuenta la esfera de las medidas cautelares, es importante acotar, que para decretar o no la procedencia de la petición cautelar, corresponde no solo verificar los extremos que la ley exige, sino también, realizar un verdadero análisis de los hechos señalados por el interesado de la medida, en otras palabras, hay que determinar si la amenaza del daño que el solicitante de la medida afirma pudiera producirse, es posible en la realidad, tomando en consideración que esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones y pruebas) que el Juez debe tomar en cuenta para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. Al respecto, establece el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Destacado de este Tribunal). Así las cosas, tenemos que toda providencia de naturaleza cautelar típica, como es el caso de la medida cautelar bajo estudio, deben, necesaria y concurrentemente, estar investidas de los dos (2) presupuestos procesales de procedencia exigidos por el citado artículo 585, como lo son: el periculum in mora, que es el peligro por el retardo en la decisión que ha de resolver el asunto o que la ejecución de dicho fallo sea ilusoria; y el fumus boni iuris, o apariencia del buen derecho reclamado, por lo tanto, debe el peticionante de la cautelar, demostrar el cumplimiento de los mismos. En ese sentido se pronunció la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 20 de mayo de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso: Sociedad Mercantil Transporte y Servicios Ultrasur, C.A., contra Pananco de Venezuela, S.A., donde señaló: “El formalizante plantea en su denuncia, aspectos ajenos al procedimiento cautelar, atinentes al fondo de la controversia, que ni el Juez de Instancia podía determinar en la incidencia de oposición a la medida de embargo (…) En efecto, el Juez que conoce de la incidencia cautelar tiene bajo su conocimiento el determinar si la medida preventiva requerida por el actor, cumple o no con los requisitos exigidos por los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora. Pero en esa fase cautelar, el Juez de instancia no puede descender a un análisis de mérito (…) no puede pronunciarse sobre aspectos de mérito, atinentes a la procedencia o improcedencia de la pretensión procesal o de la admisibilidad de la demanda...” (Énfasis agregado por el Tribunal). En concordancia con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, no puede el órgano jurisdiccional justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, cuando consten en autos elementos probatorios que configuren los presupuestos de procedencia a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que, tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del solicitante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que encontrándose comprobados los extremos a los cuales se refiere la referida disposición adjetiva, el Juez debe proceder a decretar la medida peticionada. Con relación al Periculum in mora, ha sido enfática la doctrina, cuando señala que ese requisito constituye la base de este presupuesto en las medidas cautelares, no es el peligro de daño jurídico, sino que es específicamente "el peligro del daño marginal" que podrá derivarse del retardo de la providencia definitiva. Por otra parte, Ortiz (1997, p.44) define este requisito como la probabilidad potencial de la no consumación de una obligación; en sus palabras reseña: “Es la Probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia le pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o que de una de la partes pueda causar un daño en los derecho de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”. En cuanto al fumus boni iuris, apariencia del buen derecho reclamado, la cual, para Calamandrei (1984, p.34) “es el cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva el sujeto del juicio de verdad plasmado, en la sentencia”. De igual modo Ortiz (1984, p46) deriva del autor antes citado, “la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta, como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es”. Por otra parte, Domínguez (2000) a través de Sala Constitucional, de la Sala Social y de la sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia acredita la posición antes expuesta, al interpretar el extracto del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (1985) que refiere: “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; en sus propias palabras, la adopción de la medida cautelar solo es posible en cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Ante la concepción de la doctrina sobre el Fumus bonis iuris, se infiere que, este constituye el segundo requisito para ser tomado en cuenta por el juez al momento de considerar la aplicación de una medida cautelar, siendo este principio o requisito el garante de la aplicación de un buen derecho, motivo por el cual, el mismo, tutela que todo denunciante presente prueba la cual motiva la pretensión fundada ante el juez, la actitud tomada por el juez, constituye la valoración intrínseca de la prueba presentada, la misma se desprende de su discrecionalidad sobre la apariencia de los intereses los cuales la parte solicita ser tutelados por el derecho. Bajo ese contexto, debe el Juez que pretenda decretar una medida cautelar verificar que la exigencia del llamado requisito del fumus bonis iuris esté fundamentado y acompañado de un medio de prueba que sustente ese derecho y la argumentación presentada por el peticionante de la cautelar, por cuanto los hechos alegados deben surgir objetivamente de los autos y no de la convicción subjetiva. Circunscribiéndonos al presente caso, pasa este juzgador a verificar si se cumplen concurrentemente los requisitos exigidos, para declarar la procedencia de la cautela solicitada. A tal efecto se observa: Los solicitantes de la medida cautelar de embargo preventivo fundamentan su solicitud en que han tratado de liquidar el acervo hereditario de las que son comuneros, con relación a la cuota parte que le corresponde, conversando con la demandada, obteniendo siempre una respuesta negativa, actuando con violencia, negándose rotundamente a partir la comunidad en cuestión. Ahora bien, dada la argumentación relativa a la existencia del fumus bonis iuris, es destacable que sobre el mismo debe el Juez que pretenda decretar una medida cautelar verificar que dicho elemento esté fundamentado y/o acompañado de un medio de prueba que sustente ese derecho y la argumentación presentada por el peticionante de la cautelar, por cuanto los hechos alegados deben surgir objetivamente de los autos y no de la convicción subjetiva, en virtud de ello, observa este juzgador que la peticionante de la medida, señala en el libelo de demanda, que la pretensión de su acción se circunscribe en Partición y Liquidación de Bienes de la Comunidad Hereditaria, de los bienes dejados por el causante ALEXIS JOSÉ BERRIOS VALERO, quien en vida fuese padre de los demandantes y esposa de la demandada, según se evidencias en los recaudos acompañados en el escrito de la demanda. En este contexto, la medida de prohibición de enajenar y gravar es exclusiva de bienes inmuebles, a tenor de lo previsto en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, y no sobre bienes muebles, salvo casos muy excepcionales como ocurre en embargos de buques y aeronaves; siendo esta encaminada a evitar que las personas contra quien obra la medida puedan deshacerse de sus bienes inmobiliarios o disminuir su valor, a fin de dejar ilusorias las resultas del proceso en la cual es parte, en perjuicio de que siga usando y disfrutando de ella, de lo antes expuesto este decisor trae a colación lo que establece el artículo 600 del Código Adjetivo el cual establece: “Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde esté situado el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición. Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización” Ahora bien, la parte solicitante pide que “se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el mueble e inmueble, ya referidas” y por cuanto lo peticionado es contrario a la mencionada norma, ya que la medida solicitada es para bienes inmuebles, este decisor forzosamente considera improcedente la solicitud de prohibición de enajenar y grabar sobre el bien mueble referido al vehiculo señalado por los demandantes, conforme a los artículos 588 y 600 ejusdem. En cuanto a la prohibición de enajenar y gravar el inmueble de autos, encuentra este decisor que si bien la actora aduce que la demandada se ha negado rotundamente a liquidar el referido bien, que según aducen forma parte del acervo hereditario, y que la misma siempre vocifera que no les dará nada por lo que existe un motivo racional en cuanto a que la demandada con su conducta pueda ocultar, dilapidar o disponer de los bienes de la comunidad hereditaria perjudicándolos, con lo que no existe dudas en torno a que han cumplido cónsul carga de argumentar y fundamentar el cumplimiento del requisito del periculum in mora; no obstante, no acompañaron a su solicitud prueba presuntiva de sus afirmaciones, es decir, que el retardo en la tramitación del presente juicio pudiera causarles un perjuicio que resulte imposible de ser reparado en la definitiva, tal y como es requerido para el decreto de cualquier medida cautelar, como se viene explicando, así como tampoco la prueba de los hechos que alegan como fundamento de ese temor. En efecto, no encontró este decisor en dicha solicitud que medio probatorio alguno que sustente dicho requisito. Tal omisión trae sin lugar a dudas que su pretensión de medida cautelar sobre el bien inmueble sucumba, pues como antes se señaló ambos requisitos son sine qua nom para el decreto de las cautelares, no pudiendo este decisor suplir una carga que corresponde exclusivamente a la peticionante de la medida. Bajo estas premisas, y considerando este Tribunal, que al no cumplirse con uno de los requisitos exigidos por el citado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta innecesario el estudio del requisito relativo al periculum in mora; en consecuencia, declara IMPROCEDENTE la MEDIDA DE PROHIBICIÓN Y ENAJENAR SOBRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES solicitada por los ciudadanos LISBEXIZ ANDREINA BERRIOS GAMEZ, y ALEXIS JOSÉ BERRIOS GAMEZ, en el marco de la demanda de PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA, que incoaren contra la ciudadana SANTA ISABEL GAMEZ TOVAR, y así expresamente quedará establecido en la dispositiva de la presente decisión.- DISPOSITIVA Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la MEDIDA DE PROHIBICIÓN Y ENAJENAR SOBRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES solicitada por los ciudadanos LISBEXIZ ANDREINA BERRIOS GAMEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.715.823, y ALEXIS JOSÉ BERRIOS GAMEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 19.715.824, asistidos por el abogado MANUEL ANTONIO DURAN VARGAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 269.837, en el marco de la demanda de PARTICIÓN Y LIQUIDACIÓN DE BIENES DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA, que incoaren contra la ciudadana SANTA ISABEL GAMEZ TOVAR, titular de la Cédula de Identidad N° 12.427.696. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de esta Decisión.- Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. En Acarigua, a los veintisiete días del mes de febrero del año dos mil veinticuatro- Años 213° de la Independencia y 165º de la Federación.- El Juez, José Gregorio Carrero Urbano.- La Secretaria, Génesis Veliz Garcés.- En la misma fecha se dictó y publicó la presente decisión siendo las 3:00 de la tarde. Conste. (Scría). JGC/GVG/víctor EXP N° 2024-015 (cuaderno de medidas).