TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _58___
Causa N° 8750-24.
Jueza Ponente: Doctora ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ.
Defensora Privada: Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO.
Imputados: DORAIMA VANESSA COLMENÁREZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.600.184 y WALTER DONELLO ZENERE titular de la cédula de identidad Nº V-11.549.554.
Representante Fiscal: Abogado ENDERSON DAVID BRICEÑO PARTIDAS, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase de Investigación e Intermedia del Segundo Circuito del estado Portuguesa.
Víctimas: EMPRESA ANDILLANOS y el ESTADO VENEZOLANO.
Delitos: ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad de los recursos de apelación interpuestos, el primero en fecha 6 de mayo de 2024, el primero por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada de la imputada DORAIMA VANESSA COLMENÁREZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.600.184, el segundo por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada del imputado WALTER DONELLO ZENERE, titular de la cédula de identidad Nº V-11.549.554, y el tercero por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada de la imputada DORAIMA VANESSA COLMENÁREZ MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 8 de abril de 2024 y publicada en fecha 17 de abril de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2024-000161, con ocasión a la celebración de la audiencia de imputación en la que conforme al procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, se les imputó a los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE y DORAIMA VANESSA COLMENÁREZ MARTÍNEZ, la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de la EMPRESA ANDILLANOS y el ESTADO VENEZOLANO, imponiéndoles medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada veinte (20) días por ante el Tribunal y la prohibición de salida del país; así como en contra de la decisión publicada en fecha 17 de abril de 2024, con ocasión a la declaratoria con lugar de la nulidad del acta de entrevista de fecha 29-08-2023 levantada a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ y la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por la defensa técnica con respecto al acto de imputación formal realizado por el Ministerio Público.
En fecha 19 de junio de 2024, se admitieron los recursos de apelación interpuestos.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:

I
DE LAS DECISIONES RECURRIDAS

En fecha 17 de abril de 2024, el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de las decisiones en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PRIMERO: Se ACUERDA continuar la investigación por la vía del Procedimiento Especial, previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica realizada por el ministerio publico en contra de los ciudadanos; WALTER DONELLO ZENER, titular de la cedula de identidad V-11.549.554, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad V-17.600.184 y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, titular de la cedula de identidad V-14.177.524, Por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS y el ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: Se Acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 242 Ordinal 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación cada Veinte Días (20) por ante el departamento de Alguacilazgo y Prohibición de salida del país, a los Ciudadanos Walter Donello Zener, titular de la cedula de identidad V-11.549.554, Doraima Vanessa Colmenarez Martínez, titular de la cedula de identidad V-17.600.184 y Alexis José Sánchez Segura, titular de la cedula de identidad V-14.177.524. QUINTO: se ordena remitir la presente causa original a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, a fin que se pronuncie en relación al acto conclusivo que diera lugar en un lapso de sesenta (60) días continuos. Se ordena notificar a las partes de la presente decisión. Respecto a la nulidad realizada por la defensa se realiza por auto separado. Así se decide. Cúmplase”.

Y con respecto a la imputada DORAIMA VANESSA COLMENÁREZ MARTÍNEZ, la Jueza de Control se pronunció del siguiente modo:

“DISPOSITIVA
ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA NULIDAD DEL Acta de Entrevista, de fecha 29-08-2023, realizada a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ por ante la sede de la División de Investigación Penal, Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Acarigua, estado Portuguesa, de conformidad con el articulo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ACUERDA DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD realizada por la defensa con respecto a la SOLICITUD DEL ACTO DE IMPUTACION FORMAL realizado por la Fiscalía Primera del Ministerio Publico en virtud de que no se evidencia vulneración del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Así se decide. Cúmplase”.

II
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada de la imputada DORAIMA VANESSA COLMENÁREZ MARTÍNEZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN:
El primer auto por el cual procedo a interponer este recurso de apelación fue publicado en fecha 17 de Abril de 2024, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, presidido por la jueza Abg. Nirka Aracelis Piña Flores, causa N° OM-2024-000161, siendo recurrible por las siguientes razones:
1. - Violación a la tutela judicial efectiva, debido proceso y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber declarado lo siguiente: PRIMERO: Se ACUERDA continuar la investigación por la vía del procedimiento especial, previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose viciado de nulidad el Acto de Imputación formulado por el Fiscal Primero del Ministerio Público Abg. Enderson Briceño, por encontrarse fundado en un elemento de convicción consistente en el Acta de Entrevista de fecha 29/08/2023, contentiva de la declaración a mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, rendida por ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, Acarigua del Estado Portuguesa, cursante al Folio 41 del Expediente, y que fuera declarada NULA por violación al Derecho a la Defensa, tal como consta en el segundo Auto publicado en fecha 17 de Abril de 2024, cursante del Folio 164 al 173 del Expediente.
2. -Violación del Control Judicial, regulado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la recurrida como Juez Constitucional ejerciera no ejerció el control sobre el cumplimiento de las garantías previstas en la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, específicamente los concernientes a la intervención, asistencia y representación de mi defendida ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, a quien se le tomara declaración sin ser impuesta del precepto constitucional que la exime de declarar y sin estar asistida de abogado, sino que por el contrario convalidó la violación de derechos y garantías constitucionales en perjuicio de mi defendida, al declarar procedente el Acto de Imputación Fiscal viciado de nulidad.
3. Errónea Interpretación de las normas sustantivas contentivas en los artículos 462, en relación con el artículo 77 numerales 2, 5, y 6, y 284 todos del Código Penal, habiendo acogido la calificación solicitada por el Ministerio Público por los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa ANDILLANOS y el ESTADO VENEZOLANO.
4. -Por falta de motivación de la decisión en relación los fundamentos legales acordar la aplicación del Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y para decretar las Medidas Cautelares de Libertad contemplada en el artículo 242 Ordinal 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación cada Veinte Días (20) por ante el departamento de Alguacilazgo y Prohibición de salida del país, a los Ciudadanos Walter Donello Zenere, titular de la cédula de identidad V-11.549.554, Doraima Vanessa Colmenarez Martínez, titular de la cédula de identidad V-17.600.184.
Lo anteriormente expuesto, podrá ser verificado por el Tribunal Colegiado que conocerá del presente Recurso de Apelación, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman el Expediente.
El fecha 17 de abril de 2024, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la decisión dictada en fecha 8 de Abril de 2024, y emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ACUERDA continuar la investigación por la vía del procedimiento especial, previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica realizada por el ministerio público en contra de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE, titular de la cédula de identidad V-11.549.554, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ titular la cédula de identidad V-17.600.184 y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, titular de la cédula de identidad V-14.177.524, Por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS y el ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: Se Acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 242 Ordinal 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada Veinte Días (20) por ante el departamento de Alguacilazgo y Prohibición de salida del país, a los Ciudadanos Walter Donello Zenere, titular de la cédula de identidad V-11.549.554, Doraima Vanessa Colmenarez Martínez, titular de la cédula de identidad V-17.600.184 y Alexis José Sánchez Segura, titular de la cédula de identidad V-14.177.524. QUINTO: se ordena remitir la presente causa original a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, a fin que se pronuncie en relación al acto conclusivo que diera lugar en un lapso de sesenta (60) días continuos. Se ordena notificar a las partes de la presente decisión. Respecto a la nulidad realizada por la defensa se realiza por auto separado.
Habiéndose presentado tempestivamente el presente Recurso de Apelación, es por lo que debe declararse su admisibilidad, por cuanto se cumplen con los requisitos fundamentales exigidos para ello: temporalidad, objetividad, subjetividad y agravio, y así solicito sea declarado.
CAPITULO IV
DE LA APELACIÓN DE AUTOS DECISIONES RECURRIBLES:
La decisión objeto del presente recurso, es apelable por ante la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
Se debe tener presente que causa un gravamen irreparable en un proceso penal, aquella decisión que lesiona principios, garantías y derechos de algunas de las partes que participan en el mismo, siendo oportuno citar al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Manuel Ossorio. Editorial Eliasta. Pág. 461. Año 2001. Gravamen Irreparable: “Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (Couture)...”.
Asimismo, se entiende por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasiona a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se derivan del desarrollo.
CAPITULO V:
DE LA VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA:
El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal establece como principio, que no podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
En este sentido es importante establecer que cuando el citado artículo consagra como principio, que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia a las formas y condiciones que prevé el Código, la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y de aquellas que se encuentren planteadas en la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Puede concluirse, que la nulidad absoluta, se produce cuando existe una irregularidad procesal que lesiona una garantía constitucional, por lo tanto el legislador priva de efecto el acto viciado. Esta nulidad puede ser declarada de oficio por el tribunal o a petición de parte, cuando el juez constata que al imputado se le violaron sus derechos y garantías constitucionales durante el curso del proceso.
De esta manera se entiende que las nulidades absolutas son consideradas como una sanción de pleno derecho, declarable de oficio o a petición de parte, y que no es posible en tal virtud, sanear o convalidar de ninguna manera el acto viciado de nulidad absoluta, puesto que las mismas afectan la relación jurídica procesal.
En el presente caso, pese a que ese Tribunal declaró CON LUGAR LA NULIDAD, del Acta de Entrevista de fecha 29/08/2023, realizada a mi defendida la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 17.600.184, por ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma se llevó a cabo en contravención al derecho a la defensa y al debido proceso, referida a la intervención, asistencia y representación de mi defendida ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, tal como consta en el segundo Auto publicado en fecha 17 de Abril de 2024, cursante del Folio 164 al 173 del Expediente, a su vez de manera incongruente declarando SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del Acto de Imputación solicitado por el ABG. ENDERSON BRICEÑO, en su carácter de Fiscal Primero Provisorio de la Fiscalía del Ministerio Público, fundado en actos viciados de nulidad, y de los actos subsiguientes, ACORDANDO continuar la investigación por la vía del procedimiento especial, previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y se admitió la precalificación jurídica realizada por el ministerio público en contra de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE, titular de la cédula de identidad V-11.549.554, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ titular la cédula de identidad V-17.600.184 y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, titular de la cédula de identidad V-14.177.524, Por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS y el ESTADO VENEZOLANO, y acordó Medida Cautelar Sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 242 Ordinal 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación cada Veinte Días (20) por ante el departamento de Alguacilazgo y Prohibición de salida del país, a los Ciudadanos Walter Donello Zenere, titular de la cédula de identidad V-11.549.554, Doraima Vanessa Colmenarez Martínez, titular de la cédula de identidad V-17.600.184, tal como consta en el primer auto publicado en fecha 17-de Abril de 2024, cursante del Folio 138 al 163 del Expediente, incluso en el orden cronológico de haber sido agregados los autos al Expediente pareciera que primero se pronunció en relación a la procedencia del Acto de Imputación Formal y luego en relación a la declaratoria con lugar la nulidad del acta de Entrevista de mi representada y sin lugar de la solicitud de la Nulidad Absoluta de dicho acto.
Constituyendo dicha decisión judicial emitida en contravención a la Constitución, una afectación al orden público constitucional al desconocer principios y garantías como la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, siendo el Tribunal a través de la tutela jurisdiccional el encargado de garantizar los mismos, de emitir decisión ajustada en derecho, logrando que el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, ya que la tutela judicial no es efectiva si el órgano jurisdiccional no reúne ciertas condiciones y antes de dictar una sentencia sigue un proceso investido de los derechos que hagan posible la defensa de las partes, por lo tanto resulta nula la decisión dictada en fecha 8 de Abril de 2024 y publicada en su texto íntegro por cuanto la misma se encuentra fundada en actos cumplidos en contravención a la Tutela Judicial Efectiva, al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagradas en los artículos 26 y 49.1.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De la fundamentación esgrimida por la recurrida en el Auto de fecha 17 de Abril de 2024, en el punto de las CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA, CONTESTACIÓN DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA RESPECTO A LA CALIFICAICON JURIDICA, expresó entre otras cosas lo siguiente:
Respecto del acto de imputación solicita la defensa privada:
(...) en consecuencia se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA SOLICITUD DE LA IMPUTACIÓN FORMULADA POR EL FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO llevada a cabo en contravención a garantías constitucionales y disposiciones legales, así como también se declare la nulidad de todos los actos viciados y practicados durante la investigación, por cuanto los mismos no puede ser saneados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 en relación con lo establecido en los artículos 175 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal. (...)
Ahora bien para resolver lo solicitado, previamente este tribunal realiza las siguientes precisiones:
Se tiene que, mediante la nulidad se puede garantizar la efectividad de un acto, vale decir, si se da un acto con vicios en sus aspectos sustanciales nace irremediablemente la nulidad, tomando en consideración que la importancia del proceso es que las reglas básicas para el cumplimiento de la sucesión de actos que lo conforman, esté realizados en forma correcta, lo que en conjunto seria el debido proceso, y así lo ha sostenido nuestro máximo tribunal en diversas decisiones, entre ellas cabe citar Sentencia 783 de fecha 21-07-10, de la Sala Constitucional con de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se señala lo siguiente:
“...La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia : para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y as actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas principales y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio sin vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que alerta algún interés fundamental de las partes o de la seguridad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia comportan la nulidad..."
De tal cita jurisprudencial se desprende, que un acto procesal en el cual ha operado inobservancia en cuanto a su validez, o se han incumplidos presupuestos procesales que afectan un interés fundamental comportan la nulidad, y de allí la importancia de la observación de las normas que prescriben las condiciones generales para que se materialicen los actos.
En tal orden de razonamientos, y en el marco del tema cuya solución nos ocupa, corresponde a este órgano jurisdiccional analizar la presencia en el presente proceso, de fallas en sus aspectos sustanciales, que de no producirse su corrección implicaría una flagrante violación de las normas que lo rigen, por ser violatorias de derechos y garantías fundamentales.
Para mayor abundamiento de lo anterior, podemos citar el criterio de Galato, quien ha señalado que." la nulidad configura la típica especie de invalidez que gira en torno a todos los caracteres de los actos", en este caso mal podría decretarse la nulidad del acto de imputación formal por cuanto que el acto de imputación corresponde única y exclusivamente al ministerio público y va la mano del derecho fundamental establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantizándose así que el imputado tenga conocimiento de los hechos que se le investigan y en consecuencia pueda ejercer su defensa y en este caso se ha cumplido con todas las garantías del debido proceso
…omissis…
Continúo expresando: "...Ahora bien, hay que tener claro las características de cada delito para determinar en cuál de ellos es el aplicable como en efecto se realizó la formal imputación en audiencia de presentación de imputado a los imputados WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, Y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA por la presunta comisión del delito de AGAVILLAMINETO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano,...”(Negritas, cursiva y subrayado propias).
Finalmente esgrimió como fundamento: “...De los elementos de convicción presentados por la representación fiscal al momento de solicitar la imputación se puede evidenciar la presunta participación de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, Y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA quienes se asocian para cometer estafa en contra de la Empresa ANDILLANOS, configurándose de esta manera la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal; y así se decide.
Por último, resulta evidente que estamos en presencia de unos delitos de acción pública, y siendo que los hechos fueron en este mismo año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.
En este sentido considerando que el acto de imputación no violenta los derechos fundamentales del imputado el tribunal declara sin lugar la nulidad del acto de imputación solicitada por la defensa y en consecuencia admite continuar la investigación a través de la vía del procedimiento especial de delitos menos graves conforme al artículo 354 de la norma adjetiva penal y admite la precalificación realizada por La Fiscalía del Ministerio Público en relación a los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, titular de la cédula de identidad V- 11.549.554, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad V-17.600.184 y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, titular de la cédula de identidad V-14.177.524, Por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS”. (Negritas, cursiva y subrayado propios)
En atención a los argumentos de hecho y de derecho que anteceden, se puede concluir que el Auto dictado y que es objeto de impugnación por parte de esta defensa, carece de toda motivación por cuanto se encuentra fundado en un acto viciado de nulidad absoluta (la declaración de mi defendida tomada en contravención al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso) la cual de manera ligera y sin argumento legal válido la recurrida la excluye de la presente decisión lo cual no subsana la violación ya materializada, evidenciándose una circunstancia más grave, que la juzgadora analizó en la motiva del referido auto la solicitud de Nulidad hecha por esta Defensa, declarándola sin lugar, fundado tal declaratoria en que existen fundados elementos de convicción en contra de mi defendida que hacen presumir su participación en los delitos de ESTAFA AGRAVADA, establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS, y tal declaratoria no la expresa en la dispositiva del Fallo, sino que en la Dispositiva del fallo expresa: “Respecto a la nulidad realizada por la defensa se realiza por auto separado. Así se decide”, tal como consta al Folio 163 del Expediente.
Al haber la Juzgadora, resuelto en la motiva de la decisión la solicitud de Nulidad del Acto de Imputación hecha por esta defensa, omitiendo expresar tal declaratoria en la Dispositiva del auto, limitándose sólo a expresar “Respecto a la nulidad realizada por la defensa se realiza por auto separado. Así se decide”, transgrede el orden procesal de los actos, así como el contenido de una decisión judicial viciándola de inmotivación y por ende de nulidad, generando una inseguridad jurídica a las partes, así como también un desorden procesal.
Tal actuación materializada por la Jueza al publicar dos autos con relación a una única decisión, es decir, la división de la decisión en dos pronunciamientos alternos, y resolver en ambos autos la nulidad solicitada por la defensa, y que está referida a un solo acto, como lo es el Acto de Imputación que contiene la declaración de mi defendida rendida en contravención a garantías constitucionales, genera un Desorden Procesal, que se define de acuerdo a la Sentencia N° 2821 del 28-10-2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera: “En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales”; contraviniendo lo regulado en el segundo aparte del artículo 356 del COPP, que establece que: “...La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación (siendo también válido para la audiencia con los imputados en libertad)”, lo cual implica que se emitirá una sola resolución de todo lo planteado en la audiencia, sean excepciones o nulidades, no está regulado en norma alguna que se emitan varios pronunciamientos o varias decisiones, incluso el artículo 179 Eíusdem, establece: “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado ...”, solo se prevé que el auto que declare la nulidad absoluta debe ser razonado, aceptar la actuación de la Juzgadora sería aceptar que cuando se oponen excepciones se deben emitir dos pronunciamientos, no existiendo norma legal ni jurisprudencia alguna que regule tal circunstancia, subvirtiéndose en consecuencia, el acto procesal de la audiencia de imputación, al haberse emitido dos pronunciamientos alternos o paralelos, cuando se debió emitir una sola resolución, en consecuencia, por cuanto tal actuación atenta contra el derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Seguridad Jurídica, consagrados en los artículos 26, 49.1 de la CRBV, solícito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO de fecha 17 de Abril de 2024, conformidad con lo establecido en el artículo 174 en relación con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Además de encontrarse viciado de nulidad el auto objeto de impugnación, también se encuentra viciado de inmotivación, en relación a los hechos y a la calificación jurídica admitida, así como también al decreto de las Medidas Cautelares Sustitutivas, sin fundamento alguno.
En lo que respecta al vicio de Inmotivación en la Sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado de manera clara, que las razones dadas por el juez en la sentencia de mérito, conforme al principio de autosuficiencia de la decisión, deben ser capaces no solo de lograr el convencimiento de las partes y de la opinión pública, sino también de permitir conocer el por qué concretó lo acordado y constatar la vinculación de tal decisión a la ley y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia N° 2958 del 29 de noviembre de 2002). Razón por la cual, la correcta motivación de los fallos judiciales, como expresión del derecho constitucional a la tutela Judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Carta Política de 1.999, debe ser entendida como un deber de la jurisdicción, destinado a evitar la arbitrariedad, al otorgarle a los litigantes la posibilidad de ejercer el control judicial sobre la legalidad e incluso sobre la constitucionalidad del pronunciamiento judicial." (Negrita y subrayado propio), en el caso que nos ocupa la decisión dictada por el Tribunal en vez de existir una vinculación a la Ley y a la Constitución de la República de Venezuela por el contrario las trasgredió, al fundar la misma en un acto viciado de nulidad.
CAPITULO VI:
DE L HECHOS OBJETO DEL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL (INFORMACIÓN GENÉRICA DE LOS HECHOS):
A los efectos de garantizar el derecho a la defensa del imputado en una investigación de cara al Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, contenido en el artículo 354 en concordancia con el artículo 356 del COPP, en Ministerio Público deberá informar al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluso aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.
La imputación como garantía del Derecho a la Defensa:
Imputar un hecho, no es simplemente una facultad dada al titular de la acción penal (Art. 111 numeral 8 COPP). Representa, de igual manera, una garantía del Derecho a la Defensa, ya que funge como un filtro inteligente contra la arbitrariedad (art. 127 numeral 1 y 5 COPP).
Una imputación abstracta, general, anfibológica; ata de manos al procesado, limitando en gran medida su derecho a la defensa. Es como poner vendas en los ojos de una persona, colocarlo en un laberinto, y pedirle que logre salir de él. Al respecto, ha indicado Toro Lucena, que: “Una indefinición en la imputación trae como consecuencia una indefinición en el derecho de defensa, que vicia el proceso penal”. (Toro Lucena, Óscar Augusto, “De la imputación penal sustancial a la imputación penal procesal válida: Un diálogo de doble vía”.
Es sumamente preocupante, como en la práctica gran parte de las imputaciones son realizadas prescindiendo de forma absoluta de las exigencias de información específica y clara. Como si de por sí no bastara para el imputado ser sometido al proceso penal con los efectos degradantes que conlleva intrínseco, sino que además es conminado a tratar de defenderse de algo que no conoce, que no tiene forma sustancial.
En palabras de José Ignacio Cafferata Ñores: “Desde otro punto de vista, acordarle a una persona la condición de imputado lo perjudica en otros derechos, como los de buen nombre, intimidad, relaciones familiares, sociales, laborales, etcétera. Es que, si bien la calidad de imputado no deroga el principio de inocencia, ni constituye una causal de exclusión en el trato social, la realidad evidencia que la atribución de aquella condición procesal, sobre todo a partir de que se hace pública, provoca un fenómeno de estigmatización que no es disipado por ninguna decisión jurisdiccional desincriminatoria posterior (que generalmente es mirada con indiferencia o suspicacia) la que no restablecerá la buena fama ni el trabajo perdido, o al menos no lo hará ad íntegrum”. (Manual de Derecho Procesal Penal, AAW, Edición de la Universidad de Córdoba, Argentina. Pág. 300).
La individualización de la conducta debe ser precisa, circunstanciada, concreta - no exhaustiva-, siendo que la imputación es la llave que abre la puerta al derecho a la defensa. No podemos meter a todos en un "saco de papas".
No debemos olvidar que la imputación es un presupuesto de la acusación, una imputación defectuosa, abstracta, genérica y anfibológica deviene en defectos del escrito acusatorio (en algunos casos, insubsanables). No debe ser la acusación, el mecanismo de replanteamiento de la imputación, es decir, no se debe esperar que la acusación le de a conocer (sea la que informe) al imputado, lo que la imputación previa y necesaria le ocultó, el imputado tiene derecho a defenderse incluso mucho antes de la presentación de la acusación, por ello la imputación se hace necesaria, para garantizar que el imputado pueda orientar su estrategia de defensa mucho antes de que el Ministerio Público presente la solicitud de enjuiciamiento.
El procesalista Julio Maier, señala que para que una persona se pueda defender, es necesario: “...algo que se le atribuya de haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputación...”(Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Segunda Edición. Editores Del Puerto. Buenos Aires, 1999. Pág.553)
Por otro lado, si consideramos que es un derecho del imputado, solicitar al Ministerio Público como director de la investigación la práctica de una serie de diligencias con los fines de desvirtuar las imputaciones que se le formulen (Art. 287 COPP), es evidente que debe saber de qué se trata, de qué se defiende, porque por lógica elemental ¿Cómo se defiende una persona si no sabe por dónde la atacan?
En torno a lo anterior, el Dr. José Augusto Rondón, ha comentado: “Cabe señalar que uno de los derechos del imputado es que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. Este derecho se relaciona estrechamente con el derecho a la defensa, por cuanto será en torno a tales hechos que el imputado que el imputado formulará sus alegaciones, solicitará diligencias y promoverá pruebas. En efecto, ¿Cómo puede defenderse el imputado ante unos hechos que desconoce o que sólo conoce de forma genérica?” (El Principio de Congruencia en el Proceso Penal Venezolano, Alcance e implicaciones, Vadell Hermano Editores, 2011. Pág).
En atención al criterio doctrinal y jurisprudencial antes referido en cuanto a la Imputación Formal, viene dada para garantizar el derecho de Defensa del imputado, y que la investigación se lleve a espalda del mismo, siendo de relevancia que los hechos deben ser informados de manera clara en cuanto a las circunstancias de tiempo modo y lugar, en el caso particular, el acto de imputación presentado por la representación fiscal carece de tal requisito, ya que en el titulo de los HECHOS OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN, se limita a transcribir la denuncia formulada, y al atribuir a mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, la calificación jurídica de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2,5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, refiere que la misma tiene su participación, por cuanto es la persona que en nombre de la empresa “Agrícola Donello Agrido C.A.”, autoriza para que la empresa “A.C. Andillanos” realice el corte del producto financiado, haciendo una promesa de pago, para luego negarlo alegando que el productor ALEXIS SANCHEZ, tenía una deuda aún pendiente, lo que es totalmente ajeno a la empresa que prestó, el servicio, sin establecer cómo se llevó a cabo la asociación de carácter permanente entre los imputados, previo a la comisión de los delitos atribuidos, verificándose por el contrario que estamos en presencia de una obligación de naturaleza civil que debe ser debatida en un Tribunal Agrario, cuando el propio representante fiscal se refiere a Deuda y falta de pago, es decir, estamos en presencia de un hecho que no reviste carácter penal, cabe preguntarse como una empresa que presta un servicio, no realice un contrato de servicio para establecer las condiciones del servicio a prestar y la forma y condiciones de pago, y pretender entonces que ante una llamada telefónica existente entre el interlocutor y el receptor de la llamada, se asumió una obligación de naturaleza pecuniaria, y pretender más aún acreditarlo con testigos, donde presuntamente la comunicación telefónica sólo se verificó ente el imputado Alexis Sánchez y mi Defendida Doraima Colmenarez, existiendo una limitación a la prueba testimonial, la cual se encuentra regulada en el ARTÍCULO 1.387 DEL CÓDIGO CIVIL, referido a la inadmisibilidad de la misma para demostrar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla, cuando su valor excede de la cantidad de dos mil bolívares. De esta manera la norma in comento señala: “No es admisible la prueba de testigo para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares.
Tampoco es admisible para probar lo contrario de una convención contenida en instrumentos públicos o privados o lo que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor menor a los dos mil bolívares”.
Con relación a la limitación de la prueba testimonial en función de la obligación, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 81 de fecha 30 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente N° 99-312, con motivo a una demanda que tenía por objeto un contrato de comodato, dejó establecido lo siguiente: “...A dichos efectos, considera la Sala:
El acápite del artículo 1.387 del Código Civil Venezolano dispone: No es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor de objeto exceda de dos mil bolívares...
...Ahora bien, visto que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.387 del Código Civil, no es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención exceda de dos mil bolívares, considera esta Sala que en el caso bajo decisión no era admisible la prueba de testigos para probar, la existencia del contrato de comodato, como lo pretendió la parte actora, en razón de que el bien sobre el cual recae lo acordado por las partes al celebrar el contrato es un inmueble, cuyo valor excede y sobrepasa los dos mil bolívares y, así se declara...”.
De la norma y jurisprudencia antes transcritas, se desprende que en nuestro derecho la prueba testimonial es ilegal cuando con ella se pretenda demostrar la existencia de una convención, esto es, un contrato entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico cuando el valor excede de dos mil bolívares (con las conversiones monetarias sería 0,02 bolívares), tal y como lo pauta el artículo 1.387 del Código Civil.
De acuerdo al CONTRATO DIRECTO DE FINANCIAMIENTO, RECEPCION Y PAGO DE LA COSECHA DE MAÍZ CICLO INVIERNO 2022, suscrito en fecha 28 de Abril de 2022, entre AGRICOLA DONELLO AGRIDO, C.A, ya identificada, y el productor SANCHEZ SEGURA ALEXIS JOSE C.l. N° V-14.177.524, y que fuera ofrecido como elemento de convicción y fundamento del Acto de Imputación, se acredita que la empresa solo se obliga a financiar la siembra del productor suministrándole los insumos, más no se obliga a suministrarle o cancelarle por servicios de transporte, suministro de gasoil, servicios de cortes de cosecha, no correspondiéndole a la empresa cancelar deudas a terceros, con lo cuales no existe compromiso alguno, aunado a la circunstancia de que el Productor adeuda a la Empresa Agridoca la cantidad de 16.615,90$, resulta ilógico cancelar una deuda asumida por el Productor ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA, cuando este todavía le adeudaba a la Empresa (lo cual afirma la representación fiscal en los hechos atribuidos), aun cuando existiera una orden de retención a favor de la Asociación Civil Antillanos, primero se debita la deuda de la Empresa Financiadora y luego se cancela la retención y lo restante se entrega al Productor, eso es plenamente conocido por el denunciante por lo que se dedican a esta actividad comercial.
En consecuencia, partiendo de la doctrina Fiscal sobre el punto antes referido no debe permitirse que el Ministerio Público sea utilizado para el cobro de deudas, ya que de aceptarse tal postura, entonces la Fiscalía del Ministerio Público tendría atribuida la competencia civil para realizar cobros de bolívares, verificándose en consecuencia un caso de “Terrorismo Judicial”, cuando se utiliza el Ministerio Público para el “Cobro de Bolívares”, desnaturalizando el derecho penal y atentando contra el principio de la Mínima Intervención del Derecho Penal, existiendo varias directrices giradas a los Fiscales del Ministerio Público de cumplimiento obligatorio, mediante el cual se giran instrucciones contra la pretensión de usar al Ministerio Público como instrumento de Terrorismo Judicial, entre ellas tenemos la Circular N° 011 de fecha 01 de Marzo de 2005, en la cual se implementan las directrices a seguir ante el conocimiento de denuncias que pretendan hacer efectivas obligaciones civiles o mercantiles (patrimoniales), mediante el uso coactivo del proceso penal, la Circular N° 012-2022, de fecha 23 de Mayo de 2022, señala que: “Antes de crearse un número de MP o comisión fiscal, se deben evaluar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos objeto de la denuncia con el propósito de certificar si revisten o no carácter penal, pues en muchos casos no se está frente a un conflicto de naturaleza penal, sino ante obligaciones de carácter civil o mercantil que se pretenden resolver usando el proceso penal como medio de coacción...”, en tal sentido, que las directrices del Ministerio Público son muy claras al respecto, entonces es función del Funcionario que lleva la investigación, recabar los elementos de convicción para poder delimitar cuando un conflicto es de naturaleza civil o de naturaleza penal, y es el Representante Fiscal quién conoce el derecho por el cargo que ostenta y no lo denunciantes que pretenden que se les haga justicia según ellos a toda costa, incluso infringiendo normas de orden público, concatenada con la Circular N° 015- 2022, de fecha 28 de Junio de 2022, mediante la cual se establece que no debe utilizarse al Ministerio Público como un instrumento de coacción para hacer efectivas obligaciones entre particulares, en las cuales no existe la comisión de un hecho punible, como ocurre, por ejemplo, ...incumplimiento de contratos...; todas estas directrices son coincidentes en lo que respecta a que no se puede utilizar al Ministerio Público para hacer valer obligaciones de naturaleza civil, debiendo en consecuencia la Vindicta Pública avalar tales acciones que subvierte el orden constitucional y genera un estado de desorganización social como consecuencia de la incongruencia entre las normas y la actuación de las instituciones públicas, afectando gravemente la autoridad y la imagen del Poder Judicial, y generando desconfianza en el justiciable.
El Ministerio Público ejerciendo el Ius Puniendi pretende realizar cobros de bolívares, en relación al Terrorismo Judicial para resolver conflictos civiles, utilizado para amedrentar, asustar y coaccionar a las personas para penalizar conductas atípicas, recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 73 de fecha 6 de Febrero de 2024, Motivo: Recurso de Avocamiento con ponencia del Magistrado LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS, se estableció lo siguiente:
…omissis…
CAPITULO VI
DE LA ERRONEA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS PENALES:
Así mismo la Juzgadora incurrió en la errónea Interpretación de las normas sustantivas contentivas en los artículos 462, en relación con el artículo 77 numerales 2, 5, y 6, y 284 todos del Código Penal, al haber acogido la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, al imputar a mi defendida los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2,5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la Empresa ANDILLANOS, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, perpetrado en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, desconociendo y desaplicando la normativa sustantiva penal vigente que regula los mencionados tipos penales.
El Ministerio Público imputó a mi defendida el delito tipificado en el artículo 462 del Código Penal, vale decir, el delito de ESTAFA SIMPLE, pero de manera errónea, conveniente y premeditada lo denomina ESTAFA AGRAVADA, queriendo hacer incurrir en error al Juez que decida, y justificar indirectamente la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, cuando como conocedores del derecho tanto el Representante del Ministerio Público y el Juez que deba decidir sobre la calificación jurídica, deben tener presente que el tipo penal de ESTAFA AGRAVADA, se encuentra expresamente tipificado en el mismo artículo 462 pero determinado en los numerales 1 y 2, y la cual se perfecciona cuando se cometa la Estafa en perjuicio de la Administración Pública o infundiendo temor en la víctima de un peligro imaginario..., lo cual no se corresponde con los hechos objeto de la Imputación y tampoco se encuentran acreditados tales supuestos para que se configure la ESTAFA AGRAVADA, de acuerdo a los elementos de convicción establecidos que sirven de fundamento a la imputación formulada, desconociendo los elementos objetivos de dicho tipo penal.
En relación a las Agravantes Genéricas atribuidas y con las cuales se pretende atribuir erróneamente la calificación de Estafa Agravada y que se encuentran contenidas en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 77 Eiusdem, se limitó a transcribir todas las agravantes contenidas en el mencionado artículo, sin fundamentar y justificar la procedencia de las mismas, las cuales en manera alguna determinan que la ESTAFA SEA CALIFICADA COMO AGRAVADA, POR CUANTO LAS AGRAVANTES SOLO SE TOMAN EN CONSIDERACIÓN PARA AGRAVAR LA PENA DEL DELITO, AL MOMENTO DE SU APLICACION, DE MANERA QUE SI SE ACREDITA LA AGRAVANTE NO SE APLIQUE EL TÉRMINO MINIMO DE LA PENA, TAL COMO LO REGULA EL ARTICULO 37 DEL CODIGO PENAL SUSTANTIVO; desconociéndose nuevamente la procedencia de las agravantes imputadas por el Ministerio Público, por cuanto la contenida en el numeral 2 relativa a Ejecutar el delito mediante precio, recompensa o promesa, está referida a la recompensa que recibirá el delincuente por cometer el delito, vale decir el autor intelectual le paga un precio al autor material por la ejecución del hecho delictivo, vale decir, el agente actúa por un interés de lucro, cuando la norma se refiere a promesa, se refiere al pago futuro por la ejecución del hecho delictivo, circunstancia ésta que no se adecúa al caso particular.
En lo atinente a la Agravante contenida en el numeral 5 referida a la premeditación no constituye un elemento subjetivo del tipo penal de estafa, aunado que debe acreditarse, es decir, esa serenidad, planificación fría y anticipada para cometer el delito, lo cual no se desprende de ninguno de los elementos de convicción aportados, y la contenida en el numeral 6 referida a la astucia, no se hace procedente por cuanto de los elementos configurativo del tipo penal de estafa esta la astucia o ardid, artificios o medios capaces de engañar e inducir en error a la víctima, y de llegar se aceptar esta postura se estaría aceptando sancionar doblemente por un mismo hecho, atentando contra el principio de única persecución, de todo ello se denota que se quiere agravar un hecho que ni siquiera reviste carácter penal para justificar la actuación fiscal violatorio incluso al principio de la buena fe con la cual debe actuar y del cual fuera impuesto al momento de asumir el cargo como funcionario público (tal como lo dispone el artículo 105 del COPP), y de alguna manera justifica las medidas solicitadas en contravención a los principios de presunción de inocencia y la afirmación de libertad.
Sobre este aspecto la Juzgadora se limitó solo a transcribir las agravantes contenidas en el artículo 77 del Código Penal, no habiendo esgrimido argumento legal alguno para fundamentar la procedencia de las agravantes contenidas en los numerales 2, 5 y 6 del referido artículo, incurriendo en el vicio de inmotivación lo cual atenta contra la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa, que ampara a mi defendida.
En lo que respecta a la imputación del delito AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, es requisito sine qua non para que se configure el mismo, es que la asociación para cometer delitos debe ser de carácter permanente y organizado, y de los elementos de convicción aportados no se acreditan tales supuestos para acreditar este delito.
Los componentes típicos del delito de Asociación para Delinquir tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, son muy similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de Agavillamiento, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en los siguientes términos:
Artículo 286. ‘‘Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años".
A decir de Soler, en el delito de Agavillamiento: "No se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. ...Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia"
Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente: "...los acusadores olvidan con frecuencia este criterio [de permanencia], pues cuando ven un cierto número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin más ni más, el título de 'asociación de malhechores.
Existe agavillamiento cuando dos o más personas se asocian con el fin de cometer delitos. Es lo que se conoce como asociación para delinquir y es un delito permanente que precisa de una verdadera organización y no se puede confundir con el acuerdo de dos o más personas para cometer delitos, tampoco con la coparticipación o el concurso de varias personas en un mismo delito. El acuerdo es un encuentro de voluntades que se agota en el momento en que se consuma el delito. El acuerdo no es castigado si el delito no se comete; en cambio, el agavillamiento permanece con los agavillados, cometan o no cometan delitos, porque lo que se castiga es la asociación en sí. En tiempos pasados de una Venezuela rural se hizo fuerte este hecho punible, las gavillas o bandas recorrían campos y caminos para cometer actos de saqueos y de bandolerismo.
Decía Francesco Carrara, representante de la escuela clásica de derecho penal, que “el elemento cardinal e indispensable de una asociación para delinquir o de una sociedad de malhechores (agavillamiento) es que conste de organización permanente.
No encontrándose acreditados los elementos configurativos del tipo, específicamente la asociación permanente y organizada para cometer el delito de Estafa también atribuido por el Ministerio Público, elementos que desconoce el Tribunal al momento de acoger la calificación jurídica atribuida por la representación fiscal, desconociendo la Juzgadora específicamente el elemento permanente y organizado de la asociación para cometer delitos comunes, que si bien tiene similitud con el delito de Asociación para Delinquir, la diferencia relevante de ambos tipos penales radica en que en el Agavillamiento la Asociación se lleva a cabo para cometer delitos comunes y no los delitos regulados en la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, la diferencia relevante de ambos tipos penales radica en que en el Agavillamiento la asociación se lleva a cabo para cometer delitos comunes y no los delitos regulados en la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, lo que pretende el Ministerio Público al imputar dicho delito es justificar la procedencia de la Medidas solicitadas siendo avalado por el Tribunal el cual provee todo lo que la vindicta pública le solicita aun cuando no se encuentre sustentada la petición.
Incluso el propio Fiscal está consciente de la no procedencia de la calificación jurídica de AGAVILLAMIENTO, cuando en la propia Solicitud de Imputación Formal expresa lo siguiente: “Por lo antes descrito, esta representación fiscal inicio la presente investigación y una vez obtuvo los resultados de las diligencias practicadas, se logró determinar que los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, son los autores del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 462, en concordancia con el artículo 77, numerales 2, 5 y 6 ambos Código Penal entonces son AUTORES o INTEGRANTES DE LA ASOCIACIÓN O BANDA, por cuanto la Asociación tiene que existir para perpetrar el delito de Estafa, ya que el grado de participación de la Autoría excluiría la Asociación, resultando también incongruente establecer la participación de AUTORES en el delito de AGAVILLAMIENTO, por cuanto en tal caso serían los integrantes o asociados, es de donde parte esta defensa para afirmar que la Representación Fiscal desconoce la tipificación delictiva que pretende imputar, tal como se desprende al Vuelto del Folio 51 en el último párrafo y Frente del Folio 52 primer párrafo, correspondiéndole a la Juez que preside la Audiencia de Imputación establecer necesariamente cuales son los hechos que se desprenden de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para determinar si encuadran en la norma penal sustantiva y en su connotación típica, no bastando citar simplemente y en forma aislada la disposición que considera aplicable, pues su labor como Juez debe ir más allá y por ello está en el deber de ser lógico, claro y preciso al momento de dar las razones tanto de hecho (circunstancias de modo, tiempo, y lugar) como de Derecho que motivan la decisión dictada, lo cual no se cumplió en el caso que nos ocupa.
Si bien la Imputación de un hecho punible es una facultad dada al titular de la acción penal (Art. 111 numeral 8 COPP), tal acto representa, de igual manera, una garantía del Derecho a la Defensa, ya que funge como un filtro inteligente contra la arbitrariedad (art. 127 numeral 1 y 5 COPP), correspondiéndole al Juez de Control que presida la audiencia convocada para llevar a cabo el Acto de Imputación atribuido por el Ministerio Público, controlar los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que el juzgador debe analizar si se encuentran llenos los extremos de ley para determinar la procedencia de la calificación jurídica atribuida por el representante Fiscal, es decir, igualmente debe ejercer el control formal y material sobre ese acto de Imputación, para evitar la arbitrariedad por parte del Ministerio Público de atribuir hechos punibles cuyos elementos configurativos no se encuentre acreditados y que no se correspondan con los hechos atribuidos, y que por el contrario de manera ligera y sin motivación alguna, acoja la calificación jurídica atribuida por el Fiscal Primero del Ministerio Público la cual no se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido no le está dado a los jueces de primera instancia en funciones de Control, Juicio y Ejecución, subrogarse en facultades, cargas y atribuciones como un ente más del Ministerio Público, apartándose de sus funciones jurisdiccionales y convirtiéndose en simples proveedores de solicitudes, desconociendo per se las amplias atribuciones que ostentan en su condición de jueces para administrar justicia, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal, en la Sentencia de fecha 14 de Julio de 2023.
En tal sentido, al haber acogido la Jueza la calificación Jurídica atribuida por el Ministerio Público de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2,5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la EMPRESA ANDILLANOS y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, incurrió en la errónea Interpretación de las normas sustantivas contentivas en los artículos 462, en relación con el artículo 77 numerales 2, 5, y 6, y 284 todos del Código Penal, incurre en la errónea interpretación de la normativa sustantiva penal vigente que regula los mencionados tipos penales, resultando igualmente inmotivado tal pronunciamiento sobre este aspecto.
CAPITULO VII
DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN EN EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA DE LIBERTAD:
Tratándose del Procedimiento Especial para el juzgamiento de Delitos Menos Graves, entendidos éstos como aquellos delitos de acción pública, cuya pena no exceden de 8 años en su límite máximo de privación de libertad, en el cual el legislador previo la aplicación de las medidas alternativa a la prosecución del proceso, en tal sentido a los efectos de solicitar y sean decretadas medidas cautelares sustitutivas de libertad, se debe tener en cuenta una serie de circunstancias que justifiquen su procedencia, en el caso que nos ocupa mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, encontrándose en libertad sin limitación alguna, la misma tiene la plena disposición de someterse al proceso penal y prueba de ello es que fue citada por el órgano policial bajo la supervisión del Ministerio Público, y la misma acudió, así como a las convocatorias de la celebración de la audiencia de imputación, así como también la proporcionalidad de la medida a decretarse con la magnitud del daño causado, es decir lo que resulte lo menos gravoso para el imputado.
Al respecto de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en el Procedimiento Para el Juzgamiento de Delitos Menos Graves, la Sentencia N° 0754 Expediente N° 20-0428, de fecha 9/12/21 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado RENÉ ALBERTO DEGRAVES ALMARZA, estableció lo siguiente:
“...A su vez, estima la Sala como otro aspecto fundamental a tratar en el análisis de esta figura de nuestro proceso penal, es el relacionado con la interpretación de este derecho-garantía, en relación al principio rector de afirmación de libertad (ex- artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal) que inspira nuestro proceso penal, pues ello resulta fundamental para saber el momento procesal y la forma en que va a tener lugar la comunicación del acto de cargos, es decir, el acto de imputación formal; lo cual dependerá de la situación particular como el investigado llega al proceso penal.
En efecto, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de diferentes maneras:
La primera de ellas -que en teoría es la ideal-, es que el acto de imputación formal se realice ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque; a) que la persona haya sido citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.
La segunda, -que es lo más frecuente-, el acto de imputación formal, se realiza ante el Juez de Control, en audiencia de presentación o de calificación de flagrancia, lo cual ocurre cuando la persona haya sido aprehendida, ya sea porque: a) tenía librada una orden de aprehensión en su contra conforme a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal -caso del procedimiento ordinario-; o b) o bien la aprehensión de la misma se haya cometido como consecuencia de la comisión de un delito flagrante (artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 234 y 235 del Código Orgánico Procesal Penal - caso del procedimiento abreviado-).
Ahora bien, en atención al principio de afirmación de libertad que rige como principio rector de nuestro proceso penal, se entiende que en aquellos casos donde el imputado no ha sido aprehendido, porque ha acudido voluntariamente al llamado del Ministerio Público previa citación o lo ha hecho de manera espontánea -caso de la primera hipótesis señalada-; el acto de imputación formal, y las medidas de coerción personal a dictar, se debe ordenar o alinear con el aludido principio de afirmación de libertad, pues en estos casos no existe peligro de fuga de parte del investigado quien concurre personalmente al llamado de la autoridad encargada de dirigir la investigación penal, o a todo evento demuestra mediante actos inequívocos, su voluntad de someterse a la persecución penal, tal circunstancia debe ser valorada tanto por el Ministerio Público como por el Juez como un indicio de que el imputado está dispuesto a someterse al proceso penal; siendo que tal conducta debe ser evaluada en conjunto con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal con el objeto de determinar la posibilidad de que el imputado sea juzgado en libertad.
De modo pues, que la importancia de la notificación de los cargos en este procedimiento especial, debe ponderarse con el estado de libertad, que, salvo los casos de contumacia o rebeldía, la mantendrá el imputado para ejercer su derecho a la defensa, como con las finalidades de esta forma especial de juzgamiento, lo que permite que dicha imputación pueda tener lugar siempre en sede judicial sin menoscabo de los derechos del imputado.
....Expuesto lo anterior, se infiere entonces que -salvo el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves-, cuando el imputado se encuentra a derecho, o demuestre su voluntad de someterse al cumpliendo de los requerimientos y llamados del Tribunal y el Ministerio Público -como aconteció en el presente caso-, su situación procesal es diferente, de aquellos que se han sustraído del proceso penal, tal circunstancia debe ser valorada tanto por el Ministerio Público como por el Juez como un indicio de que el imputado está dispuesto a someterse al proceso penal; siendo que tal conducta debe ser evaluada en conjunto con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal con el objeto de determinar la posibilidad de que el imputado sea juzgado en libertad.
En el caso que nos ocupa la denuncia fue formulada en fecha 21 de Abril del año 2023, tal como consta del Folio 1 al 7 del Expediente, y se libró la Orden de Inicio de la Investigación en fecha 02 de Mayo de 2023, tal como consta al Folio 19, habiendo transcurrido más de Diez (10), hasta que se presentara el Acto de Imputación, lapso durante el cual mi representada DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, fue citada y acudió al órgano policial (rindiendo declaración en contravención a los derechos y garantías que le asistían), tal como consta al Folio 41 del Expediente, lo cual es indicador de su voluntad de someterse al proceso, fue citada para la celebración de la Audiencia de Imputación en una primera oportunidad para el día 19 de Marzo de 2024, y asistió a la misma, la cual fue diferida fijándose nueva oportunidad para el día 8 de Abril del año 2024, oportunidad para la cual también compareció materializándose la audiencia, todo lo cual hace determinar su voluntad de no sustraerse del proceso, circunstancias éstas que deben ser valoradas tanto por el Fiscal al momento de solicitar la medidas restrictivas de la libertad, como por el Juzgador al momento de decretarlas, es decir, que la Representación Fiscal debe justificar la solicitud de imposición de medidas para lo cual al no existir la contumacia o la rebeldía del investigado, debe acreditarse el peligro de fuga y el peligro de obstaculización para la procedencia de la medida, tal como lo regula el artículo 236 en concordancia con lo establecido en el artículo 242 del COPP, así como la magnitud del daño causado, existiendo cuatro principios que van de la mano, como lo es la 'presunción de inocencia, la afirmación de libertad, estado de libertad y la proporcionalidad de la medida a imponer, consagrados en el artículo 8, 9, 229 y 230 todos del Código Adjetivo Penal, más aún cuando se tratan de delitos menos graves, para los cuales el legislador estableció un procedimiento especial donde proceden las medidas alternativas a la prosecución del proceso, vale decir, que se persigue la mínima intervención penal, lo cual ha sido desnaturalizado por los administradores de justicia, quienes de manera desproporcionada y sin motivación alguna imponen medidas que limitan en exceso el estado de libertad como principio válido del sistema acusatorio.
De conformidad con lo establecido en el artículo 242 del referido Código, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conformes a las disposiciones de éste Código, mediante resolución judicial fundada, siendo violentada dicha disposición por la recurrida, quien se limitó a señalar que existían fundados elementos de convicción que hacen determinar la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Publico, y la participación de mi defendida quien se incorpora al proceso en libertad con plena disposición de someterse al mismo, resultando desproporcionada la medida de prohibición de salida del país que le fuera decretada por el Tribunal en relación a la gravedad del delito, pretendiendo atribuírsele el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, para justificar el decreto de las medidas solicitadas por el Ministerio Público, habiendo igualmente omitido la recurrida analizar el tercer supuesto del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, no encontrándose legalmente satisfecho el supuesto del peligro de fuga o de obstaculización, siendo determinantes y requisito esencial para decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad decretadas por la Juzgadora y en demasía desproporcionada por la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, resultando en consecuencia inmotivada tal decreto, por lo que debe ser declarada la nulidad de tal decisión, por falta de aplicación de la disposición contenida en el numeral 3 del artículo 236 Eiusdem.
CAPITULO VIII
PETITORIO FINAL:
En consecuencia, solicito se declare CON LUGAR el presente recurso de Apelación, y por ende sea declarada Nula la decisión dictada en fecha 8 de Abril de 2024 y publicada en fecha 17 de Abril de 2024 por la Jueza Abg. Nirka Aracelis Piña Flores, a cargo del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, y se reponga al estado de que otro Tribunal decida en relación a la Imputación formulada por el ABG. ENDERSON BRICEÑO, en su carácter de Fiscal Primero Provisorio de la Fiscalía del Ministerio Publico, en contra de mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, y se le garantice su derecho a la Tutela Judicial Efectiva, a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 26 y 49.1.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.Es Justicia, en Acarigua, a los 6 días del mes de Mayo.”

De igual manera, la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada del imputado WALTER DONELLO ZENERE, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN:
El auto por el cual procedo a interponer este recurso de apelación fue publicado en fecha 17 de Abril de 2024, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, presidido por la jueza Abg. Nirka Aracelis Piña Flores, causa N° OM-2024-000161, siendo recurrible por las siguientes razones:
1. Falta de Motivación del auto publicado en fecha 17 de Abril de 2024, mediante el cual declaró lo siguiente: PRIMERO: Se ACUERDA continuar la investigación por la vía del procedimiento especial, previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose viciado de nulidad el Acto de Imputación formulado por el Fiscal Primero del Ministerio Público Abg. Enderson Briceño, al haberse atribuido unos hechos de manera genérica, no estableciendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hecho, limitándose a transcribir el texto de la denuncia, tal como consta en el Primer Auto publicado en fecha 17 de Abril de 2024, cursante del Folio 138 al 163 del Expediente.
2. Errónea Interpretación de las normas sustantivas contentivas en los artículos 462, en relación con el artículo 77 numerales 2, 5, y 6, y 284 todos del Código Penal, habiendo acogido la calificación solicitada por el Ministerio Público por los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de la Empresa ANDILLANOS y el ESTADO VENEZOLANO.
3. Por falta de motivación de la decisión en relación los fundamentos legales acordar la aplicación del Procedimiento Especial para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y para decretar las Medidas Cautelares de Libertad contemplada en el artículo 242 Ordinal 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación cada Veinte Días (20) por ante el departamento de Alguacilazgo y Prohibición de salida del país, a los Ciudadanos Walter Donello Zenere, titular de la cédula de identidad V-11.549.554, Doraima Vanessa Colmenarez Martínez, titular de la cédula de identidad V-17.600.184....
Lo anteriormente expuesto, podrá ser verificado por el Tribunal Colegiado que conocerá del presente Recurso de Apelación, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman el Expediente.
El fecha 17 de abril de 2024, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la decisión dictada en fecha 8 de Abril de 2024, y emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ACUERDA continuar la investigación por la vía del procedimiento especial, previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica realizada por el ministerio público en contra de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE, titular de la cédula de identidad V-11.549.554, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ titular la cédula de identidad V-17.600.184 y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, titular de la cédula de identidad V-14.177.524, Por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS y el ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: Se Acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 242 Ordinal 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada Veinte Días (20) por ante el departamento de Alguacilazgo y Prohibición de salida del país, a los Ciudadanos Walter Donello Zenere, titular de la cédula de identidad V- 11.549.554, Doraima Vanessa Colmenarez Martínez, titular de la cédula de identidad V- 17.600.184 y Alexis José Sánchez Segura, titular de la cédula de identidad V-14.177.524. QUINTO: se ordena remitir la presente causa original a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico, a fin que se pronuncie en relación al acto conclusivo que diera lugar en un lapso de sesenta (60) días continuos. Se ordena notificar a las partes de la presente decisión. Respecto de la nulidad realizada por la defensa se realiza por auto separado.
Habiéndose presentado tempestivamente el presente Recurso de Apelación, es por lo que debe declararse su admisibilidad, por cuanto se cumplen con los requisitos fundamentales exigidos para ello: temporalidad, objetividad, subjetividad y agravio, y así solicito sea declarado.
CAPITULO IV
DE LA APELACIÓN DE AUTOS DECISIONES RECURRIBLES:
La decisión objeto del presente recurso, es apelable por ante la Corte de Apelaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
Se debe tener presente que causa un gravamen irreparable en un proceso penal, aquella decisión que lesiona principios, garantías y derechos de algunas de las partes que participan en el mismo, siendo oportuno citar al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Manuel Ossorio. Editorial Eliasta. Pág. 461. Año 2001. Gravamen Irreparable: “Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (Couture)...”.
Asimismo, se entiende por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasiona a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se derivan del desarrollo.
CAPITULO V:
DE LA VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA:
Al haber establecido la Juzgadora en el título denominado III DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMINETO DE DELITOS MENOS GRAVES PREVISTO EN EL ARTICULO 354 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, lo siguiente:
Del desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputado la Fiscalía Primera del Ministerio Público solicita se continúe la investigación por la vía del procedimiento especial de delitos menos graves, en la presente causa seguida en contra de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, Y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, , por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS y EL ESTADO VENEZOLANO, en este sentido esta juzgadora hace las siguientes consideraciones: (...)
Limitándose a señalar: “....En este sentido, a criterio de este tribunal al evidenciar la presunta conducta desplegada en razón a los hechos que surgen en la presente causa seguida en contra de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, , por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS y EL ESTADO VENEZOLANO, tal como quedó plasmado en el acto de la audiencia para oír al imputado, celebrada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, dei Estado Portuguesa, en donde la representación fiscal precalificó el delito de esa manera.
En el título denominado CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA, CONTESTACIÓN DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA RESPECTO A LA CALIFICAICON JURIDICA. (...)
“...En el presente caso la presunta Conducta de los imputados WALTER DONELLO ZENER, DO RAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, Y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal, deja ver muy clara la elaboración de una presunta maniobra fraudulenta donde se vio sorprendida la buena Fe del ciudadano MANUEL MEJAS, quien actuó e hizo el servicio de corte bajo la promesa de pago más sin embargo, mediante artificios fue inducido al error por parte de los tres imputados WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, por una parte la empresa "Agrícola Donello Agrido C.A, recibió el producto que financió así como también el ciudadano ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, cumplió con el convenio alcanzado a pesar de que aún posee una deuda con la empresa en Cuestión. Lo que quiere decir que los antes mencionados, obtuvieron beneficios propios y para terceros en detrimento patrimonial de otro, en este caso de la empresa AC Andillanos, considerando así Los artificios para Manzini: " Artificio es toda as tuta simulación o disimulación apta para engañar, de modo tal que el engaño sea generado por la percepción inmediata de una falsa apariencia material, positiva o negativa"
En relación a la afirmación realizada por la recurrida de que la Empresa Agridoca recibió el producto que financió y el productor Alexis José Sánchez Segura cumplió con el convenio alcanzado a pesar de que aún posee una deuda con la empresa en cuestión, tal circunstancia no fue planificada ni consiste en un artificio, sino que emerge de una obligación contraída de acuerdo al CONTRATO DIRECTO DE FINANCIAMIENTO, RECEPCION Y PAGO DE LA COSECHA DE MAÍZ CICLO INVIERNO 2022, suscrito en fecha 28 de Abril de 2022, entre AGRICOLA DONELLO AGRIDO, C.A, ya identificada, y el productor SANCHEZ SEGURA ALEXIS JOSE C.I. N° V-14.177.524, y que fuera ofrecido como elemento de convicción por la representación Fiscal, tal como consta del Folio 29 al 30 del Expediente, es decir dicho contrato fue suscrito antes de los hechos denunciados, por lo cual no se puede afirmar que se obtuvo un beneficio en perjuicio de la Empresa AC Andillanos, resultando incongruente la fundamentación esgrimida por el Tribunal para dar por acreditado el engaño, cuando existe un Contrato de Financiamiento y no pueden pretender que ese contrato se suscribió un año (1) antes para perjudicar a la Empresa denunciante, resulta insólita dicha afirmación.
Continúa la recurrida en su fundamentación “De los elementos de convicción presentados por la representación fiscal al momento de solicitar la imputación se puede evidenciar la
presunta participación de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, Y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA quienes se asocian para cometer estafa en contra de la Empresa ANDILLANOS, configurándose de esta manera la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal; y así se decide.
Por último, resulta evidente que estamos en presencia de unos delitos de acción pública, y siendo que los hechos fueron en este mismo año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.
En este sentido considerando que el acto de imputación no violenta los derechos fundamentales del imputado el tribunal declara sin lugar la nulidad del acto de imputación solicitada por la defensa y en consecuencia admite continuar la investigación a través de la vía del procedimiento especial de delitos menos graves conforme al artículo 354 de la norma adjetiva penal y admite la precalificación realizada por La Fiscalía del Ministerio Público en relación a los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, titular de la cédula de identidad V-11.549.554, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad V-17.600.184 y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, titular de la cédula de identidad V-14.177.524, Por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS”.
Del análisis de lo expuesto por el Tribunal para justificar la fundamentación de la decisión dictada, se evidencia que sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público sin determinar de qué manera emergen de los mismos las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos atribuidos y menos aún la subsunción de los hechos en los tipos penales atribuidos, sino que de manera escueta refiere que existen fundados elementos de convicción para acreditar la calificación jurídica atribuida por la Representación Fiscal y la participación de mi defendido, careciendo de motivación dicha decisión.
En lo que respecta al vicio de Inmotivación en la Sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado de manera clara, que las razones dadas por el juez en la sentencia de mérito, conforme al principio de autosuficiencia de la decisión, deben ser capaces no solo de lograr el convencimiento de las partes y de la opinión pública, sino también de permitir conocer el por qué concretó lo acordado y constatar la vinculación de tal decisión a la lev y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia N° 2958 del 29 de noviembre de 2002). Razón por la cual, la correcta motivación de los fallos judiciales, como expresión del derecho constitucional a la tutela Judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Carta Política de 1.999, debe ser entendida como un deber de la jurisdicción, destinado a evitar la arbitrariedad, al otorgarle a los litigantes la posibilidad de ejercer el control judicial sobre la legalidad e incluso sobre la constitucionalidad del pronunciamiento judicial." (Negrita y subrayado propio), en el caso que nos ocupa la decisión dictada por el Tribunal en vez de existir una vinculación a la Ley y a la Constitución de la República de Venezuela por el contario violenta la Tutela Judicial Efectiva.
CAPITULO VI:
DE LOS HECHOS OBJETO DEL ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL (INFORMACIÓN GENÉRICA DE LOS HECHOS):
A los efectos de garantizar el derecho a la defensa del imputado en una investigación de cara al Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, contenido en el artículo 354 en concordancia con el artículo 356 del COPP, en Ministerio Público deberá informar al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluso aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.
La Imputación como garantía del Derecho a la Defensa:
Imputar un hecho, no es simplemente una facultad dada al titular de la acción penal (Art 111 numeral 8 COPP). Representa, de igual manera, una garantía del Derecho a la Defensa, ya que funge como un filtro inteligente contra la arbitrariedad (art. 127 numeral 1 y 5 CO 3P).
…omissis…
En atención a criterio doctrinal y jurisprudencial antes referido en cuanto a la Imputación Formal, viene dada para garantizar el derecho de Defensa del imputado, y que la investigación se lleve a espalda del mismo, siendo de relevancia que los hechos deben ser informados de manera clara en cuanto a las circunstancias de tiempo modo y lugar, en el caso particular, el acto de imputación presentado por la representación fiscal carece de tal requisito, ya que el titulo de los HECHOS OBJETO DE LA INVESTIGACÓN, se limita a transcribir la denuncia formulada, y al atribuir a mi defendido WALTER DONELLO ZENEFRE, la calificación jurídica de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, refiere que el mismo es responsable directo por cuanto es el presidente de la “Agrícola Donello Agrido C.A.”, y tenía pleno conocimiento desde un principio de los hechos aquí denunciados. Es quien firma el acuerdo de financiamiento con ALEXIS SÁNCHEZ, (folios desde el 29 al 31) de la causa, bien sabiendo que existía una deuda anterior, resultando FALSA tal información por cuanto si se verifica el documento cursante del Folio 29 al 31 del Expediente y el cual fuera ofrecido como elemento de convicción, el mismo es un CONTRATO DIRECTO DE FINANCIAMIENTO, RECEPCIÓN Y PAGO DE LA COSECHA DE MAÍZ CINCLO(sic) INVIERNO 2022, QUE FUERA SUSCRITO ENTRE LAS PARTES (AGRÍCOLA DONELLO AGRIDO C.A.”, REPRESENTADA POR SU PRESIDENTE WALTER DONELLO ZENEFRE Y EL PRODUCTOR ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA EN FECHA 28 DE ABRIL DE 2022, VALE DECIR, UN AÑO ANTES DE LA DENUNCIA FORMULADA POR EL CIUDADANO JOSÉ MANUEL MEJÍAS EN SU CARÁCTER DE PRESIDENTE DE LA ASOCIACIÓN CIVIL ANDILLANOS, COMO PUEDE ENTONCES AFIRMAR QUE SE SUSCRIBIÓ ESE CONTRATO CON CONOCIMIENTO DE UNA DEUDA ANTERIOR (UNA OBLICACIÓN CIVIL).
Tal aseveración FALSA fue reconocida y admitida por la Juez cuando en el fundamento de la decisión dispone: “…deja ver muy clara la elaboración de una presunta maniobra fraudulenta donde se vio sorprendida la buena Fe del ciudadano MANUEL MEJIAS, quien actuó e hizo el servicio de corte bajo la promesa de pago mas sin embargo mediante artificios fue inducid al error por parte de los tres imputados WALTER DONELLO ZENEFRE, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ Y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, por una parte de la empresa “Agricola Donello Agrido C.A, recibió el producto que financió así como también el ciudadano ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, cumplió con el convenio alcanzado a pesar de que aun debe una deuda con la empresa en Cuestión. Lo que quiere decir que los antes denunciados, obtuvieron beneficios propios y para terceros en detrimento patrimonio de otro, en este caso de la empresa AC Andillanos”; vale decir que se limita a declarar todo lo afirmado por la Vindicta Pública sin verificar la veracidad de lo que emerge de los elementos de convicción, sobre todo en este caso tratándose de un contrato suscrito con anterioridad a los hechos denunciados, no se realiza el control sobre dicho acto de imputación sino que de manera ligera le da trámite a todo lo que peticione el Ministerio Público, tampoco se estableció como se llevó a cabo la asociación de carácter permanente entre los imputados, previa a la comisión del delito de Estafa atribuido, entonces habría que afirmar que se asociaron hace un año para engañar a la presunta víctima, además de ser adivinos que esa empresa estaba disponible para contratarla y que el productor iba a quedar adeudando para no cancelar el servicio, verificándose por el contrario que estamos en presencia de una obligación de naturaleza civil que debe ser debatida en un Tribunal Agrario por la naturaleza de la obligación, cuando el propio representante fiscal se refiere a Deuda y falta de pago, es decir, estamos en presencia de un hecho que no reviste carácter penal, cabe preguntarse como una empresa que p:resta un servicio, no realice un contrato de servicio para establecer las condiciones del servicio a prestar y la forma y condiciones de pago, y pretender entonces que ante una llamada telefónica existente entre el interlocutor y el receptor de la llamada, se asumió una obligación de naturaleza pecuniaria, y pretender más aún acreditarlo con testigos, donde presuntamente la comunicación telefónica sólo se verificó entre el imputado Alexis Sánchez y mi Defendida Doraima Colmenarez, existiendo una limitación a la prueba testimonial, la cual se encuentra regulada en el ARTÍCULO 1.387 DEL CÓDIGO CIVIL, referido a la inadmisibilidad de la misma para demostrar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla, cuando su valor excede de la cantidad de dos mil bolívares. De esta manera la norma in comento señala: “No es admisible la prueba de testigo para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares.
Tampoco es admisible para probar lo contrario de una convención contenida en instrumentos públicos o privados o lo que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aunque se trate en ellos de un valor menor a los dos mil bolívares”.
…omissis…
De acuerdo al CONTRATO DIRECTO DE FINANCIAMIENTO, RECEPCION Y PAGO DE LA COSECHA DE MAÍZ CICLO INVIERNO 2022, suscrito en fecha 28 de Abril de 2022, entre AGRICOLA DONELLO AGRIDO, C.A, ya identificada, y el productor SANCHEZ SEGURA ALEXIS JOSE C.I. N° V-14.177.524, y que fuera ofrecido como elemento de convicción y fundamento del Acto de Imputación, se acredita que la empresa solo se obliga a financiar la siembra del productor suministrándole los insumos, más no se obliga a suministrarle o cancelarle por servicios de transporte, suministro de gasoil, servicios de cortes de cosecha, no correspondiéndole a la empresa cancelar deudas a terceros, con lo cuales no existe compromiso alguno, aunado a la circunstancia de que el Productor adeuda a la Empresa Agridoca la cantidad de 16.615,90$, resulta ilógico cancelar una deuda asumida por el Productor ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA, cuando éste todavía le adeudaba a la Empresa (lo cual afirma la representación fiscal en los hechos atribuidos), aun cuando existiera una orden de retención a favor de la Asociación Civil Antillanos, primero se debita la deuda de la Empresa Financiadora y luego se cancela la retención y lo restante se entrega al Productor, eso es plenamente conocido por el denunciante por lo que se dedican a esta actividad comercial, pero resulta más fácil denunciar que exigir el cumplimiento de la obligación ante un Tribunal competente diferente a un Tribunal Penal.
En consecuencia, partiendo de la doctrina Fiscal sobre el punto antes referido, no debe permitirse que el Ministerio Público sea utilizado para el cobro de deudas, ya que de aceptarse tal postura, entonces la Fiscalía del Ministerio Público tendría atribuida la competencia civil para realizar cobros de bolívares, verificándose en consecuencia un caso de “Terrorismo Judicial”, cuando se utiliza el Ministerio Público para el “Cobro de Bolívares”, desnaturalizando el derecho penal y atentando contra el principio de la Mínima Intervención del Derecho Penal, existiendo varias directrices giradas a los Fiscales del Ministerio Público de cumplimiento obligatorio, mediante el cual se giran instrucciones contra la pretensión de usar al Ministerio Público como instrumento de Terrorismo Judicial, entre ellas tenemos la Circular N° 011 de fecha 01 de Marzo de 2005, en la cual se implementan las directrices a seguir ante el conocimiento de denuncias que pretendan hacer efectivas obligaciones civiles o mercantiles (patrimoniales), mediante el uso coactivo del proceso penal, la Circular N° 012-2022, de fecha 23 de Mayo de 2022. señala que: “Antes de crearse un número de MP o comisión fiscal, se deben evaluar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos objeto de la denuncia con el propósito de certificar si revisten o no carácter penal, pues en muchos casos no se está frente a un conflicto de naturaleza penal, sino ante obligaciones de carácter civil o mercantil que se pretenden resolver usando el proceso penal como medio de coacción...”, en tal sentido, que las directrices del Ministerio Público son muy claras al respecto, entonces es función del Funcionario que lleva la investigación, recabar los elementos de convicción para poder delimitar cuando un conflicto es de naturaleza civil o de naturaleza penal, y es el Representante Fiscal quién conoce el derecho por el cargo que ostenta y no lo denunciantes que pretenden que se les haga justicia según ellos a toda costa, incluso infringiendo normas de orden público, concatenada con la Circular N° 015-2022, de fecha 28 de Junio de 2022, mediante la cual se establece que no debe utilizarse al Ministerio Público como un instrumento de coacción para hacer efectivas obligaciones entre particulares, en las cuales no existe la comisión de un hecho punible, como ocurre, por ejemplo, ...incumplimiento de contratos...; todas estas directrices son coincidentes en lo que respecta a que no se puede utilizar al Ministerio Público para hacer valer obligaciones de naturaleza civil, debiendo en consecuencia la Vindicta Pública avalar tales acciones que subvierte el orden constitucional y genera un estado de desorganización social como consecuencia de la incongruencia entre las normas y la actuación de las instituciones públicas, afectando gravemente la autoridad y la imagen del Poder Judicial, y generando desconfianza en el justiciable.
El Ministerio Público ejerciendo el lus Puniendi pretende realizar cobros de bolívares, para resolver conflictos civiles, utilizado para amedrentar, asustar y coaccionar a las personas para penalizar conductas atípicas, en relación al Terrorismo Judicial recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 73 de fecha 6 de Febrero de 2024, Motivo: Recurso de Avocamiento con ponencia del Magistrado LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS, estableció lo siguiente:
…omissis…
CAPITULO VI
DE LA ERRONEA INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS PENALES:
Así mismo la Juzgadora incurrió en la errónea Interpretación de las normas sustantivas contentivas en los artículos 462, en relación con el artículo 77 numerales 2, 5,
y 6, y 284 todos del Código Penal, al haber acogido la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, al imputar a mi defendido WALTER DONELLO ZENERE los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2,5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la Empresa ANDILLANOS, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, perpetrado en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, desconociendo y desaplicando la normativa sustantiva penal vigente que regula los mencionados tipos penales.
El Ministerio Público imputó a mi defendido el delito tipificado en el artículo 462 del Código Penal, vale decir, el delito de ESTAFA SIMPLE, pero de manera errónea, conveniente y premeditada lo denomina ESTAFA AGRAVADA, queriendo hacer incurrir en error al Juez que decida, y justificar indirectamente la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, cuando como conocedores del derecho tanto el Representante del Ministerio Público y la Juez a quien le corresponde decidir sobre la calificación jurídica, deben tener presente que el tipo penal de ESTAFA AGRAVADA, se encuentra expresamente tipificado en el mismo artículo 462 pero determinado en los numerales 1 y 2, y la cual se perfecciona cuando se cometa la Estafa en perjuicio de la Administración Pública o infundiendo temor en la víctima de un peligro imaginario.... lo cual no se corresponde con los hechos objeto de la Imputación y tampoco se encuentran acreditados tales supuestos para que se configure la ESTAFA AGRAVADA, de acuerdo a los elementos de convicción establecidos que sirven de fundamento a la imputación formulada, desconociendo los elementos objetivos de dicho tipo penal, el admitir tal criterio causa indefensión a mi representado.
En relación a las Agravantes Genéricas atribuidas y con las cuales se pretende atribuir erróneamente la calificación de Estafa Agravada y que se encuentran contenidas en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 77 Eiusdem, se limitó a transcribir todas las agravantes contenidas en el mencionado artículo, sin fundamentar y justificar la procedencia de las mismas, las cuales en manera alguna permiten que la ESTAFA SEA TIPIFICADA COMO AGRAVADA, POR CUANTO LAS AGRAVANTES GENERICAS SOLO SE TOMAN EN CONSIDERACIÓN PARA AGRAVAR LA PENA DEL DELITO, AL MOMENTO DE SU APLICACION, DE MANERA QUE SI SE ACREDITA LA AGRAVANTE NO SE APLIQUE EL TÉRMINO MINIMO DE LA PENA, TAL COMO LO REGULA EL ARTICULO 37 DEL CODIGO PENAL SUSTANTIVO; desconociéndose nuevamente la procedencia de las agravantes imputadas por el Ministerio Público, por cuanto la contenida en el numeral 2 relativa a Ejecutar el delito mediante precio, recompensa o promesa, está referida a la recompensa que recibirá el delincuente por cometer el delito, vale decir el autor intelectual le paga un precio al autor material por la ejecución del hecho delictivo, vale decir, el agente actúa por un interés de lucro, cuando la norma se refiere a promesa, se refiere al pago futuro por la ejecución del hecho delictivo, circunstancia ésta que no se adecúa al caso particular.
En lo atinente a la Agravante contenida en el numeral 5 referida a la premeditación no constituye un elemento subjetivo del tipo penal de estafa, aunado que debe acreditarse, es decir, esa serenidad, planificación fría y anticipada para cometer el
delito, lo cual no se desprende de ninguno de los elementos de convicción aportados, y la contenida en el numeral 6 referida a la astucia, no se hace procedente por cuanto de los elementos configurativo del tipo penal de estafa esta la astucia o ardid, artificios o medios capaces de engañar e inducir en error a la víctima, y de llegar se aceptar esta postura se estaría aceptando sancionar doblemente por un mismo hecho, atentando contra el principio de única persecución, de todo ello se denota que se quiere agravar un hecho que ni siquiera reviste carácter penal para justificar la actuación fiscal violatorio incluso al principio de la buena fe con la cual debe actuar y del cual fuera impuesto al momento de asumir el cargo como funcionario público (tal como lo dispone el artículo 105 del COPP), y de alguna manera justifica las medidas solicitadas en contravención a los principios de presunción de inocencia y la afirmación de libertad.
Sobre este aspecto la Juzgadora se limitó solo a transcribir las agravantes contenidas en el artículo 77 del Código Penal, no habiendo esgrimido argumento legal alguno para fundamentar la procedencia de las agravantes contenidas en los numerales 2, 5 y 6 del referido artículo, incurriendo en el vicio de inmotivación lo cual atenta contra la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa, que ampara a mi defendido.
En lo que respecta a la imputación de la calificación jurídica de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, es requisito sine quanon para que se configure el mismo, es que la asociación para cometer delitos comunes debe ser de carácter permanente y organizado, y de los elementos de convicción aportados no se acreditan tales supuestos para acreditar la procedencia de este delito.
Los componentes típicos del delito de Asociación para Delinquir tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, son muy similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de Agavíllamiento, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en los siguientes términos:
Artículo 286. “Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años".
A decir de Soler, en el delito de Agavíllamiento: "No se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. ...Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia"
Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente: "...los acusadores olvidan con frecuencia este criterio [de permanencia], pues cuando ven un cierto número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin más ni más, el título de 'asociación de malhechores'.
Existe Agavíllamiento cuando dos o más personas se asocian con el fin de cometer delitos. Es lo que se conoce como asociación para delinquir y es un delito permanente que precisa de una verdadera organización y no se puede confundir con el acuerdo de dos o más personas para cometer delitos, tampoco con la coparticipación o el concurso de varias personas en un mismo delito. El acuerdo es un encuentro de voluntades que se agota en el momento en que se consuma el delito. El acuerdo no es castigado si el delito no se comete; en cambio, el Agavíllamiento permanece con los agavillados, cometan o no cometan delitos, porque lo que se castiga es la asociación en sí de manera permanente. En tiempos pasados de una Venezuela rural se hizo fuerte este hecho punible, las gavillas o bandas recorrían campos y caminos para cometer actos de saqueos y de bandolerismo.
Decía Francesco Carrara, representante de la escuela clásica de derecho penal, que “el elemento cardinal e indispensable de una asociación para delinquir o de una sociedad de malhechores (Agavíllamiento) es que conste de organización permanente.
No encontrándose acreditados los elementos configurativos del tipo, específicamente la asociación permanente y organizada para cometer el delito de Estafa también atribuido por el Ministerio Público, elementos que desconoce el Tribunal al momento de acoger la calificación jurídica atribuida por la representación fiscal, desconociendo la Juzgadora específicamente el elemento permanente y organizado de la asociación para cometer delitos comunes, que si bien tiene similitud con el delito de Asociación para Delinquir tipificada en la Ley Especial, la diferencia relevante de ambos tipos penales radica en que en el Agavíllamiento la asociación se lleva a cabo para cometer delitos comunes y no los delitos regulados en la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, lo que pretende el Ministerio Público al imputar dicho delito es justificar la procedencia de la Medidas solicitadas siendo avalado por el Tribunal el cual provee todo lo que la vindicta pública le solicita aun cuando no se encuentre sustentada la petición.
Incluso el propio Fiscal está consciente de la no procedencia de la calificación jurídica de AGAVILLAMIENTO, cuando en la propia Solicitud de Imputación Formal expresa lo siguiente: “Por lo antes descrito, esta representación fiscal inicio la presente investigación y una vez obtuvo los resultados de las diligencias practicadas, se logró determinar que los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, son los autores del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 462, en concordancia con el artículo 77, numerales 2, 5 y 6 ambos Código Penal entonces son AUTORES o INTEGRANTES DE LA ASOCIACIÓN O BANDA, por cuanto la Asociación tiene que existir para perpetrar el delito de Estafa, ya que el grado de participación de la Autoría excluiría la Asociación, resultando también incongruente establecer la participación de AUTORES en el delito de AGAVILLAMIENTO, por cuanto en tal caso serían los integrantes o asociados, es de donde parte esta defensa para afirmar que la Representación Fiscal desconoce la tipificación delictiva que pretende imputar, tal como se desprende al Vuelto del Folio 51 en el último párrafo y Frente del Folio 52 primer párrafo, correspondiéndole a la Juez que preside la Audiencia de Imputación establecer necesariamente cuales son los hechos que se desprenden de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para determinar si encuadran en la norma penal sustantiva y en su connotación típica, no bastando citar simplemente y en forma aislada la disposición que considera aplicable, pues su labor como Juez debe ir más allá y por ello está en el deber de ser lógico, claro y preciso al momento de dar las razones tanto de hecho (circunstancias de modo, tiempo, y lugar) como de Derecho que motivan la decisión dictada, lo cual no se cumplió en el caso que nos ocupa.
Si bien la Imputación" de un hecho punible es una facultad dada al titular de la acción penal (Art. 111 numeral 8 COPP), tal acto representa, de igual manera, una garantía del Derecho a la Defensa, ya que funge como un filtro inteligente contra la arbitrariedad (art. 127 numeral 1 y 5 COPP), correspondiéndole al Juez de Control que presida la audiencia convocada para llevar a cabo el Acto de Imputación atribuido por el Ministerio Público, controlar los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que el juzgador debe analizar si se encuentran llenos los extremos de ley para determinar la procedencia de la calificación jurídica atribuida por el representante Fiscal, es decir, igualmente debe ejercer el control formal y material sobre ese acto de Imputación, para evitar la arbitrariedad por parte del Ministerio Público de atribuir hechos punibles cuyos elementos configurativos no se encuentre acreditados y que no se correspondan con los hechos atribuidos, y que por el contrario de manera ligera y sin motivación alguna, acoja la calificación jurídica atribuida por el Fiscal Primero del Ministerio Público la cual no se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido no le está dado a los jueces de primera instancia en funciones de Control, Juicio y Ejecución, subrogarse en facultades, cargas y atribuciones como un ente más del Ministerio Público, apartándose de sus funciones jurisdiccionales y convirtiéndose en simples proveedores de solicitudes, desconociendo per se las amplias atribuciones que ostentan en su condición de jueces para administrar justicia, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 244 de fecha 14 de Julio de 2023.
En tal sentido, al haber acogido la Jueza la calificación Jurídica atribuida por el Ministerio Público de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la EMPRESA ANDILLANOS y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, incurrió
en la errónea Interpretación de las normas sustantivas contentivas en los artículos 462, en relación con el artículo 77 numerales 2, 5, y 6, y 284 todos del Código Penal, desconociendo la normativa sustantiva penal vigente que regula los mencionados tipos penales, resultando igualmente inmotivado a todas luces tal pronunciamiento sobre este aspecto, lo cual lo vicia de nulidad.
CAPITULO VII .
DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN EN EL DECRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVA DE LIBERTAD:
Tratándose del Procedimiento Especial para el juzgamiento de Delitos Menos Graves, entendidos éstos como aquellos delitos de acción pública, cuya pena no exceden de 8 años en su límite máximo de privación de libertad, en el cual el legislador previo la aplicación de las medidas alternativa a la prosecución del proceso, en tal sentido a los efectos de solicitar y sean decretadas medidas cautelares sustitutivas de libertad, se debe tener en cuenta una serie de circunstancias que justifiquen su procedencia, en el caso que nos ocupa mi defendido WALTER DONELLO ZENERE, encontrándose en libertad sin limitación alguna, el mismo tiene la plena disposición de someterse al proceso penal y prueba de ello es que se presentó ante el Despacho Fiscal y en fecha 27 de Julio de 2023 consignó un escrito contentivo de los alegatos desvirtuando la denuncia formulada en su contra, y por cuanto el mencionado escrito no fue agregado al Expediente, esta Defensa consignó en la audiencia el escrito con sello de recibido por el Despacho Fiscal, el cual cursa del Folio 110 al 113 del Expediente, así como también asistió a la convocatoria de la celebración de la audiencia de imputación, debiéndose igualmente tener en cuenta la proporcionalidad de la medida a decretarse con la magnitud del daño causado, es decir lo que resulte lo menos gravoso para el imputado.
Al respecto de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en el Procedimiento Para el Juzgamiento de Delitos Menos Graves, la Sentencia N° 0754 Expediente N° 20-0428, de fecha 9/12/21 la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado RENÉ ALBERTO DEGRAVES ALMARZA, estableció lo siguiente:
…omissis…
En el caso que nos ocupa la denuncia fue formulada en fecha 21 de Abril del año 2023, tal como consta del Folio 1 al 7 del Expediente, y se libró la Orden de Inicio de la Investigación en fecha 02 de Mayo de 2023, tal como consta al Folio 19, habiendo transcurrido más de Diez (10) meses, hasta que se presentara el Acto de Imputación, lapso durante el cual mi representado WALTER DONELLO ZENERE, acudió voluntariamente ante el Ministerio Público y en fecha 27 de Julio de 2023 consignó un escrito contentivo de los alegatos desvirtuando la denuncia formulada en su contra, y por cuanto el mencionado escrito no fue agregado al Expediente, esta Defensa consignó en la audiencia el escrito con sello de recibido por el Despacho Fiscal, el cual cursa del Folio 110 al 113 del Expediente, así como también asistió a la convocatoria de la celebración de la audiencia de imputación fijada para el 8 de Abril de 2024, por cuanto la fijada para el 19 de marzo no fue notificado de dicho acto, lo cual es indicador de su voluntad de someterse al proceso, circunstancias éstas que deben ser valoradas tanto por el Fiscal al momento de solicitar la medidas restrictivas de la libertad, como por el Juzgador al momento de decretarlas, es decir, que la Representación Fiscal debe justificar la solicitud de imposición de medidas para lo cual al no existir la contumacia o la rebeldía del investigado, debe acreditarse el peligro de fuga y el peligro de obstaculización para la procedencia de la medida, tal como lo regula el artículo 236 en concordancia con lo establecido en el artículo 242 del COPP, así como la magnitud del daño causado (que en el caso particular el propio Fiscal asevera que la deuda es de 3.271,41$), existiendo cuatro principios que van de la mano, como lo es la 'presunción de inocencia, la afirmación de libertad, estado de libertad y la proporcionalidad de la medida a imponer, consagrados en el artículo 8, 9, 229 y 230 todos del Código Adjetivo Penal, más aún cuando se tratan de delitos menos graves, para los cuales el legislador estableció un procedimiento especial donde proceden las medidas alternativas a la prosecución del proceso, vale decir, que se persigue la mínima intervención penal, lo cual ha sido desnaturalizado por los administradores de justicia, quienes de manera desproporcionada y sin motivación alguna imponen medidas que limitan en exceso el estado de libertad como principio válido del sistema acusatorio.
De conformidad con lo establecido en el artículo 242 del referido Código, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conformes a las disposiciones de éste Código, mediante resolución judicial fundada, siendo violentada dicha disposición por la recurrida, quien se limitó a señalar que existían fundados elementos de convicción que hacen determinar la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Publico, y la participación de mi defendido quien se incorpora al proceso en libertad con plena disposición de someterse al mismo,
resultando desproporcionada la medida de prohibición de salida del país que le fuera decretada por el Tribunal en relación a la gravedad del delito, pretendiendo atribuírsele los delitos de Estafa Agravada y Agavíllamiento, previsto y sancionado en los artículos 462 en relación con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6; y 286 todos del Código Penal (cuyos elementos configurativos no se encuentran acreditados), para justificar el decreto de las medidas solicitadas por el Ministerio Público, habiendo igualmente omitido la recurrida analizar el tercer supuesto del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, no encontrándose legalmente satisfecho el supuesto del peligro de fuga o de obstaculización, siendo determinantes y requisito esencial para decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, totalmente desproporcionada con relación a la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, resultando en consecuencia inmotivada tal decreto, por lo que debe ser declarada la nulidad de tal decisión, por falta de aplicación de la disposición contenida en el numeral 3 del artículo 236 Eiusdem.
CAPITULO VIII
PETITORIO FINAL:
En consecuencia, solicito se declare CON LUGAR el presente recurso de Apelación, y por ende sea declarada Nula la decisión dictada por la Jueza Abg. Nirka Aracelis Piña Flores, a cargo del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, y se reponga al estado de que otro Tribunal decida en relación a la Imputación formulada por el ABG. ENDERSON BRICEÑO, en su carácter de Fiscal Primero Provisorio de la Fiscalía del Ministerio Publico, en contra de mi defendida WALTER DONELLO ZENERE, por cuanto la misma se encuentra fundada en violaciones de orden constitucional y legal, y se le garantice al mismo su derecho a la Tutela Judicial Efectiva, a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 26 y 49.1.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se distribuya a otro Tribunal para que conozca de la Imputación Formal y garantice el cumplimientos de los derechos y garantías violentados a mi representado.”

Por último, la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada de la imputada DORAIMA VANESSA COLMENÁREZ MARTÍNEZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN:
Uno de los autos por el cual procedo a interponer este recurso de apelación fue publicado en fecha 17 de Abril de 2024, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, presidido por la jueza Abg. Nirka Aracelis Piña Flores, el cual cursa del Folio 164 al 173 de la causa N° OM-2024-000161, siendo recurrible por las siguientes razones:
1. - Violación a la tutela judicial efectiva, debido proceso y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haber declarado CON LUGAR LA NULIDAD del Acta de Entrevista de fecha 29/08/2023, contentiva de la declaración a mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, rendida por ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, Acarigua del Estado Portuguesa, sin habérsele impuesto del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sin asistencia de un defensor de su confianza o un defensor público, la cual cursa al folio 41 del Expediente, y SIN LUGAR la solicitud de Nulidad Absoluta de! Acto de Imputación formulado por el Fiscal Primero del Ministerio Público Abg. Enderson Briceño, a pesar de que en dicho Acto de Imputación en contra de mi defendida el Fiscal ofreció como elemento de convicción la propia declaración de mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, tal como consta al Folio 53 del Expediente.
2. - Violación del Control Judicial, regulado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
3. - Falta de motivación en la publicación del texto íntegro de la decisión objeto de impugnación, en relación los fundamentos legales para declarar CON LUGAR LA NULIDAD del Acta de Entrevista de fecha 29/08/2023, contentiva de la declaración a mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, rendida por ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, Acarigua del Estado Portuguesa, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, sin haber cumplido con las disposiciones contenidas en los artículos 179 y 180 Eíusdem, toda vez que la Juzgadora al declarar la Nulidad Absoluta del Acta de Entrevista de mi defendida, no determinó cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, y al haber declarado la nulidad de un acto, la misma conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron, es decir, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto, deberá retrotraerse el proceso al punto en que se produjo el acto írrito, determinando la nulidad de todos los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo, todo lo cual fuera omitido por la recurrida, encontrándose viciado de inmotivación dicho auto.
Y al haber declarado SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA del
Acto de Imputación Formal presentado por el Abg. Enderson Briceño en su carácter de Fiscal Primero Provisorio del Ministerio Público, realizada por esta defensa, el cual se encuentra fundamentado con el elemento de convicción del Acta de Entrevista de mi defendida, la cual fuera declarada nula por la recurrida, resultando incongruente con el anterior pronunciamiento, lo cual lo vicia de inmotivación, por falta de aplicación de los artículos 157, 179 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anteriormente expuesto, podrá ser verificado por el Tribunal Colegiado que conocerá del presente Recurso de Apelación, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa.
El fecha 17 de abril de 2024, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de dos decisiones, con ocasión de la Audiencia de Imputación celebrada en fecha 8 de Abril de 2024, siendo uno de los pronunciamientos el siguiente: PRIMERO: Se declara CON LUGAR LA NULIDAD, del Acta de Entrevista de fecha 29/08/2023, realizada a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 17.600.184, por ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y SEGUNDO: Se acuerda declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD realizada por la defensa con respecto a la solicitud del Acto de Imputación Formal realizado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público por cuanto no se evidencia vulneración del debido proceso, conforme al Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (EL TRIBUNAL DE MANERA SORPRESIVA PUBLICO DOS AUTOS EN FECHA 17 DE ABRIL DE 2024, CON RELACIÓN A LA UNICA DECISIÓN QUE FUERA DICTADA EN FECHA 8 DE ABRIL DE 2024 CON OCASIÓN DE LO DEBATIDO EN LA AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN, UNO MOTIVANDO LA DECLARATORIA SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA SOLICITADA Y EL OTRO MOTIVANDO LA PROCEDENCIA DEL ACTO DE IMPUTACIÓN FISCAL, LO CUAL ATENTA CONTRA LA SEGURIDAD JURIDICA DE LAS PARTES, ESPECIALMENTE DE MI DEFENDIDA, DEBIENDO INTERPONER DOS RECURSOS DE APELACIÓN POR SEPARADO).
Habiéndose presentado oportunamente el presente Recurso de Apelación, es por lo que debe declararse su admisibilidad, por cuanto se cumplen con los requisitos fundamentales exigidos para ello: temporalidad, objetividad, subjetividad y agravio, y así solicito sea declarado.
…omissis…
CAPITULO V
DE LOS PRINCIPIOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y TRATADOS INTERNACIONALES VULNERADOS:
DE LA VIOLACIÓN A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA:
…omissis…
En el presente caso, pese a que esta Defensa esgrimió y denunció que el acto consistente en la ENTREVISTA tomada a mi defendida, que fuera llevada a cabo en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, específicamente la concerniente a la intervención, asistencia y representación de mi defendida ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, toda vez que el Ministerio Publico con conocimiento de la existencia de la Denuncia formulada en contra de mi defendida en fecha 21/04/2023, la cual cursa de los Folios 1 al 7 del Expediente, y ordenado el inicio de investigación en fecha 02/05/2023, cursante al folio 19, la misma fue citada para el día 29 de Agosto de 2023 a rendir testimonio ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, Acarigua del Estado Portuguesa, en la cual la mantuvieron retenida en contra de su voluntad por espacio de más de seis (06) horas, siendo objeto de psicoterror por parte de los funcionarios, circunstancia esta que no es desconocida por la representación fiscal, por cuanto esa es la finalidad al ordenar que sea ese cuerpo policial que actúe con el pretexto de la identificación plena de los investigados, pudiéndose llevar a cabo ésta en sede fiscal, y cuando los investigados son atendidos en ese centro se les retiene y se les aplica un tipo de coacción para que declaren lo que ellos desean, instándolos a una confesión, lo cual se refleja al Folio 41 del Expediente, donde cursa ACTA DE ENTREVISTA de mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, rendida por ante dicho órgano policial sin haber sido impuesta del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49.5 de la Constitución de la República de Venezuela, derecho que también se encuentra regulado en el artículo 127.9 del COPP, mediante el cual se le exime de rendir declaración en su contra y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en caso de hacerlo, lo debe hacer sin juramento, ya que lo que se manifieste no puede ser usado en su contra, vale decir, ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable, así como también se le tomo declaración sin asistencia de un defensor de su confianza o defensor público, violándose flagrantemente la garantía constitucional contenida en el artículo 49 numeral 1, que establece: “...la defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso....” consagrando además que: Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso, así como también la contenida en el numeral 5, que prevé: “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad"; constituyendo éste un derecho de rango constitucional que le asiste a mi defendida como Imputada, tal como lo regula la normativa adjetiva penal vigente en su artículo 127 Numerales 3 y 9, violentándose igualmente la disposición contenida en el artículo 8.2 incisos d y g de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que regula el derecho del imputado de no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.
Si bien el imputado o imputada pude rendir declaración durante la fase de investigación, pudiendo hacerlo ante el Ministerio Público cuando comparezca voluntariamente y el mismo lo haya solicitado o bien, cuando sea citado por el Ministerio Público, pero en todo caso se debe cumplir con las formalidades reguladas en los artículos 132 y 133 de la norma adjetiva penal, como lo es imponérsele del precepto constitucional que lo (a) exime de declarar en causa propia y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, y a tal efecto se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra, instruyéndosele además de que su declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que recaigan en su contra, y por supuesto deberá estar asistido (a) de un defensor de su confianza o de un defensor público, en caso contrario dicha declaración será nula. Todo lo cual fue cercenado por el órgano policial bajo la supervisión del Ministerio Público.
En atención a lo antes expuesto, la declaración rendida por mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, el día 29 de Agosto de 2023, ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, Acarigua del Estado Portuguesa, tal como consta al Folio 41 del Expediente, se llevó a cabo en contravención al derecho a la defensa y al debido proceso que le asisten como garantía constitucional inherente a los derechos humanos, por cuanto dicha declaración fue rendida por la misma sin haber sido impuesta del Precepto Constitucional que la exime de declarar en su contra y sin estar asistida de un defensor de su confianza o un defensor público, vulnerándose flagrantemente el Derecho a la Defensa como parte al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49.1.5 de la CRBV, violentándose además la disposición contenida en el artículo 8.2 incisos d y g de la Convención Americana de los Derechos Humanos, que regula el derecho del imputado de no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y los derechos consagrados en el artículo 127.3.9 del COPP, no habiéndose cumplido tampoco con la formalidad contenida en los artículos 132 y 133 Eíusdem, viciando dicho acto de nulidad absoluta, así como la de los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron (entre ellos el Acto de Imputación), es decir, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto, deberá retrotraerse el proceso al punto en que se produjo el acto írrito, determinando la nulidad de todos los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo por cuanto tal violación está referida a la intervención, asistencia y representación de mi defendida ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, en consecuencia, dicho acto no puede ser objeto de subsanación, saneamiento y menos aún de convalidación alguna por las partes.
Siendo convalidada dicha violación al derecho a la defensa y al debido proceso por la vindicta pública al presentar un acto imputación en contra de mi representada DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, y ofrecer como elemento de convicción de la Imputación el ACTA DE ENTREVISTA rendida por la misma, tal como se desprende del escrito contentivo de la imputación cursante al Folio 53 del Expediente, cuando mi defendida tiene derecho a estar representada y asistida desde los primeros actos de la investigación por un abogado de su confianza, y en caso de no poseer que se le nombre un defensor público (artículo 127.3 COPP), ya que en caso de que se le tome declaración sin asistencia jurídica es nula dicha declaración (último aparte del artículo 132 COPP), así como también tiene derecho a no confesarse culpable, y en caso de querer declarar debe ser impuesta del precepto constitucional y rendirla sin juramento tal como lo regulan los artículos 127.8 y 133 del COPP, siendo éstas garantías de orden constitucional las cuales deben ser resguardadas y garantizar su cumplimiento por parte del Fiscal del Ministerio Público, siendo su deber tal como lo dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público que prevé: "Velar por la observancia de la Constitución, de las leyes, y de las libertades fundamentales en todo el territorio nacional, Sobre la actuación desplegada por el Ministerio Público, la Ley Orgánica del Ministerio Publico, en su artículo 16 establece, entre otras funciones las siguientes: 1. Velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2. Garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, 3. Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo (...), las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación, y por su parte el artículo 34.6 prevé: "Velar para que todo imputado sea instruido de sus derechos constitucionales y procesales’’, considerando esta defensa que el caso que nos ocupa no fueron garantizados de manera alguna por parte del encargado de la Investigación, siendo su deber como representante del Ministerio Público
En tal sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del COPP, le solicité el CONTROL JUDICIAL a la Juez de Control N° 2 Abg. Nirka Aracelis Piña Flores, para que actuando como Juez Constitucional ejerciera el control sobre el cumplimiento de las garantías previstas en la Constitución, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, específicamente los concernientes a la intervención, asistencia y representación de mi defendida ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, a quien se le tomara declaración sin ser impuesta del precepto constitucional que la exime de declarar y sin estar asistida de abogado, solicitando en consecuencia se decretara la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de Imputación solicitado por el ABG. ENDERSON BRICEÑO, en su carácter de Fiscal Primero Provisorio de la Fiscalía del Ministerio Publico, y la de los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron, es decir, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto, deberá retrotraerse el proceso al punto en que se produjo el acto írrito, determinando la nulidad de todos los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo (Acto de Imputación), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 174 en relación con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo se encuentra fundado en actos llevados a cabo en contravención a garantías de rango constitucional, así como de garantías judiciales previstas en Tratados Internacionales, y Leyes, al haber establecido en su escrito de Imputación como elemento de convicción el ACTA DE ENTREVISTA de mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, viciada de nulidad, para fundamentar la imputación de los hechos que les fueron atribuidos, así como la calificación jurídica de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, cometido en perjuicio del ciudadano JOSE MANUEL MEJIAS, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, tal como se desprende del escrito contentivo de la imputación cursante al Folio 53 del Expediente, todo lo cual fuera ratificado por el Fiscal Primero en la Audiencia de Imputación.
Procediendo la Jueza Abg. Nirka Aracelis Piña Flores, a cargo del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, a DECLARAR CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA, del Acta de Entrevista de fecha 28/08/2023 (la fecha correcta es 29/8/2023), realizada a mi defendida la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 17.600.184, por ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y de manera INCONGRUENTE Y SIN FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NI LEGAL SOSTENIBLE, ACORDÓ DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA formulada por esta defensa con respecto al Acto de Imputación Formal presentado por escrito y formulado en la audiencia por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por cuanto no se evidencia vulneración del debido proceso, conforme al Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando lo más grotesco publicar de manera sorpresiva DOS (2) AUTOS de una única decisión cuyo dispositivo fuera dictado en fecha 8 de Abril de 2024, cuando la declaratoria de LA NULIDAD ABSOLUTA, del Acta de Entrevista de fecha 29/08/2023, realizada a mi defendida la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, publicada en un auto de fecha 17 de Abril de 2024, influye de manera directa en el otro Auto Publicado en fecha 17 de Abril de 2024, donde se acordó la Procedencia del Acto de Imputación (que se fundamentó en el elemento de convicción consistente en el acta de entrevista declarada nula), en relación a los hechos que les fueron atribuidos por el Ministerio Público a mí defendida, así como la calificación jurídica de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, cometido en perjuicio del ciudadano JOSE MANUEL MEJIAS, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, tal como se desprende del escrito contentivo de la imputación cursante al Folio 53 del Expediente, generando la publicación de dos autos una inseguridad jurídica en cuanto al ejercicio del derecho a la Defensa que asiste a mi defendida, por cuanto se debe ejercer una defensa separada de un pronunciamiento que es único e indivisible, no encontrándose facultada legalmente la juez para materializar la publicación de dos autos en relación a una única decisión, considerando esta defensa que tal actuación ocasiona un perjuicio más grave del que ya se había producido, solicitando a esta honorable Corte se tomen las medidas para que en lo futuro no se siga incurriendo en tales irregularidades, que generan un desorden procesal y atentan contra la integridad del Poder Judicial.
La actuación materializada por la Jueza al publicar dos autos con relación a una única decisión, es decir, la división de la decisión en dos pronunciamientos alternos, genera un Desorden Procesal, que se define de acuerdo a la Sentencia N° 2821 del 28- 10-2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera: “En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales”; contraviniendo lo regulado en el segundo aparte del artículo 356 del COPP, que establece que: “...La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación (siendo también válido para la audiencia con los imputados en libertad)”, lo cual implica que se emitirá una sola resolución de todo lo planteado en la audiencia, sean excepciones o nulidades, no está regulado en norma alguna que se emitan varios pronunciamientos o varias decisiones, incluso el artículo 179 Eíusdem, establece: “Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado ...”, solo se prevé que el auto que declare la nulidad absoluta debe ser razonado, aceptar la actuación de la Juzgadora sería aceptar que cuando se oponen excepciones se deben emitir dos pronunciamientos, no existiendo norma legal ni jurisprudencia alguna que regule tal circunstancia, subvirtiéndose en consecuencia, el acto procesal de la audiencia de imputación, al haberse emitido dos pronunciamientos alternos o paralelos, cuando se debió emitir una sola resolución, en consecuencia, por cuanto tal actuación atenta contra el derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Seguridad Jurídica, consagrados en los artículos 26, 49.1 de la CRBV, solicito se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DEL AUTO de fecha 17 de Abril de 2024, conformidad con lo establecido en el artículo 174 en relación con lo establecido en los artículos 175, 179 y 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Cónsono con lo anterior, al haberse DECLARADO CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA, del Acta de Entrevista de fecha 29/08/2023, realizada a mi defendida la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 17.600.184, ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la consecuencia de ello de conformidad con lo establecido en el artículo 179 Eíusdem, prevé que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuales derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven, y de conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 180 del mismo Código, la nulidad de un acto, cuando fuera declarada, conlleva a la nulidad de los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron, es decir, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto, deberá retrotraerse el proceso al punto en que se produjo el acto írrito (si es a favor del afectado), determinando la nulidad de todos los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo, entonces como es que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de Imputación solicitado por el ABG. ENDERSON BRICEÑO, en su carácter de Fiscal Primero Provisorio de la Fiscalía del Ministerio Publico, fundado en actos viciados de nulidad (específicamente el elemento de convicción consistente en el Acta de Entrevista de mi defendida declarada nula por él Tribunal tal como consta al Folio 53 del Expediente), resolviendo de manera INCONGRUENTE E INMOTIVADA las violaciones de rango constitucional de orden público, que son de pleno derecho y las cuales se encuentran plenamente evidenciadas, constituyendo dicha decisión judicial una afectación al orden público constitucional al desconocer principios y garantías como la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso, siendo el Tribunal a través de la tutela jurisdiccional el encargado de garantizar los mismos, de emitir decisión ajustada en derecho, logrando que el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, ya que la tutela judicial no es efectiva si el órgano jurisdiccional no reúne ciertas condiciones y antes de dictar una sentencia sigue un proceso investido de los derechos que hagan posible la defensa de las partes, por lo tanto resulta nula la decisión dictada en fecha 8 de Abril de 2024 y publicada en su texto íntegro en dos (2) autos, ambos de fecha 17 de Abril de 2024, por cuanto la misma se encuentra fundada en actos cumplidos en contravención a la Tutela Judicial Efectiva, al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagradas en los artículos 26 y 49.1.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habiéndose incluso subvertido el acto procesal al publicar dos autos de una única decisión.
Quedó plasmada la violación de la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa como parte del Debido Proceso, en la supuesta fundamentación del auto por parte de la recurrida al establecer en su último párrafo, cursante al Folio 171, lo siguiente:
“Ahora bien, de la solicitud de la nulidad de la Defensa Privada en relación a la entrevista de la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 17.600.184, (que consta en autos ante el órgano auxiliar de investigación), considera esta juzgadora que asiste la razón a la defensa por cuanto existe vulneración al debido proceso, por cuanto dicho acto fue realizado por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, con inobservancia a los derechos fundamentales de la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, concernientes a la asistencia y representación establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyéndose como uno de los vicios insubsanables en el proceso, relacionados con la violación al derecho de la Defensa, por lo que resulta forzoso declarar la nulidad del Acta de entrevista de la investigada en sede del órgano auxiliar de investigación por ser contraria al debido proceso, por cuanto que de no producirse su corrección implicaría una flagrante violación de las formas que lo rigen, por ser violatorias de derechos y garantías fundamentales ...” (Negritas Propias).
Continúa la fundamentación cursante al Folio 172 del Expediente, al expresar: “...El Tribunal observa que en la solicitud presentada por la representación fiscal existen fundados indicios en contra de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE titular de la cédula de identidad V-11.549.554, y DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 17.600.184, y ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA, titular de la Cédula de Identidad N° 14.177.524, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la Empresa Andillanos, que fueron señalados en el particular anterior que son elementos concordantes para estimar la presunta participación de los imputados en el hecho establecido y que los mismos fueron obtenidos una vez que fue dictada la Orden de Inicio de la Investigación por parte del Ministerio Público, con excepción de la entrevista de fecha 29/08/2023, realizada a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ. Así se decide...” (Negritas Propias)
Cursante al Folio 173 en el Segundo Párrafo del auto estableció: “...En base a los señalamientos antes esgrimidos por esta Juzgadora que si bien es cierto que consta en autos la entrevista a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, ante el órgano de investigación que debe ser nula en razón a la vulneración al Derecho a la defensa en el acta de entrevista de fecha 29/08/2023 por ante la sede de la División de Investigación Policial, Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Acarigua Estado Portuguesa, no es menos cierto que el ministerio público solicitó el Acto de Imputación Fiscal posterior a la emisión de la orden de inicio de investigación en virtud de existir una denuncia relacionada con la presunta comisión de un hecho punible y sustenta la misma en base a una pluralidad de elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados en los delitos imputados en sede jurisdiccional por el titular de la acción penal, acto que fue realizado en fecha 08/04/2024, con estricto apego y cumplimiento a los derechos y garantías establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se encontraban los imputados debidamente asistidos por su defensa privada previamente juramentada ante el órgano jurisdiccional por lo que se declara sin lugar la nulidad de la solicitud del acto de imputación formal realizado por la defensa privada”. (Negritas propias)
Se desprende del texto del auto dictado por la Juzgadora, que el mismo resulta incongruente en atención a las aseveraciones plasmadas por la recurrida, entre ellas:
1.- Que el acto de la Entrevista de mi defendida fue realizado por los funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, con inobservancia a los derechos fundamentales de la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, concernientes a la asistencia y representación establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituyéndose como uno de los vicios insubsanables en el proceso, relacionados con la violación al derecho de la Defensa, por lo que resulta forzoso declarar la nulidad del Acta de entrevista de la investigada en sede del órgano auxiliar de investigación por ser contraria al debido proceso, al utilizar el término “forzoso” pareciera que fuera obligada a ello, cuando es su deber hacer cumplir las garantías y derechos constitucionales, las leyes y tratados suscritos por la República de Venezuela, como órgano jurisdiccional a través del Control Judicial, actuando en tal caso como Juez Constitucional.
2- Que existen fundados indicios en contra "de los imputados por los delitos atribuidos y que son elementos concordantes para estimar la presunta participación de los imputados en el hecho establecido y que los mismos fueron obtenidos una vez que fue dictada la Orden de Inicio de la Investigación por parte del Ministerio Público, con excepción de la entrevista de fecha 29/08/2023, realizada a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, actuando de manera arbitraria la Juzgadora al excluir la declaración de mi defendida como elemento de convicción y que fuera ofrecido por el Representante Fiscal en su solicitud de Imputación, y que fuera ratificado en la audiencia de imputación, sin existir asidero jurídico que la ampare para realizar tal exclusión y de esta manera justificar su decisión para no decretar la nulidad del Acto de Imputación.
3 - Que de no producirse su corrección implicaría una flagrante violación de las formas que lo rigen, por ser violatorias de derechos y garantías fundamentales, no siendo factible corrección ni subsanación alguna, por cuanto estamos en presencia de un acto viciado de nulidad absoluta, lo cual lo hace inexistente, tal como lo regulan los artículos 174 y 175 del tantas veces mencionado Código.
4 - Al admitir que si bien es cierto que consta en autos la entrevista a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, ante el órgano de investigación que debe ser nula en razón a la vulneración al Derecho a la defensa en el acta de entrevista de fecha 29/08/2023 por ante la sede de la División de Investigación Policial, Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Acarigua Estado Portuguesa, no es menos cierto que el ministerio público solicitó el Acto de Imputación Fiscal posterior a la emisión de la orden de inicio de investigación en virtud de existir una denuncia relacionada con la presunta comisión de un hecho punible y sustenta la misma en base a una pluralidad de elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados en los delitos imputados en sede jurisdiccional por el titular de la acción penal, la circunstancia o presunto fundamento alegado por la recurrida de que la solicitud del Acto de Imputación haya sido posterior a la orden del Inicio de Investigación, en nada influye para que la solicitud del Acto de Imputación no se encuentre viciado de nulidad, toda vez que en dicha solicitud fue ofrecido como fundamento de la imputación (como elemento de convicción) el acta de entrevista de mi defendida la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, ante el órgano de investigación, la cual fuera declarada NULA por violación al Derecho a la Defensa, conllevando en consecuencia a la nulidad de los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron, en este caso la Solicitud del Acto de Imputación, tal como lo dispone el artículo 180 del Código Adjetivo Penal., recordemos la teoría del fruto del árbol envenenado.
Debiéndose concluir que dicho auto se encuentra viciado de inmotivación, por cuanto la Juez al haber DECLARADO CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA, del Acta de Entrevista de fecha 29/08/2023, realizada a mi defendida la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 17.600.184, ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, omitió determinar concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven, tal como lo establece el artículo 179 Eíusdem, así como también violentó la disposición contenida en el artículo 180 del mencionado Código que dispone: “La nulidad de un acto, cuando fuera declarada, conlleva a la nulidad de los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron, es decir, que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de un acto, deberá retrotraerse el proceso al punto en que se produjo el acto írrito (si es a favor del afectado), determinando la nulidad de todos los actos consecutivos que emanaron o dependieron del mismo...”
En atención a los argumentos de hecho y de derecho que anteceden, se puede determinar que el Auto dictado y que es objeto de impugnación por parte de esta defensa, carece de toda motivación por cuanto al estar fundado en un acto viciado de nulidad absoluta, resulta incongruente señalar que se encuentra motivada, no requiriéndose mayor análisis al respecto.
Sobre el vicio de Inmotivación en la Sentencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado de manera clara, que las razones dadas por el juez en la sentencia de mérito, conforme al principio de autosuficiencia de la decisión, deben ser capaces no solo de lograr el convencimiento de las partes y de la opinión pública, sino también de permitir conocer el por qué concretó lo acordado v constatar la vinculación de tal decisión a la lev y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia N° 2958 del 29 de noviembre de 2002). Razón por la cual, la correcta motivación de los fallos judiciales, como expresión del derecho constitucional a la tutela Judicial efectiva contenida en el artículo 26 de la Carta Política de 1.999, debe ser entendida como un deber de la jurisdicción, destinado a evitar la arbitrariedad, al otorgarle a los litigantes la posibilidad de ejercer el control judicial sobre la legalidad e incluso sobre la constitucionalidad del pronunciamiento judicial." (Negrita y subrayado propio), en el caso que nos ocupa la decisión dictada por el Tribunal por el contrario en vez de existir una vinculación a la Ley y a la Constitución de la República de Venezuela por el contrario las trasgredió al fundar la misma en un acto viciado de nulidad, y así debe ser declarado por el Tribunal Colegiado que conozca de esta apelación.
CAPITULO VI
DEL PETITORIO:
En consecuencia, en atención a los fundamentos antes expuestos solicito sea declarado con lugar el presente Recurso de Nulidad y se declare NULA la decisión publicada en fecha 17 de Abril de 2024 por la Jueza Abg. Nirka Aracelis Piña Flores, a cargo del Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, mediante la cual resolvió PRIMERO: Se declara CON LUGAR LA NULIDAD, del Acta de Entrevista de fecha 29/08/2023, realizada a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 17.600.184, por ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y SEGUNDO: Se acuerda declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA realizada por la defensa, con respecto a la solicitud del Acto de Imputación Formal realizado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público por cuanto no se evidencia vulneración del debido proceso, conforme al Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se REPONGA la causa al estado de que otro Tribunal decida en relación a la Imputación formulada por el ABG. ENDERSON BRICEÑO, en su carácter de Fiscal Primero Provisorio de la Fiscalía del Ministerio Publico, en contra de mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, y se le garantice su derechos a la Tutela Judicial Efectiva, a la Defensa y al Debido Proceso, consagrados en los artículos 26 y 49.1.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

III
DE LAS CONTESTACIONES DE LOS RECURSOS

Por su parte, el Abogado ENDERSON DAVID BRICEÑO PARTIDAS, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase de Investigación e Intermedia del Segundo Circuito del estado Portuguesa, interpuso escrito de contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“…omissis…
TÍTULO III
CONSIDERACION DE LA REPRESENTACION FISCAL.-
PRIMERO: Ciudadanos Jueces de Alzada, se hace menester determinar con mucha precisión que, la recurrente alega que la Jueza A quo de manera incongruente declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de imputación solicitado por el fiscal del Ministerio Público, al señalar textualmente en su escrito recursivo, específicamente en la página 5 líneas 32 y 33, lo siguiente : "... fundado en actos viciados de nulidad, y de los actos subsiguiente, ACORDANDO continuar la investigación...’’. Argumento este que no lo sustenta en absolutamente nada, puesto que no indica ni precisa a que actos viciados de nulidad se refiere, ni qué derecho o garantía constitucional supuestamente se le violenta a su representada, ni como la afecta, y mucho menos determina cuales son los otros actos subsiguientes.
Así las cosas, debemos aclarar a esta Corte de Apelaciones, que el contenido del acta de entrevista de la representada de la recurrente de ninguna manera fue utilizado para fundamentar la imputación a la que hace referencia la recurrente, razón está por la cual jamás debió declararse su nulidad, ya que por el contrario, del contenido de dicha entrevista lo que emerge de ella es la verosimilitud de la denuncia, y si bien es cierto que la Jueza A quo declaró la nulidad de la entrevista de la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ a través de un auto separado, ello en nada afecta a la recurrente, puesto que, la Jueza A quo tampoco fundamenta la decisión recurrida en el contenido o resultado de dicha entrevista, por lo que no se puede afirmar ni mucho menos demostrar que la imputación en contra de la mencionada ciudadana emana del contenido de dicha entrevista, no siendo por lo tanto procedente el presente alegato de supuesta violación a la tutela judicial efectiva, debido proceso y el derecho a la defensa, denuncia ésta que evidentemente solo se refiere a extractos jurisprudenciales y sin demostración alguna de la violación a derecho constitucional alguno, razón por la cual debe ratificarse la suficiencia de la decisión que se recurre declarando sin lugar la presente denuncia, y así formalmente solicito sea declarado.
Por otra parte, se insiste si en el caso que nos ocupa la Juez A quo declaró la nulidad de la entrevista realizada a la ciudadana DORAIMA COLMENAREZ y el acto de imputación no se funda en dicha declaración, que derecho o garantía le afecta y como le afecta, además de no precisar lo determinante de su petición, a los fines de proscribir todo un elenco de diligencias de investigación que además de no haber sido identificadas por la recurrentes como violatorias de derechos o garantías constitucionales, si no que por el contrario lo que se determina es una reposición inútil contraria al principio de celeridad procesal, así como la búsqueda de la verdad, lo cual es el fin del proceso penal. Máxime cuando ambas decisiones a las que alude la recurrente son dictadas en la misma fecha y posteriormente notificadas de igual manera en una misma fecha a cada sujeto procesal. Evidenciándose así lo infundado del presente alegato que nos ocupa, y así se solicita sea declarado, ya que no incurre la decisión que se recurre en desorden procesal por no estar dentro de sus pronunciamientos la declaratoria de nulidad absoluta del acta de entrevista que solicitare la recurrente, es decir se le otorgó lo pedido, por lo que mal puede alegar agravio alguno, es decir, que la misma le desfavorece.
SEGUNDO: Con respecto a la Violación del Control Judicial, regulado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, concernientes a la intervención, asistencia y representación de mi defendida ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, a quien se le tomara declaración sin ser impuesta del precepto constitucional que la exime de declarar y sin estar asistida de abogado, en importante señalar que para el momento en que se le tomó la respectiva entrevista a la ciudadana imputada, no tenía la cualidad de denunciada, menos aún de imputada, por lo que sería inoficioso requerirle la presencia de un abogado de confianza, en virtud de que en la denuncia que da génesis a la presente investigación, no fue señalada como investigada, de igual manera, los funcionarios que tomaron la precitada entrevista, se la practicaron en calidad de testigo, así como se evidencia de la misma acta en su descripción.
Es por ello, que hacemos referencia a la sentencia de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal, que reza entre otras cosas advierte que el Juez Penal no puede juramentar defensor a un investigado que no haya sido imputado, so pena de nulidad:
“Ahora bien, como ya se verificó, en el expediente de autos no reposa instrumento alguno que acredite la cualidad “imputado” del ciudadano Antonio Cario Menafra Paladino, circunstancia que debió verificar, ante todo, la abogada “nombrada” “defensora” (antes de proceder a la aceptación de tal “nombramiento”), y subsiguientemente, el titular respectivo del Juzgado Primero L-.) De Control (...) como presupuesto procesal indispensable para tomarle juramento como “defensora” del “imputado”, ambos jurídicamente inexistentes en ese contexto”. (Sala Constitucional, expediente 22-0989, sentencia 0006. fecha 22-02-2023.. Ponente Gladys María Gutiérrez Alvarado)
TERCERO: En relación a la denuncia denominada INFORMACIÓN GENÉRICA DE LOS HECHOS, se precisa que en la página 14 del escrito recursivo, a los fines de sustentar el alegato de que los hechos se informaron de manera genérica, que el acto de imputación carece del requisito de que las circunstancias de tiempo, modo y lugar se deben informar de manera clara (Ver segundo párrafo, línea 6 de la Pág. 14), se observa que la recurrente afirma que la representación fiscal se limitó a transcribir la denuncia formulada (Ver segundo párrafo, líneas 7 de la Pág. 14), no cumple con demostrar dicho alegato, puesto que ni siquiera indica como demuestra dicha afirmación, la cual así se queda, es decir, en una simple afirmación sin demostración alguna, es decir, incurre nuevamente en la pretensión de establecer un falso supuesto de hecho, ya que lo no acreditado sólo queda en la mente de la recurrente.
En este mismo orden, se precisa que la recurrente alega grave denuncia de la práctica de terrorismo judicial, partiendo nuevamente de un falso supuesto de hecho que solo existe en la mente de la recurrente al pretender confundir a esta Corte de Apelaciones, puesto que en el caso que nos ocupa, en sede penal, no se pretende el pago de deuda alguna, y si bien es cierto, el denunciante alega que se le debe el servicio de cosecha, palmariamente de su denuncia se precisa que lo denunciado es la acción desplegada por los representantes de la empresa AGRIDOCA consistente en el engaño, utilización y manipulación sin escrúpulo alguno, ya que autoriza realizar un servicio por parte de un tercero (ANDILLANOS) para luego no asumir su pago, si no que por el contrario termina beneficiándose las arcas o cuentas de la empresa AGRIDOCA con el importe que representa el servicio de cosecha, ya que, todo maíz para ser vendido en su precio está incluido el costo de cosecha, así como el de su siembra, mecanización de la tierra, los insumos para la siembra, su transporte, etc, por lo que, el quedarse en su único beneficio con el monto que representa su cosecha sin haber realizado dicho servicio directamente representa, la presunción de la comisión del delito imputado, máxime si prometió su pago.
Y dicha promesa de pago es lo que se pretende probar a través de testigo, conforme al principio de libertad de la prueba, más no como errónea y falsamente lo pretende hacer ver la recurrente, al alegar que se pretende probar con testigos cantidades de dinero adeudado, y esto es tan cierto que la víctima en pleno conocimiento, debidamente citada para acudir a la audiencia de imputación, en el sentido de que en dicha audiencia se ventila la posibilidad de haber lugar a la aplicación del principio de oportunidad o acuerdo reparatorios, no acudió, lo cual conlleva a la determinación de que su objetivo, en primer orden, aun cuando la reparación del daño causado es uno de los fines del proceso penal, no es el pago de cantidad de dinero, pero sí la protección a la víctima y una debida administración de la justicia, puesto que lo señalado por el representante legal de ANDILLANOS, siempre ha sido que, denunció porque confía que en el presente caso habrá justicia, que nadie está habilitado para engañar, utilizar el trabajo honesto de otras personas en beneficio y provecho propio, por cuanto cada vez que una persona o empresa presta el servicio de cosecha coadyuva a que la persona jurídica que financia recupere lo invertido y además se apoya a la soberanía agroalimentaria del país, que el establecer lo contrario pudiera conllevar a la negación de quienes tienen las maquinas de cosecha de prestar el servicio y muy posiblemente de paralizar el proceso productivo del principal rubro que se siembra en el país, ante la posibilidad de ser siempre engañados por no establecerse responsabilidad a quien engaña. A efectos de sustentar todo lo antes alegado, esta representación fiscal se permite traer a colación, parte de la denuncia realizada en el presente caso: "... Llegado el día 07/02/2023, efectivamente se logró sostener reunión en la que estuvieron presentes en la sede de la empresa AGRIDOCA, la abogada Cristina Pensa y la Lie., Carmen Vásquez en representación de la mencionada empresa y por parte de ANDILLANOS, la abogada NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS y mi persona JOSE MANUEL MEJIAS, destacando que, AGRIDOCA, si bien es cierto manifestó en dicha reunión que el pago le correspondía al productor en virtud de no haber tenido el rendimiento esperado, que el contrato suscrito entre AGRIDOCA y el productor indica que la cosecha corre por cuenta del productor y que en ese momento no contaban con liquidez para pagar, luego de deliberar al respecto y que la representación de ANDILLANOS sustentara su criterio debidamente argumentado de que el pago le corresponde a AGRIDOCA y respecto los beneficios, para ambas partes, de llegar a un arreglo amistoso, por cuanto AGRIDOCA recuperó aproximadamente el equivalente a CUARENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 40.000,00) como producto de la cosecha realizada en el tiempo oportuno, mientras que el productor no recuperó nada en lo absoluto, que el pago efectivo por la prestación del servicio de cosecha no puede estar condicionado al eventual rendimiento esperado por quién financia la siembra, ya que, ello no le debe perjudicar, bajo ninguna circunstancia, a quien presta el servicio de cosecha, que la producción y disposición de cada grano de maíz conlleva a la existencia de una estructura de costo, por lo que, dentro de esa estructura está el costo, importe o precio del servicio de cosecha, lo cual es totalmente independiente de lo que pudieran haber convenido el productor y el financista, que el tercero (ANDILLANOS) desconoce y no formó parte en el convenimiento que ellos pudieren haber acordado, de manera previa a la prestación del servicio de cosecha, puesto que, de haber, ANDILLANOS, conocido fehacientemente que el productor era el responsable del pago, simplemente se le hubiera requerido el pago de manera prepagada o inmediata y jamás someterse al riesgo de no cobrar ante el hecho cierto y notorio en nuestro País respecto a que en su mayoría los productores agrícolas no cuentan con recursos económicos suficientes para sufragar todos los costos que comporta el sembrar, cosechar v arrimar el maíz como en este caso, y de allí la evidente existencia de empresas que financian todo lo relacionado con la siembra, cosecha v arrime, como lo es AGRIDOCA, entre otros pormenores, concluyendo la reunión con la manifestación por parte de las personas que representaban en ese momento a AGRIDOCA de que el productor sería indudablemente refinanciado, así como la propuesta de que si el productor comparecía y suscribía un compromiso de pago procederían a realizar el pago por el servicio de cosecha, pero que no obstante, ellos nos informarían al respecto en un lapso no mayor a 15 días hábiles ( 3 semanas), dejando abierta la posibilidad de solicitar de nuestra colaboración, para que el productor compareciere a ates efectos, plazo este que fue propuesto por la abogada NIORKIZ AGUIRRE, sobre el hecho de que la fase de conciliación no podía ser eterna, y que la misma debía limitarse y para ello se debía tomar en cuenta que el servicio fue prestado en septiembre de 2022, lo cual generaba grandes perjuicios para la asociación.
En este mismo orden, se debe resaltar que una vez culminada la reunión a la que se acaba de hacer referencia, específicamente cuando nos disponíamos a salir e irnos, coincidimos con el representante legal de la referida empresa ciudadano WALTER DONELLO ZENERE, quien se encontraba en la entrada de la empresa, logrando en presencia de la abogada Cristina Pensa y de la recepcionista, tanto la abogada NIORKIZ AGUIRRE y mi personada JOSÉ MANUEL MEJÍAS conversar con él y plantearle nuestra situación de manefa directa, quien de manera muy amable y convincentemente nos indicó que pagaría el servicio prestado, que le diéramos unos días por cuanto no tenía en ese momento liquidez económica, que en este caso el asumiría el pago y que luego se entendería con el productor, haciendo énfasis que hasta esa fecha ya había pagado a todos sus acreedores.
Mas sin embargo, en mi carácter de representante legal de ANDILLANOS conjuntamente con la abogada de la asociación, NIORKIZ AGUIRRE, fuimos altamente sorprendidos y absolutamente manipulados, por parte de AGRIDOCA, por cuanto se intervino y se le solicitó al productor ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA, compareciera a la referida empresa, indicándole que AGRIDOCA requería que él firmara un compromiso de pago para que en consecuencia le pagaran a la asociación el servicio de cosecha que le corresponde, todo ello conforme a la petición realizada por representante de AGRIDOCA a nuestra abogada NIORKIZ AGUIRRE, vía llamada telefónica y de mensaje de texto, a tales efectos, y por cuanto esa circunstancia había sido planteada en reunión de fecha 07/02/2023. Concretándose dicha sorpresa, así como de la determinación de que efectivamente hubo una manipulación, cuando los primeros días de abril nos enteramos que el productor, según sus dichos, al momento se firmar el referido acuerdo y preguntar en relación a nuestro pago, la bogado que le atiende, de la cual desconocemos su identificación, por no ser la abogada Cristina Pensa, le dice que AGRIDOCA no le pagará a ANDILLANOS que le corresponde hacerlo a él con lo que logre producir con el Ajonjolí.
Ahora bien. ciudadano Fiscal, en el presente caso es importante tomar en cuenta el tiempo que hasta la presente fecha ha transcurrido, específicamente, más de siete (7) meses desde que se prestó el servicio de cosecha por parte de ANDILLANOS a solicitud del productor ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA y por cuenta de AGRIDOCA. donde la única y totalmente beneficiaría del resultado de la referida siembra CICLO 2022 fue la mencionada empresa, la cual logra a su vez obtener el beneficio de que se realice la cosecha por parte de ANDILLANOS de manera diligente, a tiempo v sin condición previa alguna en cuanto a su pago, por parte de la asociación, en razón de prevalecer dentro de las relaciones agrícolas LA BUENA FE y lo imperioso de actuar a tiempo en virtud de que los resultados de las siembras pueden verse afectados si no se cosecha conforme a las previsiones de los ciclos de la naturaleza, y aunado al hecho de haberse tenido conocimiento de que el productor ALEXIS JOSE.SANCHEZ SEGURA efectivamente compareció ante AGRIDOCA. y según sus dichos firmó un acuerdo de pago con la referida empresa, siendo esta la circunstancia que esperaba superar AGRIDOCA (de acuerdo a la reunión sostenida en fecha 07/02/23 con la administradora Lie. Carmen Vásquez v la abogada Cristina Pensa, ut supra reseñada) para en efecto proceder al pago a ANDILLANOS. por lo que al no haber dicha Asociación, hasta la presente fecha, recibido el efectivo pago por parte de la referida empresa, es lo que conlleva a la determinación de que fue un engaño el indicar a los representantes de ANDILLANOS que pagarían, v además de engaño una flagrante utilización v manipulación sin escrúpulo alguno, de forma consciente v dolosa, respecto a quienes acudimos como representante de ANDILLANOS y sostuvimos la reunión y conversación ut supra indicadas, puesto que, a través de ANDILLANOS. AGRIDOCA logra su objetivo, es decir, que el tantas veces mencionado productor acudiera y les firmara un compromiso de pago, pero en su único beneficio, ello en razón de que AGRIDOCA nos pidió que le informáramos al productor que compareciera hasta empresa para que una vez que éste les firmara el convenimiento pudiera AGRIDOCA proceder a pagarle a ANDILLANOS, conforme a la solicitud que hizo el productor, pago este que hasta la fecha no se ha efectuado, aun cuando el referido productor acude hasta AGRIDOCA repito, por intermediación de la asociación, y decide firmar como en efecto lo hace, reitero, un acuerdo de pago con AGRIDOCA. Según sus palabras, recalcando dicho productor que, la abogada que lo atiende al momento de firmar dicho acuerdo, quien no es la abogada Cristina Pensa, le expresa que ellos (AGRIDOCA) no van a cagarle a ANDILLANOS por el servicio de cosecha, que le corresponde hacerlo a él con el resultado de la siembra de ajonjolí, hecho este que de manera irrefutable ratifica el engaño, manipulación y utilización por parte de la empresa AGRIDOCA respecto a la Asociación Civil ANDILLANOS.
Siendo necesario en razón de lo antes expuesto, el no pasar por alto que en relación al costo o importe que comporta el servicio de cosecha en cuestión, el único que se beneficia de no pagarlo en perjuicio de ANDILLANOS es AGRIDOCA. que es quien se ahorra su costo o se apropia del mismo ...para sí en el momento que a su vez vende o dispone del maíz, por cuanto la totalidad del maíz amarillo cosechado fue arrimado a dicha empresa no percibiendo el productor pago alguno en fecha posterior a la cosecha, según las propias palabras de los representantes de AGRIDOCA, en virtud de no haber tenido el rendimiento esperado.
En este mismo orden, aduce la recurrente que se está ante una acción de carácter civil, de lo antes explicado ello claramente queda sin fundamento, aunado a no ser esta etapa recursiva el momento de su planteamiento, puesto que para ello el legislador estableció la figura de las excepciones, es decir, al momento de realizar el Juez de Control y no la Corte de Apelaciones el control formal y material de la eventual acusación que pudiera presentarse en el caso que nos ocupa, todo lo cual se determina de ser así, una vez concluida la etapa de investigación, etapa esta que a la presente fecha no ha concluido.
Por otra parte, en relación al alegato relacionado con la calificación jurídica admitida en la decisión recurrida, al respecto se señala que ha sido pacífica la jurisprudencia que dicha calificación es provisional que la misma ni siquiera en etapa de audiencia preliminar es objeto de apelación, es decir, es una decisión inimpugnable, que no está dentro del elenco de decisiones recurribles, conforme lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto toda alegación al respecto carece de fundamentación alguna.
CUARTO: Por último la recurrente aduce la falta de motivación de la decisión recurrida en lo que respecta a la imposición de la medida cautelar impuesta consistente en la prohibición de salida del país (Ver páginas 22 en adelante), pero a su vez alega en la última página del escrito recursivo, específicamente en el segundo párrafo que, la la recurrida omite analizar el tercer supuesto del artículo 236 del COPP, ya que, en su criterio no se encuentra satisfecho el supuesto de fuga, y también alega la desproporcionalidad de la medida de prohibición del país, no haciendo referencia alguna a la presentación periódica impuesta, y por último denuncia la falta de aplicación del numeral 3 del artículo 236 Eiusdem. Así las cosas, ciudadanos magistrados, se observa que, la presente denuncia se traduce en un total desconocimiento de como platear el supuesto vicio que se pretender demostrar, el cual es imposible precisar, puesto que, la misma recurrente desconoce o no sabe que es lo que quiere con la denuncia, por cuanto, una cosa es la falta de motivación, otra es la contradicción y otra cosa es falta de aplicación de una norma jurídica, por lo que lo procedente en derecho es desestimar la presente denuncia por carecer la misma de fundamentación seria y legal.
QUINTO: Evidenciándose de lo antes transcrito que, efectivamente la recurrente ni siquiera indica cual es el agravio que le produce la decisión que apela y mucho menos en consecuencia demuestra agravio alguno, es decir, se insiste que, la recurrente se limitó de manera simple a hacer referencia del vocablo agravio, por lo que se solicita que el presente recurso sea declarado inamisible, ya que, la simple disconformidad con una decisión, además de no demostrar agravio alguno, no puede ser motivo para todo lo que implica que el estado entre a conocer y decidir respecto a un recurso de apelación en el que no se alega ni demuestra haber causado agravio.
En cuanto al alegato de transgresión del orden procesal realizado por la recurrente, específicamente en la página 10 del escrito recursivo, aduciendo además inmotivación de la decisión y por ende su nulidad, lo cual en su decir genera inseguridad a las partes, así como también un desorden procesal. Todo lo cual, lo argumenta en el hecho de haber la Jueza A quo dictado dos (2) autos en los que, a decir de la recurrente, se resuelve en ambos autos la nulidad solicitada por la defensa.
Planteado lo anterior, en primer lugar se determina la total y absoluta contradicción en la que incurre la recurrente al plantear inmotivación y establecer la existencia de dos (2) decisiones que resuelven la supuesta nulidad argüida por esta, y se señala el vocablo supuesta nulidad, toda vez que la misma recurrente afirmó en su escrito recursivo que en el caso que nos ocupa ella se refiere a la solicitud en la audiencia de imputación respecto la nulidad del acta de entrevista de la ciudadana DORAIMA COLMENAREZ, así como a la solicitud de nulidad del acto de imputación de la mencionada ciudadana, conllevando dicha contrariedad e imprecisión a la imposibilidad de desplegar el debido derecho a la defensa, puesto que ni la misma recurrente sabe por no afirmarlo a que nulidad se refiere.
En este mismo orden, no se puede dejar de un lado, ciudadanos jueces, que la recurrente en ocasión de esta denuncia hace expresa referencia a lo siguiente: "... el Auto dictado y que es objeto de impugnación por parte de esta defensa, carece de toda motivación por cuanto se encuentra fundado en un acto viciado de nulidad absoluta (la declaración de mi defendida tomada en contravención al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso)...” (Negrita, Subrayado y Cursiva Nuestra). (Ver pág. 10 segundo párrafo).
Lo anterior, hace denotar la contrariedad en la que incurre la recurrente, puesto que en líneas anteriores se permitió transcribir parte de la motiva de la decisión que recurre, por lo que mal puede alegar carencia de motivación, y aunado a esto se debe puntualizar que la recurrente nada demuestra en cuanto a la afirmación de que la decisión recurrida se fundamenta en acto viciado, por el contrario, dicha afirmación no es más que un falso supuesto que solo se encuentra en la mente de la recurrente, puesto que de todo el contenido de la presente denuncia nada indica la recurrente indicando que en tal o cual parte de la decisión que se recurre la Jueza A quo hizo referencia a la entrevista antes referida, como elemento de convicción que fundamenta la imputación de su representada.
CAPITULO IV
PETITORIO:
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por Ustedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, sea declarado INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO en su condición de Defensora Privada de la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENÁREZ MARTÍNEZ (plenamente identificados en autos), contra la Decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02 del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en fecha 08/04/2024, publicada en fecha 17/04/2024, en la presente causa, ahora bien, de que la Digna Corte de Apelaciones entre a conocer el fondo del asunto recurrido, el mismo SEA DECLARADO SIN LUGAR.”

De igual manera, el Abogado ENDERSON DAVID BRICEÑO PARTIDAS, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase de Investigación e Intermedia del Segundo Circuito del estado Portuguesa, interpuso escrito de contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“…omissis…
CONSIDERACION DE LA REPRESENTACION FISCAL.-
PRIMERO: Ciudadanos jueces, que la recurrente en ocasión de esta denuncia hace expresa referencia a lo siguiente: "... el Auto dictado y que es objeto de impugnación por parte de esta defensa, carece de toda motivación por cuanto se encuentra fundado en un acto viciado de nulidad absoluta (la declaración de mi defendida tomada en contravención al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso)...’’ (Negrita, Subrayado y Cursiva Nuestra). ( Ver pág. 10 segundo párrafo).
Lo anterior, hace denotar la contrariedad en la que incurre la recurrente, puesto que en líneas anteriores se permitió transcribir parte de la motiva de la decisión que recurre, por lo que mal puede alegar carencia de motivación, y aunado a esto se debe puntualizar que la recurrente nada demuestra en cuanto a la afirmación de que la decisión recurrida se fundamenta en acto viciado, por el contrario, dicha afirmación no es más que un falso supuesto que solo se encuentra en la mente de la recurrente, puesto que de todo el contenido de la presente denuncia nada indica la recurrente indicando que en tal o cual parte de la decisión que se recurre la Jueza A quo hizo referencia a la entrevista antes referida, como elemento de convicción que fundamenta la imputación de su representada.
SEGUNDO: En relación a la denuncia denominada INFORMACIÓN GENÉRICA DE LOS HECHOS, se precisa que en la página 14 del escrito recursivo, a los fines de sustentar el alegato de que los hechos se informaron de manera genérica, que el acto de imputación carece del requisito de que las circunstancias de tiempo, modo y lugar se deben informar de manera clara (Ver segundo párrafo, línea 6 de la Pág. 14), se observa que la recurrente afirma que la representación fiscal se limitó a transcribir la denuncia formulada (Ver segundo párrafo, líneas 7 de la Pág. 14), no cumple con demostrar dicho alegato, puesto que ni siquiera indica como demuestra dicha afirmación, la cual así se queda, es decir, en una simple afirmación sin demostración alguna, es decir, incurre nuevamente en la pretensión de establecer un falso supuesto de hecho, ya que lo no acreditado sólo queda en la mente de la recurrente.
En este mismo orden, se precisa que la recurrente alega grave denuncia de la práctica de terrorismo judicial, partiendo nuevamente de un falso supuesto de hecho que solo existe en la mente de la recurrente al pretender confundir a esta Corte de Apelaciones, puesto que en el caso que nos ocupa, en sede penal, no se pretende el pago de deuda alguna, y si bien es cierto, el denunciante alega que se le debe el servicio de cosecha, palmariamente de su denuncia se precisa que lo denunciado es la acción desplegada por los representantes de la empresa AGRIDOCA consistente en el engaño, utilización y manipulación sin escrúpulo alguno, va que autoriza realizar un servicio....por parte de un tercero (ANDILLANOSf para luego no asumir su pago, si no que por el contrario termina beneficiándose las arcas o cuentas de la empresa AGRIDOCA con el importe que representa el servicio de cosecha, ya que, todo maíz para ser vendido en su precio está incluido el costo de cosecha, así como el de su siembra, mecanización de la tierra, los insumos para la siembra, su transporte, etc, por lo que, el quedarse en su único beneficio con el monto que representa su cosecha sin haber realizado dicho servicio directamente representa, la presunción de la comisión del delito imputado,-máxime si prometió su pago.
Y dicha promesa de pago es lo que se pretende probar a través de testigo, conforme al principio de libertad de la prueba, más no como errónea y falsamente lo pretende hacer ver la recurrente, al alegar que se pretende probar con testigos cantidades de dinero adeudado, y esto es tan cierto que la víctima en pleno conocimiento, debidamente citada para acudir a la audiencia de imputación, en el sentido de que en dicha audiencia se ventila la posibilidad de haber lugar a la aplicación del principio de oportunidad o acuerdo reparatorios, no acudió, lo cual conlleva a la determinación de que su objetivo, en primer orden, aun cuando la reparación del daño causado es uno de los fines del proceso penal, no es el pago de cantidad de dinero, pero sí la protección a la víctima y una debida administración de la justicia, puesto que lo señalado por el representante legal de ANDILLANOS, siempre ha sido que, denunció porque confía que en el presente caso habrá justicia, que nadie está habilitado para engañar, utilizar el trabajo honesto de otras personas en beneficio y provecho propio, por cuanto cada vez que una persona o empresa presta el servicio de cosecha coadyuva a que la persona jurídica que financia recupere lo invertido y además se apoya a la soberanía agroalimentaria del país, que el establecer lo contrario pudiera conllevar a la negación de quienes tienen las maquinas de cosecha de prestar el servicio y muy posiblemente de paralizar el proceso productivo del principal rubro que se siembra en el país, ante la posibilidad de ser siempre engañados por no establecerse responsabilidad a quien engaña. A efectos de sustentar todo lo antes alegado, esta representación fiscal se permite traer a colación, parte de la denuncia realizada en el presente caso: …omissis…
Siendo necesario en razón de lo antes expuesto, el no pasar por alto que en relación al costo que comporta el servicio de cosecha en cuestión, el único que se beneficia de no pagarlo en perjuicio de ANDILLANQS es AGRIDOCA, que es quien se ahorra su costo se apropia del .mismo para sí en el momento que a su vez vende o dispone riel maíz, por cuanto la totalidad del maíz amarillo cosechado fue arrimado a dicha empresa no percibiendo el productor pago alguno en fecha posterior a la cosecho, según los propias palabras de los representantes de AGRIDOCA en virtud de no haber tenido el rendimiento esperado…”
En este mismo orden, aduce la recurrente que se está ante una acción de carácter civil, de lo antes explicado ello claramente queda sin fundamento, aunado a no ser esta etapa recursiva el momento de su planteamiento, puesto que para ello el legislador estableció la figura de las excepciones, es decir, al momento de realizar el Juez de Control y no la Corte de Apelaciones el control formal y material de la eventual acusación que pudiera presentarse en el caso que nos ocupa, todo lo cual se determina de ser así, una vez concluida la etapa de investigación, etapa esta que a la presente fecha no ha concluido.
Por otra parte, en relación al alegato relacionado con la calificación jurídica admitida en la decisión recurrida, al respecto se señala que ha sido pacífica la jurisprudencia que dicha calificación es provisional que la misma ni siquiera en etapa de audiencia preliminar es objeto de apelación, es decir, es una decisión inimpugnable, que no está dentro del elenco de decisiones recurribles, conforme lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto toda alegación al respecto carece de fundamentación alguna.
TERCERO: Por último la recurrente aduce la falta de motivación de la decisión recurrida en lo que respecta a la imposición de la medida cautelar impuesta consistente en la prohibición de salida del país (Ver páginas 22 en adelante), pero a su vez alega en la última página del escrito recursivo, específicamente en el segundo párrafo que, la recurrida omite analizar el tercer supuesto del artículo 236 del COPP, ya que, en su criterio no se encuentra satisfecho el supuesto de fuga, y también alega la desproporcionalidad de la medida de prohibición del país, no haciendo referencia alguna a la presentación periódica impuesta, y por último denuncia la falta de aplicación del numeral 3 del artículo 236 Eiusdem. Así las cosas, ciudadanos magistrados, se observa que, la presente denuncia se traduce en un total desconocimiento de como platear el supuesto vicio que se pretender demostrar, el cual es imposible precisar, puesto que, la misma recurrente desconoce o no sabe que es lo que quiere con la denuncia, por cuanto, una cosa es la falta de motivación, otra es la contradicción y otra cosa es falta de aplicación de una norma jurídica, por lo que lo procedente en derecho es desestimar la presente denuncia por carecer la misma de fundamentación seria y legal.
En este mismo orden, no se puede dejar de un lado, ciudadanos jueces, que la recurrente en ocasión de esta denuncia hace expresa referencia a lo siguiente: .. El Auto dictado y que es objeto de impugnación por parte de esta defensa, carece de toda motivación por cuanto se encuentra fundado en un acto viciado de nulidad absoluta (la declaración de mi defendida tomada en contravención al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso)...” (Negrita, Subrayado y Cursiva Nuestra). ( Ver pág. 10 segundo párrafo).
Lo anterior, hace denotar la contrariedad en la que incurre la recurrente, puesto que en líneas anteriores se permitió transcribir parte de la motiva de la decisión que recurre, por lo que mal puede alegar carencia de motivación, y aunado a esto se debe puntualizar que la recurrente nada demuestra en cuanto a la afirmación de que la decisión recurrida se fundamenta en acto viciado, por el contrario, dicha afirmación no es más que un falso supuesto que solo se encuentra en la mente de la recurrente, puesto que de todo el contenido de la presente denuncia nada indica la recurrente indicando que en tal o cual parte de la decisión que se recurre la Jueza A quo.
Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Representación Fiscal Primero del Segundo Circuito del estado Portuguesa, con competencia para Intervenir en la Fase de Investigación e Intermedial; que la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 02 en su auto se encuentra totalmente ajustada a derecho; que no existe ninguna violación a los principios de Presunción de Inocencia, ni Derecho al Debido Proceso.-
Además de destacar muy respetuosamente ciudadanos Magistrados que el escrito recursivo carece de fundamentación lógica y coherente en su argumentación, es por lo que en consecuencia debe declararse SIN LUGAR la apelación interpuesta; y ratificarse en cada una de sus partes lo decidido por la Digna Juzgadora.
PETITORIO:
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por Ustedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, sea declarado INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO en su condición de Defensora Privada del ciudadano WALTER DONELLO ZENERE (plenamente identificados en autos), contra la Decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02 del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en fecha 08/04/2024, publicada en fecha 17/04/2024, en la presente causa, ahora bien, de que la Digna Corte de Apelaciones entre a conocer el fondo del asunto recurrido, el mismo SEA DECLARADO SIN LUGAR.”

Y por último, el Abogado ENDERSON DAVID BRICEÑO PARTIDAS, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en la Fase de Investigación e Intermedia del Segundo Circuito del estado Portuguesa, interpuso escrito de contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“…omissis…
CONSIDERACION DE LA REPRESENTACION FISCAL.-
PRIMERO: Ciudadanos Jueces de Alzada, se hace menester determinar con mucha precisión que, la recurrente alega que la Jueza A quo de manera incongruente declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto de imputación solicitado por el fiscal del Ministerio Público, al señalar textualmente en su escrito recursivo, específicamente en la página 5 líneas 32 y 33, lo siguiente : "... fundado en actos viciados de nulidad, y de los actos subsiguiente, ACORDANDO continuar la investigación...”. Argumento este que no lo sustenta en absolutamente nada, puesto que no indica ni precisa a que actos viciados de nulidad se refiere, ni qué derecho o garantía constitucional supuestamente se le violenta a su representada, ni como la afecta, y mucho menos determina cuales son los otros actos subsiguientes.
Así las cosas, debemos aclarar a esta Corte de Apelaciones, que el contenido del acta de entrevista de la representada de la recurrente de ninguna manera fue utilizado para fundamentar la imputación a la que hace referencia la recurrente, razón está por la cual jamás debió declararse su nulidad, ya que por el contrario, del contenido de dicha entrevista lo que emerge de ella es la verosimilitud de la denuncia, y si bien es cierto que la Jueza A quo declaró la nulidad de la entrevista de la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ a través de un auto separado, ello en nada afecta a la recurrente, puesto que, la Jueza A quo tampoco fundamenta la decisión recurrida en el contenido o resultado de dicha entrevista, por lo que no se puede afirmar ni mucho menos demostrar que la imputación en contra de la mencionada ciudadana emana del contenido de dicha entrevista, no siendo por lo tanto procedente el presente alegato de supuesta violación a la tutela judicial efectiva, debido proceso y el derecho a la defensa, denuncia ésta que evidentemente solo se refiere a extractos jurisprudenciales y sin demostración alguna de la violación al derecho constitucional alguno, razón por la cual debe ratificarse la suficiencia de la decisión que se recurre declarando sin lugar la presente denuncia, y así formalmente solicito sea declarado.
Por otra parte, se insiste si en el caso que nos ocupa la Juez A quo declaró la nulidad de la entrevista realizada a la ciudadana DORAIMA COLMENAREZ y el acto de imputación no se funda en dicha declaración, que derecho o garantía le afecta y como le afecta, además de no precisar lo determinante de su petición, a los fines de proscribir todo un elenco de diligencias de investigación que además de no haber sido identificadas por la recurrentes como violatorias de derechos o garantías constitucionales, si no que por el contrario lo que se determina es una reposición inútil contraria al principio de celeridad procesal, así como la búsqueda de la verdad, lo cual es el fin del proceso penal. Máxime cuando ambas decisiones a las que alude la recurrente son dictadas en la misma fecha y posteriormente notificadas de igual manera en una misma fecha a cada sujeto procesal. Evidenciándose así lo infundado del presente alegato que nos ocupa, y así se solicita sea declarado, ya que no incurre la decisión que se recurre en desorden procesal por no estar dentro de sus pronunciamientos la declaratoria de nulidad absoluta del acta de entrevista que solicitare la recurrente, es decir se le otorgó lo pedido, por lo que mal puede alegar agravio alguno, es decir, que la misma le desfavorece.
SEGUNDO: Con respecto a la Violación del Control Judicial, regulado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, concernientes a la intervención, asistencia y representación de mi defendida ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, a quien se le tomara declaración sin ser impuesta del precepto constitucional que la exime de declarar y sin estar asistida de abogado, en importante señalar que para el momento en que se le tomó la respectiva entrevista a la ciudadana imputada, no tenía la cualidad de denunciada, menos aún de imputada, por lo que sería inoficioso requerirle la presencia de un abogado de confianza, en virtud de que en la denuncia que da génesis a la presente investigación, no fue señalada como investigada, de igual manera, los funcionarios que tomaron la precitada entrevista, se la practicaron en calidad de testigo, así como se evidencia de la misma acta en su descripción.
Es por ello, que hacemos referencia a la sentencia de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal, que reza entre otras cosas advierte que el Juez Penal no puede juramentar defensor a un investigado que no haya sido imputado, so pena de nulidad:
“Ahora bien, como va se verificó, en el expediente de autos no reposa instrumento alguno que acredite la cualidad “imputado” del ciudadano Antonio Cario Menafra Paladino, circunstancia que debió verificar, ante todo, la abogada “nombrada” “defensora” (antes de Brocefler a la aceptación de tal “nombramiento”), y, subsiguientemente, el titular respectivo del
Juzgado Primero (...) de Control (...) como presupuesto procesal indispensable para tomarle juramento como “defensora” del “imputado”, ambos jurídicamente inexistentes en ese contexto”. (Sala Constitucional, expediente 22-0989. sentencia 0006, fecha 22-02-2023,. Ponente Gladys María Gutiérrez Aivarado)
TERCERO: En este mismo orden, no se puede dejar de un lado, ciudadanos jueces, que la recurrente en ocasión de esta denuncia hace expresa referencia a lo siguiente:"... el Auto dictado y que es objeto de impugnación por parte de esta defensa, carece de toda motivación por cuanto se encuentra fundado en un acto viciado de nulidad absoluta (la declaración de mi defendida tomada en contravención al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso)...” (Negrita, Subrayado y Cursiva Nuestra). (Ver pág. 10 segundo párrafo).
Lo anterior, hace denotar la contrariedad en la que incurre la recurrente, puesto que en líneas anteriores se permitió transcribir parte de la motiva de la decisión que recurre, por lo que mal puede alegar carencia de motivación, y aunado a esto se debe puntualizar que la recurrente nada demuestra en cuanto a la afirmación de que la decisión recurrida se fundamenta en acto viciado, por el contrario, dicha afirmación no es más que un falso supuesto que solo se encuentra en la mente de la recurrente, puesto que de todo el contenido de la presente denuncia nada indica la recurrente indicando que en tal o cual parte de la decisión que se recurre la Jueza A quo hizo referencia a la entrevista antes referida, como elemento de convicción que fundamenta la imputación de su representada.
Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Representación Fiscal Primero del Segundo Circuito del estado Portuguesa, con competencia para Intervenir en la Fase de Investigación e Intermedial; que la decisión tomada por el Tribunal de Control N° 02 en su auto se encuentra totalmente ajustada a derecho; que no existe ninguna violación a los principios de la Tutela Judicial Efectiva, ni Derecho al Debido Proceso.-
Además de destacar muy respetuosamente ciudadanos Magistrados que el escrito recursivo carece de fundamentación lógica y coherente en su argumentación, es por lo que en consecuencia debe declararse SIN LUGAR la apelación interpuesta; y ratificarse en cada una de sus partes lo decidido por la Digna Juzgadora.
PETITORIO:
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por Ustedes, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, sea declarado INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO en su condición de Defensora Privada de la ciudadana DO RAIMA VANESSA COLMENÁREZ MARTÍNEZ (plenamente identificados en autos), contra la Decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02 del Segundo Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en fecha 08/04/2024, publicada en fecha 17/04/2024, en la presente causa, ahora bien, de que la Digna Corte de Apelaciones entre a conocer el fondo del asunto recurrido, el mismo SEA DECLARADO SIN LUGAR”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, los recursos de apelación interpuestos, el primero por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada de la imputada DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.600.184, el segundo por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada del imputado WALTER DONELLO ZENERE, titular de la cédula de identidad Nº V-11.549.554, y el tercero por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada de la imputada DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 8 de abril de 2024 y publicada en fecha 17 de abril de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2024-000161, con ocasión a la celebración de la audiencia de imputación en la que conforme al procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, se les imputó a los ciudadanos WALTER DONELLO ZENERE y DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 462 concatenado con el articulo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de la EMPRESA ANDILLANOS y el ESTADO VENEZOLANO, imponiéndoles medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al artículo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada veinte (20) días por ante el Tribunal y la prohibición de salida del país; así como en contra de la decisión publicada en fecha 17 de abril de 2024, con ocasión a la declaratoria con lugar de la nulidad del acta de entrevista de fecha 29-08-2023 levantada a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ y la declaratoria sin lugar de la nulidad solicitada por la defensa técnica con respecto al acto de imputación formal realizado por el Ministerio Público.
Esta Corte de Apelaciones a los fines de dar respuesta a los recursos de apelación, procederá del siguiente modo:
• PRIMER RECURSO: La Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada de la imputada DORAIMA VANESSA COLMENÁREZ MARTÍNEZ, interpone recurso de apelación con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la Jueza a quo al haber acogido “la calificación Jurídica atribuida por el Ministerio Público de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2,5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la EMPRESA ANDILLANOS y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, incurrió en la errónea Interpretación de las normas sustantivas contentivas en los artículos 462, en relación con el artículo 77 numerales 2, 5, y 6, y 284 todos del Código Penal, incurre en la errónea interpretación de la normativa sustantiva penal vigente que regula los mencionados tipos penales, resultando igualmente inmotivado tal pronunciamiento sobre este aspecto”.
2.-) Que la recurrida solo” se limitó a señalar que existían fundados elementos de convicción que hacen determinar la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Publico, y la participación de mi defendida quien se incorpora al proceso en libertad con plena disposición de someterse al mismo, resultando desproporcionada la medida de prohibición de salida del país que le fuera decretada por el Tribunal en relación a la gravedad del delito, pretendiendo atribuírsele el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, para justificar el decreto de las medidas solicitadas por el Ministerio Público, habiendo igualmente omitido la recurrida analizar el tercer supuesto del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, no encontrándose legalmente satisfecho el supuesto del peligro de fuga o de obstaculización, siendo determinantes y requisito esencial para decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad decretadas por la Juzgadora y en demasía desproporcionada por la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, resultando en consecuencia inmotivada tal decreto, por lo que debe ser declarada la nulidad de tal decisión, por falta de aplicación de la disposición contenida en el numeral 3 del artículo 236 Eiusdem”.
Por último, solicita la recurrente sea declarado con lugar el presente recurso, se anule la decisión impugnada y se reponga la causa al estado en que otro Tribunal decida sobre la imputación formulada por la representación fiscal.
Por su parte, el Fiscal Primero del Ministerio Público en su escrito de contestación señaló, que la recurrente ni siquiera indica cual es el agravio que le produce la decisión que apela y ni demuestra agravio alguno, limitándose la recurrente de manera simple a hacer referencia del vocablo agravio, ya que la simple disconformidad con una decisión, no puede ser motivo para entrar a conocer y decidir respecto a un recurso de apelación en el que no se alega ni demuestra haber causado agravio. Además, señala la representación fiscal, que la decisión recurrida no se fundamenta en el acta de entrevista anulada, por lo que no se configura la violación a derecho constitucional alguno. La Jueza de Control no incurre en desorden procesal, ya que, entre los pronunciamientos correspondientes al acto de imputación, no podía declarar la nulidad absoluta de un acta, otorgándose lo pedido por la defensa técnica. En cuanto al terrorismo judicial alegado, la recurrente parte de un falso supuesto de hecho que sólo existe en la mente de la recurrente. Asimismo, alega el Fiscal del Ministerio Público, que la recurrente confunde la falta de motivación, la contradicción y la falta de aplicación de una norma jurídica; por lo que solicita la representación fiscal, se declare sin lugar el recurso y se confirme la decisión impugnada.

• SEGUNDO RECURSO: La Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada del imputado WALTER DONELLO ZENERE, interpone recurso de apelación con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que “el Tribunal para justificar la fundamentación de la decisión dictada, se evidencia que sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público sin determinar de qué manera emergen de los mismos las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos atribuidos y menos aún la subsunción de los hechos en los tipos penales atribuidos, sino que de manera escueta refiere que existen fundados elementos de convicción para acreditar la calificación jurídica atribuida por la Representación Fiscal y la participación de mi defendido, careciendo de motivación dicha decisión”.
2.-) Que “la Juzgadora incurrió en la errónea Interpretación de las normas sustantivas contentivas en los artículos 462, en relación con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6, y 284 todos del Código Penal, al haber acogido la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, al imputar a mi defendido WALTER DONELLO ZENERE los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en relación con lo establecido en los numerales 2,5 y 6 del artículo 77, ambos del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la Empresa ANDILLANOS, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, perpetrado en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, desconociendo y desaplicando la normativa sustantiva penal vigente que regula los mencionados tipos penales”.
3.-) Que la Jueza a quo sólo “se limitó a señalar que existían fundados elementos de convicción que hacen determinar la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Publico, y la participación de mi defendido quien se incorpora al proceso en libertad con plena disposición de someterse al mismo, resultando desproporcionada la medida de prohibición de salida del país que le fuera decretada por el Tribunal en relación a la gravedad del delito, pretendiendo atribuírsele los delitos de Estafa Agravada y Agavillamiento, previsto y sancionado en los artículos 462 en relación con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6; y 286 todos del Código Penal (cuyos elementos configurativos no se encuentran acreditados), para justificar el decreto de las medidas solicitadas por el Ministerio Público, habiendo igualmente omitido la recurrida analizar el tercer supuesto del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, no encontrándose legalmente satisfecho el supuesto del peligro de fuga o de obstaculización, siendo determinantes y requisito esencial para decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, totalmente desproporcionada con relación a la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, resultando en consecuencia inmotivada tal decreto, por lo que debe ser declarada la nulidad de tal decisión, por falta de aplicación de la disposición contenida en el numeral 3 del artículo 236 Eiusdem”.
Por último, solicita la recurrente sea declarado con lugar el presente recurso, se anule la decisión impugnada y se reponga la causa al estado en que otro Tribunal decida sobre la imputación formulada por la representación fiscal.

Por su parte, el Fiscal Primero del Ministerio Público en su escrito de contestación señaló, que la decisión dictada por el Tribunal de Control se encuentra ajustada a derecho; no existe ninguna violación a los principios de presunción de inocencia, ni al debido proceso, efectuando afirmación y alegaciones genéricas, sin acreditar sus dichos. Además, el escrito recursivo carece de fundamentación lógica y coherente en su argumentación, alegando la defensa técnica que la decisión se fundamenta en acto viciado, resultando dicha afirmación un falso supuesto que solo se encuentra en la mente de la recurrente, ya que la Jueza de Control no hizo mención en la decisión del acta de entrevista cuestionada por la defensa. En lo referente a la calificación jurídica admitida, la misma es provisional, por lo que no puede ser objeto de apelación, y en cuanto a la falta de motivación de la medida cautelar impuesta, la recurrente confunde la falta de motivación, la contradicción y la falta de aplicación de una norma jurídica; por lo que solicita la representación fiscal, se declare sin lugar el recurso y se confirme la decisión impugnada.

• TERCER RECURSO: La Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada de la imputada DORAIMA VANESSA COLMENÁREZ MARTÍNEZ, interpone recurso de apelación con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando como única denuncia, que la decisión recurrida “se encuentra viciado de inmotivación, por cuanto la Juez al haber DECLARADO CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA, del Acta de Entrevista de fecha 29/08/2023, realizada a mi defendida la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad N° 17.600.184, ante la sede del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, omitió determinar concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven, tal como lo establece el artículo 179 Eíusdem, así como también violentó la disposición contenida en el artículo 180 del mencionado Código…”

Por su parte, el Fiscal Primero del Ministerio Público en su escrito de contestación señaló, que la decisión tomada por el Tribunal de Control, se encuentra totalmente ajustada a derecho; que no existe ninguna violación a los principios de la tutela judicial efectiva, ni al debido proceso. Además de destacar que el escrito recursivo carece de fundamentación lógica y coherente en su argumentación, ya que no precisa qué actos se encuentran viciados de nulidad, ni qué derecho constitucional se le violentó al imputado, ni como la afecta, ni determina cuáles son los actos subsiguientes. La Jueza de Control no hizo mención en la decisión del acta de entrevista cuestionada por la defensa; en consecuencia solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta y se ratifique el fallo impugnado.

Así planteadas las cosas, se observa de los diversos recursos de apelación interpuestos por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada de los imputados DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ y WALTER DONELLO ZENERE, que los mismos van dirigidos a impugnar las siguientes decisiones:
1.-) La decisión publicada en fecha 17 de abril de 2024, contentiva de los pronunciamientos dictados en la celebración de la audiencia de imputación efectuada en esa misma fecha, conforme al procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves (folios 138 al 163 de la pieza N° 1).
2.-) La decisión dictada en fecha 17 de abril de 2024, contentiva de la declaratoria con lugar de la nulidad absoluta del acta de entrevista de fecha 29/08/2023, realizada a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del acto de imputación formal realizado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público (folios 164 al 173 de la pieza N° 1).
Partiendo de lo anterior, a los fines de resolver de manera íntegra los alegatos planteados en los recursos de apelación, se procederá en primer orden, a verificar los pronunciamientos dictados por la Jueza de Control en la audiencia de imputación. A tal efecto, se lee del referido fallo impugnado, lo siguiente:

“…omissis…
I
DE LOS HECHOS Y DE LA SOLICITUD
Recibida la solicitud de imputación formal en contra de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, presentada por la FISCALIA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO, de la cual se desprenden los siguientes hechos;
(…) En fecha 21 de abril del 2023, el ciudadano JOSE MANUEL MEJIAS en su condición de representante de la empresa "A.C Andillanos" RIF -412385801, formulo denuncia. por ante la sede del Ministerio Publico Acarigua, estado Portuguesa, en contra del ciudadano WALTER DONELLO ZENERE, en su condición de presidente de la empresa "Agrícola Donello Agrido C.A" RIF J-29473563-0. Es el caso que, en fecha 12. 09-2022 el denunciante recibió una solicitud para cosechar maíz amarillo, por parte del ciudadano ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA, lo cual consistía en prestarle el servicio en un lote de terreno denominado "Finca las Majaguas", de 50 Hectáreas ubicado en el caserío Higeronal, carretera vía al Cañaveral, vía a Pajuicito, municipio esteller, estado Portuguesa, ya que había recibiendo un financiamiento por parte de la empresa "Agricola Donello Agrido C.A" y el producto debía ser entregado a la precitada empresa, para dar Cumplimiento al convenio. Entre las conversaciones, surge la interrogativa de quien se hará cargo del pago de dicho servicio de cosecha, a lo que el ciudadano ALEXIS SANCHEZ, consulto vía telefónica con la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, gerente de la empresa "Agricola Donella Agrido C.A", quien le manifestó que la empresa que ella representa se haría responsable por el pago, así que no había impedimento para que la empresa "A.C Andillanos" realizara el corte del producto, siendo un total de 109.047 kg acondicionado al cual se le deduciría el 10% que fue lo estipulado para realizar el corte del producto, dando un valor total de 10.904,70 Kg. multiplicado por el valor de 0.30 centavos de dólar lo que genero un monto total a percibir por la labor encomendada de Tres mil doscientos setenta v uno con Cuarenta y un céntimos de dolares Americanos (3.271,41 dolares.).
Luego de transcurrir los meses la empresa "A.C Andillan os" no recibió ningún pago por el servicio arriba descrito, es por lo que el denunciante decide establecer comunicación vía mensajes de textos (folio 08) de la causa, en fecha 25-10-2022, con la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ esperando obtener respuesta positiva pero solo obtuvo una promesa de pago, para luego el día 10-11-2022 la ciudadana DORAIMA le hace saber a JOSE MANUEL MEJIAS, que no le realizará ningún pago por cuanto el productor financiado o sea ALEXIS SANCHEZ, tiene una deuda pendiente con la empresa "Agrícola Donello Agrido C.A" y eso es razón suficiente para no aprobar el pago por el servicio de corte.
Por lo antes descrito, la representación fiscal inicio la prestante investigación y una vez obtuvo los resultados de las diligencias practicadas, se logró determinar que los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ y ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA. Son autores del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el articulo 462, en concordancia con el articulo 77, numerales 2, 5 y 6 ambos Código Penal, así como autores del delito de AGAVILLAMIENTO, establecido en el articulo 286 Ejusdem, en perjuicio de la Empresa "Andillanos" representada por JOSE MANUEL MEJIAS, por las razones que a continuación se exponen 1-) El ciudadano WALTER DONELLO ZENER es responsable directo por cuanto es el presidente de la empresa "Agricola Donello Agrido C.A y tenía pleno conocimiento desde un principio de los hechos aquí denunciados. Es quien firma el acuerdo de financiamiento con ALEXIS SANCHEZ, (folios desde el 29 al 31) de la causa, bien sabiendo que existía una deuda anterior. 2-) DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, tiene su participación, por cuanto es la persona que en nombre de la empresa "Agrícola Donello Agrido C.A' autoriza para que la empresa "A.C Andillanos" realice el corte del producto financiado, haciendo una promesa de pago, para luego negarlo alegando que el productor ALEXIS SANCHEZ, tenía una deuda aun pendiente, lo que es totalmente ajeno a la empresa que presto el servicio 3-) ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA, tiene participación en el hecho ilícito, por cuanto resulta muy contradictoria su postura en relación al pago a la empresa que representa JOSE MANUEL MEJIAS, en virtud de que en fecha 02-11-2022, consignó una comunicación ante la empresa "Agrícola Donello Agrido C.A", folio (20) de la causa, donde solicita y clama de manera directa, por el pago pendiente a JOSE MANUEL MEJIAS, posteriormente, el día 20-03 2023 firmo un compromiso de pago, folio (32) de la causa, con la empresa ut-supra mencionada, donde reconoce la deuda y expresa textualmente "El productor reconoce deuda con la asociación mencionada y deja entendido y exenta de todo compromiso a la empresa Agrícola Donello Aqrido S.A ya que el contrato firmado es bilateral entre las partes, no es menester de la empresa pagar a terceros'.
II
IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL
Acto seguido la ciudadana Juez, procede a dirigirse a el imputado WALTER DONELLO ZENER, titular de la cedula de identidad V-11.549.554, residenciado en: Urb. Villa Antigua, calle 01, casa N º 83, Araure estado portuguesa, teléfono 0414-5617875, y le explica que le cede la palabra a fin de que declare y lo impone del Precepto Constitucional previsto en el Articulo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal se dirige al imputado le preguntó si desea rendir declaración, a lo que contestó sin apremio alguno “NO” QUIERO DECLARAR, Acogiéndose al Precepto Constitucional. Seguidamente la ciudadana Juez se dirige al ciudadano DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad V-17.600.184, residenciada en: Urb. Llano Alto, conjunto azucena, casa N º 100, Araure estado portuguesa, teléfono 0414-5420343 y le explica que le cede la palabra a fin de que declare y lo impone del Precepto Constitucional previsto en el Articulo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal se dirige al imputado le preguntó si desea rendir declaración, quien manifestó sin apremio alguno “NO” QUIERO DECLARAR, Acogiéndose al Precepto Constitucional. Seguidamente la ciudadana Juez se dirige al ciudadano ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, titular de la cedula de identidad V-14.177.524, residenciado en: Caserío Higueronal, calle principal, casa S/N, Píritu Municipio Esteller del estado Portuguesa y le explica que le cede la palabra a fin de que declare y lo impone del Precepto Constitucional previsto en el Articulo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal se dirige al imputado le preguntó si desea rendir declaración, quien manifestó sin apremio alguno “SI” QUIERO DECLARAR, quien manifestó: “Buenos Días eso que me están diciendo a mí de que no cumplí es porque no pague porque la cosecha porque no me rindió el maíz es todo. ”En este estado la Juez le cede el derecho de palabra a la representación FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. ENDERSON BRICEÑO, a fin que realice las Preguntas: Pregunta 1) ¿Puede usted indicarnos usted que le dijo al señor José Manuel mejías de que la empresa se iba a hacer responsable?; Respuesta: “El dijo que iba a llevar a la gente para allá y nunca fue”. Pregunta 3) “Nos puede indicar cuándo fue el total de kilo que proceso? Respuesta: “No sé, no lo recuerdo”. Es todo. En este estado la Juez le cede el derecho de palabra a la DEFENSA PRIVADA. ABG. ADOLFREDO ELÍAS VARGAS, quien realiza las siguientes PREGUNTAS: Pregunta 1): Señor Alexis indícale al tribunal cuanta es la cantidad de camiones que salieron de carga? Respuesta: “fueron como 3 camiones de maíz”. Pregunta 2) Señor Alexis ¿Para donde fue ese producto? Respuesta: “Para la empresa Agridoca”.
III
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Seguidamente la Juez le cedió la palabra a la Defensora Privada Seguidamente la Juez le concedió el derecho de palabra a la DEFENSA PRIVADA ABG. ADOLFREDO ELÍAS VARGAS: “Buenos días a todos los presentes en esta sala, en virtud de lo expuesto por la representación fiscal esta defensa niega el acto de participación del imputado porque en las investigaciones porque la empresa andillanos en la pagina 4 en la denuncia ellos claramente reconocen que es la empresa andillanos que recibió dicho producto y al momento de cosechar el producto dicho terreno el señor Alexis contrata al respetuosamente de la empresa que da la orden para que estuvieran al tanto de la situación que se ha presentado y nuevamente ya en el folio 34 la misma empresa andillanos en otro escrito reconoce que la empresa agrícola en nuestra respetuosa opinión esta en la obligación de pagar dicho servicio póquer es el que se le arrimo dicho producto y lo demuestran los ticket sunagro y en la cual se ve que bien es cierto el patrocinado es agricultor que solo trabaja con financiamiento de cualquier empresa así también esta defensa difiere de los delitos de la cual se le quieren imputar a mi patrocinado porque la conducta asumida por el no me indica que el quiso engañar inducir o sorprender a terceros ya que cuando llega los de la empresa andillanos el llama a la empresa y le dan el visto bueno de que pueden cosechar en cuanto a la agravante se difiere también porque si lo vemos este artículo me habla que ofrece mediante precio y el no hizo eso a la empresa andillanos no hubo precios ni con una premeditación porque él es muy conocido en la agricultura y tiene mucho años en eso y tampoco amplia dicha astucia el siempre ha trabajado de agricultor aportándole al país en cuanto a la soberanía agroalimentaria es todo. Acto seguido se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO a los fines de que exponga sus alegatos de defensa: “Buenos días a todos los presentes en esta sala de Audiencia, actuando en este acto en mi carácter de Defensora Privada de la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ y WALTER DONELLO ZENER, que se les sigue por ante este Despacho, encontrándose fijado el Acto de Imputación Formal ocurro para exponer y solicitar lo siguiente Primero: De la nulidad del acto de imputación solicitado por la Fiscalía primera del ministerio público, De conformidad con lo establecido en el artículo 174 en relación con lo establecido en el artículo 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo se encuentra fundado en actos llevados a cabo en contravención a garantías de rango constitucional, específicamente la concerniente a la intervención, asistencia y representación de mi defendida ciudadana DORAIMA VANESSA, toda vez que el Ministerio Publico con conocimiento de la existencia de la Denuncia formulada en contra de mi defendida, la cual cursa de los Folios 1 al 7 del Expediente, y ordenado el inicio de investigación cursante al folio 19, la misma fue citada para el día 29 de Agosto de 2023 a rendir testimonio ante la sede de Acarigua del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana División de Investigación Penal del Estado Portuguesa, en la cual la mantuvieron retenida en contra de su voluntad por espacio de más de seis (06) horas, siendo objeto de psicoterror por parte de los funcionarios, circunstancia esta que no es desconocida por la representación fiscal, por cuanto esa es la finalidad al ordenar que sea ese cuerpo policial que actúe con el pretexto de la identificación plena de los investigados, pudiéndose llevar a cabo esta en sede fiscal, y cuando los investigados son atendidos en ese centro se les retiene y se les aplica un tipo de coacción para que declaren lo que ellos desean, instándolos a una confesión (desconociendo y si se quiere el termino es ignorando dicho cuerpo que en materia penal no opera la confesión porque la misma se hace bajo juramento), lo cual se refleja al Folio 41 del Expediente donde cursa ACTA DE ENTREVISTA de mi defendida DORAIMA VANESSA, rendida por ante dicho órgano policial sin haber sido impuesta del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49.5 de la Constitución de la República de Venezuela, en especial en contra de mi representada DORAIMA VANESSA COLMENAREZ, al ofrecer como elemento de convicción de la Imputación el Acta de Entrevista rendida por la misma, tal como se desprende del escrito contentivo de la imputación cursante al Folio 53 del Expediente, cuando mi defendida tiene derecho a estar representada y asistida desde los primeros actos de la investigación por un abogado de su confianza, y en caso de no poseer que se le nombre un defensor público (artículo 127.3 Código Orgánico Procesal Penal), así como también tiene derecho a no confesarse culpable, y en caso de querer declarar debe ser impuesto del precepto constitucional y rendirá sin juramento tal como lo regula el artículo 127.8 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a este digno Tribunal en el ejercicio del CONTROL JUDICIAL regulado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, el DERECHO A LA DEFENSAy al DEBIDO PROCESO; consagrados en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se restablezcan las garantías constitucionales violentadas flagrantemente a mi defendida y en consecuencia se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA SOLICITUD DE LA IMPUTACIÓN FORMULADA POR EL FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO llevada a cabo en contravención a garantías constitucionales y disposiciones legales, así como también se declare la nulidad de todos los actos viciados y practicados durante la investigación, por cuanto los mismos no pueden ser saneados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 en relación con lo establecido en los artículos 175 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo, De acuerdo a los hechos atribuidos por el Ministerio Público los mismos carecen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que deben ser expresados para garantizar el derecho a la Defensa de mis patrocinados, la Imputación debe contener UNA RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO O IMPUTADA: esto es una relación detallada, congruente, cronológica y correlacionada de la composición fáctica que rodea la comisión del delito, en razón de poder justificar la subsunción de los hechos atribuidos al imputado, en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Penal Sustantiva, como lo estableció la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 0012 de fecha 30/09/2021, con Ponencia de la Magistrada Elsa Gómez, Motivo Recurso de Avocamiento, en la cual se determinó que el Misterio Público debe concatenar elementos de convicción con los hechos, con un nexo de causalidad lógico, al señalar lo siguiente: “Los actos de investigación, dependiendo de su fortaleza probatoria se convertirán en elementos de convicción que podrán llegar a ser elementos probatorios si y solo si, esos elementos de interés criminalísticos recabados relacionados de forma lógica, metódica, jurídica y suficiente proporcionen a las partes el instrumento procesal para alegar la existencia de una conexión necesaria para probar una determinada afirmación y así acreditar o exculpar la responsabilidad penal con el sujeto activo; de lo contrario, se entenderá que el acto conclusivo o la solicitud de captura o cualquier otra medida cautelar, esta inmotivado. (Cursiva, negritas y subrayado propios). En el caso particular se pretende a través de sólo afirmaciones que mi defendida DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ, a través de una llamada telefónica que hiciera el productor ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA, también co-imputado, la misma se obligó a cancelar un servicio (cabe preguntarse dónde está el concierto previo entre los dos para engañar, para ubicar a esa empresa de servicios Andillanos para contratar un corte de cosecha y no pagar), y para justificar tal afirmación se ofrece como elemento de convicción el acta de Entrevista de fecha 30 de mayo de 2023, cursante al Folio 22 del Expediente, realizada por el ciudadano ALEXANDER DEMETRIO ULACIO, en su carácter de maquinista de la Empresa Antillano, quien manifiesta que presenció dicha llamada, y que no estaba presente JOSE MANUEL MEJIAS, ya que a preguntas formuladas específicamente la SEGUNDA PREGUNTA: Quienes estaban presentes al momento de la negociación? Respondió: mi persona, Alexis y los técnicos de la empresa Agridoca. y a pregunta de si habían otros testigos manifestó que estaba su cuñado Wilmer cárdena y con la ampliación de la denuncia de fecha 03/08/2023, cursante al Folio 38 del Expediente, realizada por el ciudadano JOSE MANUEL MEJIAS, representante legal de la Empresa Antillano, quien adicionó como hecho nuevo manifestando que también presenció esa llamada, admitiendo además que estamos en presencia de UN INCUMPLIMIENTO CON EL PAGO DEL SERVICIO AL PRODUCTOR ALEXIS SANCHEZ, TAL COMO CONSTA A LA RESPUESTA DADA A LA PRIMERA PREGUNTA QUE LE HICIERA EL FUNCIONARIO RECEPTOR, incluso en la Denuncia formulada se refiere al cobro del servicio prestado de descosecha de siembra por parte de la Empresa Antillanos al productor Alexis Sánchez, incluso en los hechos imputados por el Ministerio Público refiere los siguientes términos: prestar el servicio… dar cumplimiento al convenio…no recibió ningún pago por el servicio prestado…se vio sorprendida la buena fe del ciudadano JOSE MANUEL MEJIAS, quien actúo e hizo el servicio de corte bajo la promesa de pago, más sin embargo mediante artificios fue inducido en error por parte de los tres investigados…, de lo cual se desprende que estamos en presencia de OBLIGACIONES DE NATURALEZA CIVIL, que deben ser debatidas ante un Tribunal Agrario, vale decir, se pretende a través de testigos acreditar una obligación de naturaleza civil. En nuestro ordenamiento jurídico, existe una primera limitación a la prueba testimonial, la cual se encuentra regulada en el ARTÍCULO 1.387 DEL CÓDIGO CIVIL, referido a la inadmisibilidad de la misma para demostrar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o extinguirla, cuando su valor excede de la cantidad de dos mil bolívares. De esta manera la norma in comento señala: “No es admisible la prueba de testigo para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto exceda de dos mil bolívares. Así, lo primero que debe tenerse en cuenta es que la norma ut supra citada regula una causa de prohibición, de ilegalidad o limitación a la prueba de testigo que se refiere a que la prueba testimonial no podrá utilizarse en los casos señalados, por ser ilegal, de manera que se refiere a una causal de inadmisibilidad de la prueba – por ilegal- ello debe ser tomado en cuenta por la Representación Fiscal en el caso que nos ocupa, dado que se trata de una prueba manifiestamente ilegal, cuando con ella se pretende demostrar aquellos hechos que la ley no permite demostrar por medio de la prueba de testigo, debe ser desechada como elemento de convicción para dar por acreditado un perjuicio económico denunciado por las presuntas víctimas, por tratase, se insiste, de una prueba ilegal, a excepción de los casos en materia mercantil, vale decir, que aunque rige en nuestro sistema acusatorio el principio de la Libertad Probatoria consagrado en el artículo 182 del COPP, existe una prohibición legal de la prueba de testigos para acreditar una obligación en bolívares. Con relación a la limitación de la prueba testimonial en función de la obligación, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 81 de fecha 30 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, expediente Nº 99-312, con motivo a una demanda que tenía por objeto un contrato de comodato, dejó establecido lo siguiente: “A dichos efectos, considera la Sala: El acápite del artículo 1.387 del Código Civil Venezolano dispone: No es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor de objeto exceda de dos mil bolívares. Ahora bien, visto que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.387 del Código Civil, no es admisible la prueba de testigos para probar la existencia de una convención celebrada con el fin de establecer una obligación o de extinguirla, cuando el valor del objeto del contrato o convención exceda de dos mil bolívares, considera esta Sala que en el caso bajo decisión no era admisible la prueba de testigos para probar, la existencia del contrato de comodato, como lo pretendió la parte actora, en razón de que el bien sobre el cual recae lo acordado por las partes al celebrar el contrato es un inmueble, cuyo valor excede y sobrepasa los dos mil bolívares y, así se declara”. De la norma y jurisprudencia antes transcritas, se desprende que en nuestro derecho la prueba testimonial es ilegal cuando con ella se pretenda demostrar la existencia de una convención, esto es, un contrato entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico cuando el valor excede de dos mil bolívares (con las conversiones monetarias sería 0,02 bolívares), tal y como lo pauta el artículo 1.387 del Código Civil. Así mismo, la vindicta pública hace referencia a artificios, sin describir de manera precisa que tipo de artificios fueron utilizados por los imputados, en que consistió el engaño, toda vez que no es suficiente cualquier tipo de engaño, ya que para la configuración del ENGAÑO como elemento constitutivo del delito de Estafa, los artificios deben ser capaces de engañar por una parte y por la otra la de sorprender la buena fe de otro, ya que la prudencia ordinaria, la habilidad y la vigilancia común en la corriente de los negocios, en las gestiones de la vida y de los intereses privados son suficientes para evitar lesiones de derecho privado y defenderse de ellas, de modo que es obligación de cada uno, tomar sus medidas, en este caso, tratándose de una Asociación Civil que se dedica a la prestación de servicios como el corte de cosecha, no es presa fácil de engaño, y lo idóneo para la prestación de ese tipo de servicios se debe realizar un contrato de servicio donde ambas partes se obliguen, ello en cuanto al tipo de servicio prestado, monto a cancelar por el servicio prestado, la forma de cancelación por el servicio prestados entre otros aspectos. De acuerdo al CONTRATO DIRECTO DE FINANCIAMIENTO, RECEPCION Y PAGO DE LA COSECHA DE MAÍZ CICLO INVIERNO 2022, suscrito en fecha 28 de Abril de 2022, entre AGRICOLA DONELLO AGRIDO, C.A, ya identificada, y el productor SANCHEZ SEGURA ALEXIS JOSE C.I. Nº V-14.177.524,y que fuera ofrecido como elemento de convicción, se acredita que la empresa solo se obliga a financiar la siembra del productor suministrándole los insumos, más no se obliga a suministrarle o cancelarle por servicios de transporte, suministro de gasoil, servicios de cortes de cosecha, no correspondiéndole a la empresa cancelar deudas a terceros, con lo cuales no existe compromiso alguno, aunado a la circunstancia de que el Productor adeuda a mi representada la cantidad de 16.615,90$, resulta ilógico cancelar una deuda asumida por el Productor ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA, cuando este todavía le adeudaba a la Empresa (lo cual afirma la representación fiscal en los hechos atribuidos), aun cuando existiera una orden de retención a favor de la Asociación Civil Antillanos, primero se debita la deuda de la Empresa que financio y luego se cancela la retención y lo restante se entrega al Productor, eso es plenamente conocido por el denunciante y por lo que se dedican a esta actividad comercial. En consecuencia, partiendo de la doctrina Fiscal sobre el punto antes referido no debe permitirse que el Ministerio Público sea utilizado para el cobro de deudas, ya que de aceptarse tal postura, entonces la Fiscalía del Ministerio Público tendría atribuida la competencia civil para realizar cobros de bolívares. Ahora bien, con respecto a la Calificación Jurídica atribuida por el Ministerio Público, desaplicando la normativa sustantiva penal vigente, por no señalar que de manera conveniente en el CAPITULO IV denominado DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA Y DE LOS PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES, establece que la conducta desplegada por mis defendidos DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTINEZ y WALTER DONELLO ZENERE, se subsume en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto en el artículo 462, del Código Penal, perpetrado en perjuicio de la Asociación Civil Andillanos. El Ministerio Público imputa el delito tipificado en el artículo 462 del Código Penal, vale decir, el delito de ESTAFA SIMPLE, pero de manera errónea, conveniente y premeditada lo denomina ESTAFA AGRAVADA, queriendo hacer incurrir en error posiblemente al Juez que decida, cuando como conocedores del derecho los Representantes del Ministerio Público deben saber que el tipo penal de ESTAFA AGRAVADA, se encuentra tipificado en el mismo artículo 462 determinado en los numerales 1 y 2, y la cual se perfecciona cuando se cometa la Estafa en perjuicio de la Administración Pública o infundiendo temor en la víctima de un peligro imaginaria, lo cual no se corresponde con los hechos objeto de la Imputación y tampoco se encuentran acreditados tales supuestos para que se configure la Estafa Agravada, y en cuanto a las agravantes genéricas atribuidas y que se encuentran contenidas en los numerales 2, 5 y 6 del artículo 77 Eiusdem, desconociéndose nuevamente la procedencia de las agravantes imputadas por el Ministerio Público la contenida en el numeral 2 está referida a la recompensa que recibirá el delincuente por cometer el delito, vale decir el autor intelectual le paga al autor material por la ejecución del hecho delictivo, la contenida en el numeral 5 referida a la premeditación no constituye un elemento subjetivo del tipo penal de estafa, aunado que debe acreditarse, es decir, esa planificación fría y anticipada para cometer el delito, lo cual no se desprende de ninguno de los elementos de convicción aportados, y la contenida en el numeral 6 referida a la astucia, no se hace procedente por cuanto de los elementos configurativo del tipo penal de estafa esta la astucia o ardid tendiente a inducir en error a la víctima y de llegar se aceptar esta postura se estaría aceptando sancionar doblemente por un solo hecho, de todo ello se denota que se quiere agravar un hecho que ni siquiera reviste carácter penal para justificar la actuación fiscal violatorio incluso al principio de la buena fe con la cual debe actuar y del cual fuera impuesto al momento de asumir el cargo como funcionario público (tal como lo dispone el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal). En lo que respecta a la imputación del delito AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, es requisito sine quanon para que se configure el mismo, es que la asociación para cometer delitos debe ser de carácter permanente y organizado, y de los elementos de convicción aportados no se acreditan tales supuestos para acreditar este delito. Es todo.”
III
DEL PROCEDIMIENTO ESPECIAL PARA EL JUZGAMIENTO DE DELITOS MENOS GRAVES PREVISTO EN EL ARTICULO 354 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.
Del desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputado la Fiscalía Primera del Ministerio Público solicita se continúe la investigación por la vía del procedimiento especial de delitos menos graves, en la presente causa seguida en contra de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, , por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS y EL ESTADO VENEZOLANO, en este sentido esta juzgadora hace las siguientes consideraciones:
Respecto del procedimiento especial de delitos Menos Graves aquí solicitado es necesario resaltar que las normas relativas a la jurisdicción y a la competencia han surgido como consecuencia de la garantía del juez natural, entendiendo por tal la que exige que el órgano judicial que conozca de un asunto, sea el que la ley de manera previa, le ha atribuido tal competencia y ello se justifica en que, así como el delito y la pena, por exigencia del principio de legalidad, deben estar establecidos con anterioridad a su persecución, igualmente el tribunal que ha de imponer la pena por el delito cometido, así como su ámbito de actuación, deben estar predeterminados por aquélla.
En tal sentido, dicha garantía demanda lo siguiente: a) los hechos punibles sólo pueden ser enjuiciados por los tribunales; b) debe tratarse de tribunales ordinarios, lo que implica la proscripción de órganos judiciales ad hoc (es decir, constituidos para un caso concreto), lo cual no impide la especialización de dichos órganos; y c) los mismos deben estar determinados por la ley con anterioridad a la comisión del hecho punible.
Esta potestad de administrar justicia que tienen por delegación del Estado las instancias judiciales, está limitada en razón del territorio, la materia, la persona y la capacidad subjetiva del juez o jueza.
Por su parte, la competencia por la materia podría atender tanto a la naturaleza de la pretensión deducida, a la entidad de los hechos acaecidos, a las características de los sujetos involucrados como a los intereses dignos de protección.
En atención a ello, se evidencia que para precisar cuál es el órgano jurisdiccional competente por la materia al cual le corresponde conocer del presente asunto, resulta imperioso examinar los hechos que presuntamente se habrían cometido, a fin de verificar de forma preliminar su naturaleza y las normas jurídicas que prevén una consecuencia jurídica con ocasión de su realización.
En este sentido, a criterio de este tribunal al evidenciar la presunta conducta desplegada en razón a los hechos que surgen en la presente causa seguida en contra de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, , por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS y EL ESTADO VENEZOLANO, tal como quedó plasmado en el acto de la audiencia para oír al imputado, celebrada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Estado Portuguesa, en donde la representación fiscal precalificó el delito de esa manera.
Ahora bien una reforma de fondo del sistema de justicia penal, que se caracterizará por la aplicación de nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves cuya pena en su límite superior no exceda de ocho (8) años de privación de libertad, previéndose su juzgamiento mediante la aplicación de un procedimiento breve que permita el enjuiciamiento en libertad, y posibilite la inclusión del imputado o imputada en el trabajo comunitario.”
Así las cosas ha señalado el Tribunal Supremo Justicia a través de la Sala Constitucional en fecha 16-08-2023 según número 1311 señalo;
(…) los tribunales en funciones de Control con competencia ordinaria tienen conocimiento de causas de todos los procedimientos relacionados con delitos comunes dentro de del ámbito de su jurisdicción, incluyendo delitos menos graves (…) cursiva de quien suscribe
Por las razones antes señaladas, este tribunal considera oportuno indicar que el delito precalificado por la representación fiscal en el presente caso, es ESTAFA AGRAVADA establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS y EL ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encuentra dentro de las excepciones para la aplicación del procedimiento especial, es por lo que este Tribunal acuerda continuar la investigación a través del procedimiento de delitos menos graves conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente la Juez de Control impuso al ciudadano Investigado 1) Walter Donello Zener, titular de la cedula de identidad V-11.549.554 de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, Así Mismo se le Impuso del Procedimiento Especial del Acuerdo Reparatorio explicándole del sentido y alcance del mismo, quien manifiesta de forma clara, individual y voluntaria No Acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del acuerdo reparatorio. Seguidamente la Juez de Control impuso al ciudadano Investigado 2) Doraima Vanessa Colmenarez Martínez, titular de la cedula de identidad V-17.600.184 de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, Así Mismo se le Impuso del Procedimiento Especial del Acuerdo Reparatorio explicándole del sentido y alcance del mismo, quien manifiesta de forma clara, individual y voluntaria No Acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del acuerdo reparatorio. Seguidamente la Juez de Control impuso al ciudadano Investigado 3) Alexis José Sánchez Segura, titular de la cedula de identidad V-14.177.524 de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, Así Mismo se le Impuso del Procedimiento Especial del Acuerdo Reparatorio explicándole del sentido y alcance del mismo, quien manifiesta de forma clara, individual y voluntaria No Acogerse a las medidas alternativas a la prosecución del proceso y del acuerdo reparatorio.
En virtud de la negativa de los imputados de acogerse a las fórmulas alternativas de prosecución del proceso establecidas en el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, este tribunal insta al ministerio público a dictar el acto conclusivo que corresponda en el lapso de sesenta (60) días continuos de conformidad con lo establecido en el artículo 363 de la norma adjetiva penal.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA, CONTESTACIÓN DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA RESPECTO A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA.
Visto que la defensa técnica se opuso a la calificación jurídica realizada por el ministerio público y no hace oposición en sus alegatos respecto a la solicitud de medida cautelar sustitutiva, sin embargo esta juzgadora pasa a dar contestación a sus alegatos de la siguiente manera:
Respecto del acto de imputación solicita la defensa privada;
(…) en consecuencia se decrete la NULIDAD ABSOLUTA DE LA SOLICITUD DE LA IMPUTACIÓN FORMULADA POR EL FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO llevada a cabo en contravención a garantías constitucionales y disposiciones legales, así como también se declare la nulidad de todos los actos viciados y practicados durante la investigación, por cuanto los mismos no pueden ser saneados, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 en relación con lo establecido en los artículos 175 y 180, todos del Código Orgánico Procesal Penal. (…)
Ahora bien para resolver lo solicitado, previamente este tribunal realiza las siguientes precisiones:
Se tiene que, mediante la nulidad se puede garantizar la efectividad de un acto, vale decir, si se da un acto con vicios en sus aspectos sustanciales nace irremediablemente la nulidad, tomando en consideración que la importancia del proceso es que las reglas básicas para el cumplimiento de la sucesión de actos que lo conforman, esté realizados en forma correcta, lo que en conjunto seria el debido proceso, y así lo ha sostenido nuestro máximo tribunal en diversas decisiones, entre ellas cabe citar Sentencia 783 de fecha 21-07-10, de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se señala lo siguiente:
“ ..La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas principales y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio sin vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la seguridad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia comportan la nulidad…”
De tal cita jurisprudencial se desprende, que un acto procesal en el cual ha operado inobservancia en cuanto a su validez, o se han incumplidos presupuestos procesales que afectan un interés fundamental comportan la nulidad, y de allí la importancia de la observación de las normas que prescriben las condiciones generales para que se materialicen los actos.
En tal orden de razonamientos, y en el marco del tema cuya solución nos ocupa, corresponde a este órgano jurisdiccional analizar la presencia en el presente proceso, de fallas en sus aspectos sustanciales, que de no producirse su corrección implicaría una flagrante violación de las normas que lo rigen, por ser violatorias de derechos y garantías fundamentales.
Para mayor abundamiento de lo anterior, podemos citar el criterio de Galato, quien ha señalado que “ la nulidad configura la típica especie de invalidez que gira en torno a todos los caracteres de los actos ”, en este caso mal podría decretarse la nulidad del acto de imputación formal por cuanto que el acto de imputación corresponde única y exclusivamente al ministerio público y va de la mano del derecho fundamental establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantizándose así que el imputado tenga conocimiento de los hechos que se le investigan y en consecuencia pueda ejercer su defensa y en este caso se ha cumplido con todas las garantías del debido proceso.
Respecto a la imputación y sobre la base de las tendencias jurisprudenciales, Nuestro Máximo Tribunal ha establecido la trascendencia del acto formal de imputación. Así, en sentencia No. 160 de fecha 20.05.2006, la Sala de Casación Penal, citando el criterio de la Sala Constitucional, refirió:
“Ahora bien, sobre la adquisición de la condición de imputado en la fase de investigación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002 (caso: William Claret Girón y otros) con ponencia del Magistrado Doctor JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:
“… Conforme al artículo 124 (hoy 126) del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
Al respecto al criterio sostenido y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ratificado mediante decisión en la fecha 18/12/2006, que:
“…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Publico, el previa la citación del investigado y asistido por el defensor se le impone del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en caso rinde declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los investigados y aquellas circunstancias de modo, tiempo y lugar, la de tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente, según los artículos 8, 125, 136, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal.
“…este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de la inocencia, y en este orden el Código Orgánico Procesal Penal dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho de la defensa y la igualdad entre las partes... la realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa porque si bien el Ministerio Publico ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y legalmente el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el articulo 49 numeral 1 Constitucional, tiene la defensa como inviolable, en todo estado y grado de investigación y del proceso...”
La misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremos de Justicia. Profundiza en el tema mediante decisión dictada en la fecha 28/06/2007, donde señala lo siguiente:
“…En efecto lo que persigue el acto formal de imputación es preservar el derecho a la defensa, a través de la práctica de todas la actuaciones y diligencias necesarias que permitan crear una certera convicción de los hechos y del derecho aplicable.
En tal sentido, el Fiscal del Ministerio Publico como parte de buena fe en el proceso debe procurar con los medios necesarios que la defensa y el imputado obtengan una clara definición de los hechos, del derecho y de las pruebas que como resultado de la investigación lo inculpen o lo exculpen de la responsabilidad penal.
En atención a esos hechos la fiscalía imputa en Sala de Audiencia los siguientes tipos penales:
a) ESTAFA AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal.
b) AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Ahora bien, de los hechos, los elementos y la calificación jurídica tenemos:
Del delito de ESTAFA: artículo 462 del Código Penal Venezolano;
El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años.
De las circunstancias agravantes establece Artículo 77. Son circunstancias agravantes de todo hecho punible las siguientes:
1. Ejecutarlo con alevosía. Hay alevosía cuando el culpable obra a traición o sobre seguro.
2. Ejecutarlo mediante precio, recompensa o promesa.
3. Cometerlo por medio de inundación, incendio, veneno, explosión, varamiento de nave, avería causada de propósito, descarrilamiento de locomotora o por medio del uso de otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos.
4. Aumentar deliberadamente el mal del hecho, causando otros males innecesarios para su ejecución.
5. Obrar con premeditación conocida.
6. Emplear astucia, fraude o disfraz.
7. Emplear medios o hacer concurrir circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del delito.
8. Abusar de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o emplear cualquier otro medio que debilite la defensa del ofendido.
9. Obrar con abuso de confianza.
10. Cometer el hecho punible aprovechándose del incendio, naufragio, inundación u otra calamidad semejante.
11. Ejecutarlo con armas o en unión de otras personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
12. Ejecutarlo en despoblado o de noche. Esta circunstancia la estimaran los Tribunales atendiendo a las del delincuente y a los efectos del delito.
13. Ejecutarlo en desprecio o en ofensa de la autoridad pública o donde esta se halle ejerciendo sus funciones.
14. Ejecutarlo con ofensa o desprecio del respeto que por su dignidad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando éste no haya provocado el suceso.
15. Ejecutarlo con escalamiento. Hay escalamiento cuando se entra por vía que no es la destinada al efecto.
16. Ejecutarlo con rompimiento de pared, techo o pavimento o con fractura, entendiéndose por esta toda fuerza, rotura, descomposición, demolición, derribo o agujeramiento de paredes, terrenos o pavimentos, puertas, ventanas, cerraduras, candados u otros utensilios o instrumentos que sirvan para cerrar o impedir el paso o la entrada y de toda especie de cerraduras, sean las que fueren.
17. Ser agraviado cónyuge del ofensor, o su ascendiente o hermano legítimo, natural o adoptivo; o cónyuge de estos; o ascendientes, descendientes o hermano legítimo de su cónyuge; o su pupilo, discípulo, amigo íntimo o bienhechor.
18. Que el autor, con ocasión de ejecutar el hecho y para prepararse a perpetrarlo, se hubiere embriagado deliberadamente, conforme se establece en la numeral 1 del artículo
19. Ser vago el culpable.
20. Ser por carácter pendenciero.
La estafa es un delito que consiste en provocar un perjuicio en su patrimonio a alguien mediante engaño, el objetivo principal y único de una estafa es el lucro; el que comete delito de estafa se propone obtener una ganancia o provecho del engaño.
En el presente caso la presunta conducta de los imputados WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal, deja ver muy clara la elaboración de una presunta maniobra fraudulenta donde se vio sorprendida la buena fe del ciudadano dos MANUEL MEJIAS, quien actuó e hizo el servicio de corte bajo la promesa de pago mas sin embargo, mediante artificios fue inducido al error por parte de los tres imputados WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, por una parte la empresa "Agrícola Donell0 Agrido C.A, recibió el producto que financió así como también el ciudadano ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, cumplió con el convenio alcanzado a pesar de que aun posee una deuda con la empresa en Cuestión. Lo que quiere decir que los antes mencionados, obtuvieron beneficios propios y para terceros en detrimento patrimonial de otro, en este caso de la empresa AC Andillanos, considerando así Los artificios para Manzini: " Artificio es toda as tuta simulación o disimulación apta para engañar, de modo tal que el engaño sea generado por la percepción inmediata de una falsa apariencia material, positiva o negativa"
El error según Finzi: "El error representa el resultado de la acción engañosa y se con vierte en causa de la disposición patrimonial"
El autor Grisanti Aveledo, en su libro Manual de Derecho Penal, define la estafa de la siguiente manera:
“Es la conducta engañosa, con animo de lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio en el de un tercero”.
Para verificar la existencia del delito de ESTAFA tenemos que de las presentes actuaciones se tiene acreditada que existen elementos imprescindibles para su comisión los cuales son: el engaño, el error, el provecho injusto y el perjuicio ajeno. De las presentes actuaciones se evidencia que por una parte la empresa "Agrícola Donell0 Agrido C.A, recibió el producto que financió así como también el ciudadano ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, cumplió con el convenio alcanzado a pesar de que aun posee una deuda con la empresa en Cuestión. Lo que quiere decir que los antes mencionados, obtuvieron beneficios propios y para terceros en detrimento patrimonial de otro, en este caso de la empresa AC Andillanos, logrando un provecho injusto, causando un daño económico a la empresa AC Andillanos , sumado abusando de la Buena Fe de la victima induciendo al error, la víctima es inducida a cometer un error, obteniendo de esta manera un provecho injusto, causando un perjuicio en gran magnitud al patrimonio de la victima de autos, en consecuencia se subsume la conducta desplegada por los imputados de autos en este tipo penal. Y así se decide.
Del delito de AGAVILLAMIENTO artículo 286 del Código Penal;
Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.
En este sentido considera el tribunal pertinente admitir la precalificación jurídica realizada por la representación fiscal acreditado el delito de AGAVILLAMIENTO en razón de que los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, siendo este un tipo penal distinto al delito de ASOCIACION PARA DELNQUIR previsto en la Ley Orgánica Contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismos que requiere de la demostración de un grupo de delincuencia organizada sin embargo el legislador establece en los verbos rectores señalados en el artículos 286 del Código Penal Venezolano evidenciándose que presuntamente los imputados de autos en el presente caso se asociaron a los fines de cometer el delito de ESTAFA AGRAVADA, y es menester señalar la sentencia número 519 de fecha 18 de diciembre de 2012 de la Sala de Casación Penal del TSJ (Ponencia Héctor Coronado), se afirma que:
La Asociación para Delinquir exige la actividad de varias personas en el tiempo (permanencia) para la comisión de varios delitos de los previstos en la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada: "...el delito de Asociación para Delinquir... es cometido por grupos de delincuencia organizada, entre cuyas características se encuentran: la transnacionalización de las actividades, la estructura de los grupos, el establecimiento de códigos de honor, variabilidad de las formas delictivas ejecutadas, plataforma económica, tecnológica y operacional, entre otras y que generalmente tienden los operadores de justiciaa confundirlo con el delito de agavillamiento, que también presupone la asociación para cometer delitos entre dos o más personas. Dentro de este contexto importante es referir la opinión de Granadino Colmenares (2009), en su Obra La Delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico venezolano, quien analiza el delito de Asociación para Delinquir tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y expresa...(omissis)... Ahora bien, el legislador en el Código Penal venezolano vigente hace referencia a cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, mientras que la Ley Orgánica in comento establece quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos; en ambos casos se sanciona la ASOCIACIÓN para delinquir-
Ahora bien, hay que tener claro las características de cada delito para determinar en cuál de ellos es el aplicable como en efecto se realizó la formal imputación en audiencia de presentación de imputado a los imputados WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA por la presunta comisión del delito de AGAVILLAMINETO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, a continuación algunos supuestos señalados por la doctrina : Si un delito ha sido cometido por una persona actuando en su propio interés (no hay agavillamiento ni asociación). Si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo de delincuencia organizada (Asociación). Si ha sido cometido por dos personas que eventualmente se asociaron para la ejecución de un delito determinado (Agavillamiento). Si ha sido cometido por tres o más personas que forman un grupo permanente y organizado de delincuencia (asociación);...Tal como se ha visto, cada caso arrojará los elementos particulares de la naturaleza asociativa bajo la cual obraron sus autores y ello nos diferencia cuándo un delito es calificado como Asociación y cuando es Agavillamiento, no obstante, hay similitud entre los dos tipos penales, y la doctrina nos ilustra en ese sentido y es que debe estar demostrado una asociación duradera en el tiempo a los efectos de la tipicidad".
Por cuanto se evidencia en este caso la presunta conducta desplegada por los imputados de autos quienes han actuado de manera conjunta para presuntamente cometer el ilícito penal supra señalado destacando que necesariamente debe el sujeto activo en este caso los sujetos activos actuar de manera conjunta con otras personas, para cometer un ilícito penal, por lo que “. Para que exista agavillamiento es suficiente la existencia intencional de los delitos, ello significa que se deben haber considerado estos como la finalidad u objetivo de la asociación delictuosa…” (Código Penal venezolano. Autor J.R.L., 2001, pág. 343).
En este contexto se realiza un análisis del delito de asociación para delinquir que requiere permanencia en el tiempo a diferencia del agavillamiento son dos tipos penales previstos y sancionados en leyes distintas ya que el Agavillamiento se encuentra consagrado en el Artículo 286 del Código Penal y La Asociación para Delinquir esta consagrada en el Articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. La diferencia es que para hablar de asociación es necesario hablar del sentido de permanencia en este caso la Asociación para Delinquir debe ser permanente y organizada y en EL AGAVILLAMIENTO es eventual la asociación para cometer algún delito , como ha quedado acreditado en el presente caso
Por otro lado este delito tiene como características el hecho de encontrarse asociadas dos o más personas ya que la asociación implica el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin común y el fin de cometer el delito ya que en efecto, es requisito indispensable, para que exista el delito en estudio, que la asociación de que se trata se haya constituido, es decir, que se haya llevado a cabo el delito como se presume en el presente caso en razón de los elementos de convicción.
De los elementos de convicción presentados por la representación fiscal al momento de solicitar la imputación se puede evidenciar la presunta participación de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA quienes se asocian para cometer estafa en contra de la empresa Empresa ANDILLANOS, configurándose de esta manera la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal; y así se decide.
Por último, resulta evidente que estamos en presencia de unos delitos de acción pública, y siendo que los hechos fueron en este mismo año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.
En este sentido considerando que el acto de imputación no violenta los derechos fundamentales del imputado el tribunal declara sin lugar la nulidad del acto de imputación solicitada por la defensa y en consecuencia admite continuar la investigación a través de la vía del procedimiento especial de delitos menos graves conforme al artículo 354 de la norma adjetiva penal y admite la precalificación realizada por La Fiscalía del Ministerio Publico en relación a los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, titular de la cedula de identidad V-11.549.554, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad V-17.600.184 y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, titular de la cedula de identidad V-14.177.524, Por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS.
DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL CONFORME AL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
Ahora bien una vez admitida la precalificación jurídica considera este tribunal pronunciarse respecto a las medidas de coerción personal solicitadas por el Ministerio Publico, en este sentido esta juzgadora considera que la medida que se les deben imponer a los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS y el ESTADO VENEZOLANO, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita toda vez que “Los hechos fueron INICIADOS EN FECHA 12/09/2022, Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. “El señalamiento de las víctimas en indicar que el imputado fueron los autores del hecho punible en su contra y por todos los fundamentos de la imputación indicados en el artículo anterior, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular.
Por cuanto del contenido del encabezamiento del artículo 242 de nuestro texto penal adjetivo, cuando establece que: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del o de los imputados de autos en el hecho investigado.
En este sentido en el Proceso Penal venezolano, a la persona a la cual se le imputa el haber participado en un hecho punible, en principio, debe permanecer en libertad durante todo el proceso, y solamente se le puede limitar esa libertad cuando se den las excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que, la privación judicial preventiva de libertad de la persona a la cual se le imputa participación o autoría de un hecho punible, solo es procedente cuando las demás medidas preventivas no sean suficientes para asegurar el desarrollo del proceso.
La privación judicial preventiva de libertad solamente puede ser decretada por el Juez a solicitud de Ministerio Público y en contra del imputado, y para su procedencia se requiere, siempre, el que se acredite, la existencia de un hecho punible que, por supuesto, merezca pena privativa de libertad y, además, que la acción para perseguirlo no esté evidentemente prescrita; igualmente siempre se requiere la existencia de fundados elementos de convicción, que deben ser plurales, que hagan estimar que la persona contra quien se solicita la privación judicial preventiva de libertad ha sido autor o participe del hecho punible que se le imputa y, además, que exista una presunción razonable respecto al caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en cuanto a un hecho concreto de la investigación.
La legislación procesal penal venezolana nos define, auténticamente, cuáles circunstancias deben tomarse en cuenta para determinar el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de un acto concreto de la investigación.
A este respecto, una vez acreditados dichos hechos, surge la necesidad de determinar cuáles medidas son eficientes para lograr el objetivo de prevenir la fuga del imputado o de impedir se obstaculice un acto concreto de la investigación.
Sólo después de determinado el fin específico de la medida cautelar, es cuando se deben evaluar, en primer orden, las medidas cautelares sustitutivas que se enumeran en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es así como las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad deben ser aplicadas con preferencia, como menos gravosas para el imputado, cuando razonablemente éstas satisfagan los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad.
Todas las medidas cautelares sustitutivas atienden a la necesidad de garantizar la presencia del imputado en el proceso o para garantizar la no obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Las indicadas medidas cautelares sustitutivas están enumeradas en los ocho primeros numerales de los nueve comprendidos en el artículo 242 citado, las cuales son:
1. La detención domiciliaria;
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada;
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquél designe.
4. La prohibición de salir del país;
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares. 6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas;
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños.
8. La prestación de una caución económica adecuada. Por último, el numeral 9 del artículo 242, permite al juez aplicar cualquier otra medida que estime procedente o necesaria, para impedir la fuga o la obstaculización del proceso y que no se haya previsto expresamente en la ley.
Sin duda alguna, puede afirmarse que las medidas cautelares corresponden al ámbito jurisdiccional. Es por ello que la naturaleza jurídica, está constituida por la tutela que tiene por finalidad garantizar los resultados del proceso ante los peligros que entrañan la duración de la fase de investigación sobre todo cuando no existe detención preventiva del imputado (Becerra, 2000. 23).
Del mismo modo, Armenta, 1995, citado por Becerra (2000. 23), considera a las medidas cautelares de índole coercitivo son “restricciones a derechos personales o patrimoniales impuestos en la realización penal para obtener o asegurar los fines del proceso”…el descubrimiento de la verdad o actuación de la ley sustitutiva, es decir, la aplicación de la sanción punitiva.
Finalmente, las medidas cautelares sustitutivas insertas en el capitulo IV del Código Orgánico Procesal Penal; implica que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado en este caso solicita la representación fiscal la presentación periódica ante la Unidad de Alguacilazgo y la Prohibición de salida del País la cual esta establecida en el numeral 04 de la norma adjetiva penal vigente que señala;
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
De la misma manera, Maldonado (2003. 233), afirma, “En este caso puede ser garantía suficiente para el logro de los fines de la justicia o de la investigación de los hechos, la prohibición de salida del país o de la localidad…
Ahora bien al considerar esta juzgadora que el ministerio público ha presentado Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido los presuntos autores o partícipe en la comisión de un hecho punible imputado en audiencia, la fiscalía consigan una serie de elementos de convicción y solicita a este Honorable Tribunal, sean admitidos los delitos imputados , previamente mencionados los cuales están enmarcados dentro de la normativa jurídica del estado Venezolano, que fueron presuntamente violentados por los hoy investigados según sus acciones ilícitas, razón por la que esta juzgadora acredita las siguientes afirmaciones por cuanto consta que fueron recabados conforme a lo previsto en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el marco de la investigación previo a la orden de inicio de la investigación y sin menoscabo de los derechos de los imputados, con excepción de la entrevista de la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, verificando que los demás elementos de convicción que sustentan la imputación fueron recabados en el marco del debido proceso por lo que se desprenden los siguientes elementos de convicción:
1.-. Consta Acta de Denuncia, de fecha 21-04-2023, Formulada por el ciudadano JOSE MANUEL MEJIAS, por ante la sede del Ministerio Publico, Acarigua, estado Portuguesa. Es todo. Acta que riela al folio de la causa.
2.-Consta Imágenes fotostáticas, correspondientes a las conversación es entre JOSE MANUEL MEJIAS DORAIMA COLMENAREZ, estado Portuguesa. Es todo. Acta que riela al folio ocho (08) de la Causa.
3.- Consta Acta Constitutiva de la empresa Andillanos, inscrita bajo el número TOIO S1, Tomo 1 del Protocolo de Trascripción del año 2019, por ante el Registro Publico del Municipio Páez, estado Portuguesa, es todo. Acta que riela al folio de la causa.
Consta Comunicación, de fecha 02-11-2022, emitida por el ciudadano ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA, dirigida a la empresa "Agricola Donello Agrido C.A", dejando constancia del servicio que presto el ciudadano JOSE MANUEL MEJIAS. Es todo. Acta que riela al folio de la causa.
4.-Consta Comunicación, emitida por el ciudadano JOSE MANUEL MEJIAS, dirigida a la empresa "Agricola Donello Agrido C.A', dejando constancia del servicio que presto al ciudadano ALEXIS SANCHEZ. Es todo. Acta que riela al folio de la causa.
Consta Acta de Entrevista, de fecha 30-05-2023, realizada por ALEXANDER DEMETRIO ULACIO, por ante la sede del Ministerio Publico, es todo. Acta que riela al folio de la causa.
5.-Consta Acta Constitutiva de la empresa "Agricola Donello Agrido C.A", inscrita bao el numero folio 13 tomo 218-A, por ante el Registro Mercantil Segundo, estado Portuguesa, es todo. Acta que riela al folio de la causa.
6.-Consta Compromiso de Pago, de fecha 20-03-2023, entre el ciudadano ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA y la empresa Agrícola Donello Agrido C.A. es todo. Acta que riela al folio de la causa.
7.-Consta Acta de Entrevista, de fecha 03-11-2023, realizada por la ciudadana CARMEN JIOSEFINA VASQUEZ, por ante la sede del Ministerio Publico, Acarigua, estado Portuguesa, es todo. Acta que riela al folio de la causa.
Consta Acta de Entrevista, de fecha 03-11-2023, realizada por la ciudadana JULIET MICHELLE MOLINA MELENDEZ, por ante la sede del Ministerio Publico, Acarigua, estado Portuguesa, es todo. Acta que riela al folio de la causa.
8.-Consta Ampliación de Denuncia, de fecha 03-08-2023, realizada por JOSE MANUEL MEJIAS, por ante la sede de la División de Investigación Penal Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Acarigua, estado Portuguesa, es todo. Acta que riela al folio de la causa.
9.-Consta Acta de Investigación, de fecha 28-08-2023, suscrito por funcionarios adscritos a la sede de la División de Investigación Penal, Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Acarigua, estado Portuguesa, es todo. Acta que riela al folio de la causa.
10.-Consta Inspección Técnica Nro. 326-2023, de fecha 28-08-2023, suscrito por funcionarios adscritos a la sede de la División de Investigación Penal, Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Acarigua, estado Portuguesa, es todo. Acta que riela al folio de la causa.
11.-Consta Contrato de Financiamiento, de fecha 02-05-2023, otorgado al ciudadano ALEXIS JOSE SANCHEZ SEGURA por la empresa Agrícola Donelo Agrido CA, para el ciclo de Maíz 2023, es todo. Acta que riela al folio de la causa.
El Tribunal observa que en la Solicitud presentada por la representación Fiscal existen fundados indicios en contra de los Ciudadanos; WALTER DONELLO ZENER, titular de la cedula de identidad V-11.549.554, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad V-17.600.184 y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, titular de la cedula de identidad V-14.177.524, Por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS, que fueron señalados en el particular anterior que son elementos concordantes para estimar la presunta participación de los imputados en el hecho establecido. Así se decide.
DISPOSITIVA
ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 02 EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PRIMERO: Se ACUERDA continuar la investigación por la vía del Procedimiento Especial, previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica realizada por el ministerio publico en contra de los ciudadanos; WALTER DONELLO ZENER, titular de la cedula de identidad V-11.549.554, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, titular de la cedula de identidad V-17.600.184 y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, titular de la cedula de identidad V-14.177.524, Por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA AGRAVADA establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, en perjuicio de Empresa ANDILLANOS y el ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: Se Acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 242 Ordinal 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación cada Veinte Días (20) por ante el departamento de Alguacilazgo y Prohibición de salida del país, a los Ciudadanos Walter Donello Zener, titular de la cedula de identidad V-11.549.554, Doraima Vanessa Colmenarez Martínez, titular de la cedula de identidad V-17.600.184 y Alexis José Sánchez Segura, titular de la cedula de identidad V-14.177.524. QUINTO: se ordena remitir la presente causa original a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, a fin que se pronuncie en relación al acto conclusivo que diera lugar en un lapso de sesenta (60) días continuos. Se ordena notificar a las partes de la presente decisión. Respecto a la nulidad realizada por la defensa se realiza por auto separado.”

De la transcripción de la parte narrativa, motiva y dispositiva del primer fallo impugnado, puede observar esta Alzada, que la Jueza de Control hace mención a los hechos imputados por el Ministerio Público. Seguidamente, se impone a los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, del precepto constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5 y del artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando los dos primeros, libre de coacción y apremio no querer declarar, transcribiéndose el contenido de la declaración rendida por el ciudadano ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA.
Posteriormente, se deja constancia en la mencionada decisión, de los alegatos expuestos por la defensa técnica en la celebración de la audiencia de imputación. Luego, en el acápite tercero, se indican las consideraciones correspondientes al procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, conforme las previsiones del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose continuar la investigación bajo la vía de dicha procedimiento, declarándose competente el Tribunal de Control N° 2, Extensión Acarigua, para conocer del presente asunto penal, conforme a los tipos penales imputados por el Ministerio Público, cuyas penas no exceden de ocho (8) años de privación de libertad, señalándose además, de que los imputados fueron impuestos de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, manifestando cada uno de ellos, su voluntad de no acogerse al acuerdo reparatorio, instándose al Ministerio Público a presentar su acto conclusivo en el lapso de sesenta (60) días continuos, conforme al artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en la parte motiva del fallo bajo revisión, la Jueza de Control en el acápite denominado CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA, CONTESTACIÓN DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA RESPECTO A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA, hace mención a una serie de citas jurisprudenciales referidas a la nulidad en cuanto al acto de imputación, concluyendo que “…en este caso se ha cumplido con todas las garantías del debido proceso”, para luego hacer referencia al acto de imputación, mencionando que los delitos atribuidos por el Ministerio Público son ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 concatenado con el articulo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, transcribiendo la Jueza de Control cada una de las normas contentivas de los tipos penales en cuestión.
Posteriormente, la Jueza de Control para acoger la precalificación de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal, argumentó del siguiente modo:

“En el presente caso la presunta conducta de los imputados WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, por la presunta comisión de los delitos de Estafa Agravada establecido en el artículo 462 concatenado con el artículo 77 numerales 2, 5 y 6 ambos del Código Penal, deja ver muy clara la elaboración de una presunta maniobra fraudulenta donde se vio sorprendida la buena fe del ciudadano dos MANUEL MEJIAS, quien actuó e hizo el servicio de corte bajo la promesa de pago mas sin embargo, mediante artificios fue inducido al error por parte de los tres imputados WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, por una parte la empresa "Agrícola Donell0 Agrido C.A, recibió el producto que financió así como también el ciudadano ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, cumplió con el convenio alcanzado a pesar de que aun posee una deuda con la empresa en Cuestión. Lo que quiere decir que los antes mencionados, obtuvieron beneficios propios y para terceros en detrimento patrimonial de otro, en este caso de la empresa AC Andillanos, considerando así Los artificios para Manzini: " Artificio es toda as tuta simulación o disimulación apta para engañar, de modo tal que el engaño sea generado por la percepción inmediata de una falsa apariencia material, positiva o negativa"
El error según Finzi: "El error representa el resultado de la acción engañosa y se con vierte en causa de la disposición patrimonial"
El autor Grisanti Aveledo, en su libro Manual de Derecho Penal, define la estafa de la siguiente manera:
“Es la conducta engañosa, con animo de lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio en el de un tercero”.
Para verificar la existencia del delito de ESTAFA tenemos que de las presentes actuaciones se tiene acreditada que existen elementos imprescindibles para su comisión los cuales son: el engaño, el error, el provecho injusto y el perjuicio ajeno. De las presentes actuaciones se evidencia que por una parte la empresa "Agrícola Donell0 Agrido C.A, recibió el producto que financió así como también el ciudadano ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, cumplió con el convenio alcanzado a pesar de que aun posee una deuda con la empresa en Cuestión. Lo que quiere decir que los antes mencionados, obtuvieron beneficios propios y para terceros en detrimento patrimonial de otro, en este caso de la empresa AC Andillanos, logrando un provecho injusto, causando un daño económico a la empresa AC Andillanos , sumado abusando de la Buena Fe de la victima induciendo al error, la víctima es inducida a cometer un error, obteniendo de esta manera un provecho injusto, causando un perjuicio en gran magnitud al patrimonio de la victima de autos, en consecuencia se subsume la conducta desplegada por los imputados de autos en este tipo penal. Y así se decide”.

Sobre la base de la motivación efectuada por la Jueza de Control, se observa, que la misma efectúa aseveraciones genéricas, como por ejemplo: “…de las presentes actuaciones se evidencia…”, “…que los antes mencionados, obtuvieron beneficios propios y para terceros en detrimento patrimonial de otro…”, “…causando un daño económico a la empresa AC Andillanos…”, “…la víctima es inducida a cometer un error…”, “…causando un perjuicio en gran magnitud al patrimonio de la víctima…”, dichas aseveraciones no se fundamentan en ninguno de los actos de investigación incorporados al proceso; en otras palabras, no se adminicularon los elementos de convicción incorporados a la investigación, a los fines de una correcta motivación.
Por lo tanto, los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público mediante los actos de investigación, deben ser analizados por el Juez de Control, para establecer el nexo de causalidad lógico, entre los hechos imputados y la calificación jurídica. De lo contrario, el Juez de Control no estaría individualizando la conducta presuntamente delictiva de los imputados en los hechos imputados, máxime cuando el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal es claro al señalar, que el Juez de Control “…además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código…”, procederá a verificar la legitimidad de la aprehensión y la medida de coerción personal a imponer.
Frente a este panorama, resulta necesario transcribir el contenido del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“Artículo 356. Audiencia de imputación. Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.
En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables. En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación.
Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo…” (Negrillas y subrayado de la Corte)

De modo pues, el Juez de Control en la audiencia de imputación, debe analizar el fumus bonis iuris contenido en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el periculum in mora, contenido en el numeral 3 de la referida norma; cuestión que no fue cumplida en el caso de marras, donde la Jueza A quo, ni siquiera hizo mención a los elementos de convicción sobre los cuales fundamentó el acto de imputación, ni individualizó la participación de cada uno de los ciudadanos imputados en el delito atribuido por el Ministerio Público.
Lo mismos ocurrió con la argumentación efectuada por la Jueza de Control al acoger el delito de AGAVILLAMIENTO, donde se limita señalar en su decisión:

“Del delito de AGAVILLAMIENTO artículo 286 del Código Penal;
Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.
En este sentido considera el tribunal pertinente admitir la precalificación jurídica realizada por la representación fiscal acreditado el delito de AGAVILLAMIENTO en razón de que los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA, siendo este un tipo penal distinto al delito de ASOCIACION PARA DELNQUIR previsto en la Ley Orgánica Contra la delincuencia organizada y financiamiento al Terrorismos que requiere de la demostración de un grupo de delincuencia organizada sin embargo el legislador establece en los verbos rectores señalados en el artículos 286 del Código Penal Venezolano evidenciándose que presuntamente los imputados de autos en el presente caso se asociaron a los fines de cometer el delito de ESTAFA AGRAVADA, y es menester señalar la sentencia número 519 de fecha 18 de diciembre de 2012 de la Sala de Casación Penal del TSJ (Ponencia Héctor Coronado), se afirma que:
La Asociación para Delinquir exige la actividad de varias personas en el tiempo (permanencia) para la comisión de varios delitos de los previstos en la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada: "...el delito de Asociación para Delinquir... es cometido por grupos de delincuencia organizada, entre cuyas características se encuentran: la transnacionalización de las actividades, la estructura de los grupos, el establecimiento de códigos de honor, variabilidad de las formas delictivas ejecutadas, plataforma económica, tecnológica y operacional, entre otras y que generalmente tienden los operadores de justicia a confundirlo con el delito de agavillamiento, que también presupone la asociación para cometer delitos entre dos o más personas. Dentro de este contexto importante es referir la opinión de Granadino Colmenares (2009), en su Obra La Delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico venezolano, quien analiza el delito de Asociación para Delinquir tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y expresa ...(omissis)... Ahora bien, el legislador en el Código Penal venezolano vigente hace referencia a cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, mientras que la Ley Orgánica in comento establece quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos; en ambos casos se sanciona la ASOCIACIÓN para delinquir-
Ahora bien, hay que tener claro las características de cada delito para determinar en cuál de ellos es el aplicable como en efecto se realizó la formal imputación en audiencia de presentación de imputado a los imputados WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA por la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, a continuación algunos supuestos señalados por la doctrina : Si un delito ha sido cometido por una persona actuando en su propio interés (no hay agavillamiento ni asociación). Si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo de delincuencia organizada (Asociación). Si ha sido cometido por dos personas que eventualmente se asociaron para la ejecución de un delito determinado (Agavillamiento). Si ha sido cometido por tres o más personas que forman un grupo permanente y organizado de delincuencia (asociación);...Tal como se ha visto, cada caso arrojará los elementos particulares de la naturaleza asociativa bajo la cual obraron sus autores y ello nos diferencia cuándo un delito es calificado como Asociación y cuando es Agavillamiento, no obstante, hay similitud entre los dos tipos penales, y la doctrina nos ilustra en ese sentido y es que debe estar demostrado una asociación duradera en el tiempo a los efectos de la tipicidad".
Por cuanto se evidencia en este caso la presunta conducta desplegada por los imputados de autos quienes han actuado de manera conjunta para presuntamente cometer el ilícito penal supra señalado destacando que necesariamente debe el sujeto activo en este caso los sujetos activos actuar de manera conjunta con otras personas, para cometer un ilícito penal, por lo que “. Para que exista agavillamiento es suficiente la existencia intencional de los delitos, ello significa que se deben haber considerado estos como la finalidad u objetivo de la asociación delictuosa…” (Código Penal venezolano. Autor J.R.L., 2001, pág. 343).
En este contexto se realiza un análisis del delito de asociación para delinquir que requiere permanencia en el tiempo a diferencia del agavillamiento son dos tipos penales previstos y sancionados en leyes distintas ya que el Agavillamiento se encuentra consagrado en el Artículo 286 del Código Penal y La Asociación para Delinquir esta consagrada en el Artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. La diferencia es que para hablar de asociación es necesario hablar del sentido de permanencia en este caso la Asociación para Delinquir debe ser permanente y organizada y en EL AGAVILLAMIENTO es eventual la asociación para cometer algún delito , como ha quedado acreditado en el presente caso
Por otro lado este delito tiene como características el hecho de encontrarse asociadas dos o más personas ya que la asociación implica el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin común y el fin de cometer el delito ya que en efecto, es requisito indispensable, para que exista el delito en estudio, que la asociación de que se trata se haya constituido, es decir, que se haya llevado a cabo el delito como se presume en el presente caso en razón de los elementos de convicción.
De los elementos de convicción presentados por la representación fiscal al momento de solicitar la imputación se puede evidenciar la presunta participación de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA quienes se asocian para cometer estafa en contra de la empresa Empresa ANDILLANOS, configurándose de esta manera la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal; y así se decide.”

De lo parcialmente transcrito, se desprende, que la Jueza de Control acoge la precalificación jurídica de AGAVILLAMIENTO, haciendo una diferenciación de los elementos constitutivos del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, señalando que quedó acreditada una “eventual asociación para cometer algún delito”, sin explicar sobre la base de cuál elemento de convicción fundamentó dicha aseveración.
Además, cuando la Jueza de Control concluye señalando que: “De los elementos de convicción presentados por la representación fiscal al momento de solicitar la imputación se puede evidenciar la presunta participación de los ciudadanos WALTER DONELLO ZENER, DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, y ALEXIS JOSÉ SÁNCHEZ SEGURA quienes se asocian para cometer estafa en contra de la empresa Empresa ANDILLANOS, configurándose de esta manera la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal”, incurre en una falacia de argumento sin solidez o petición de principio, asentando como principio de la demostración, la misma tesis que se trata de demostrar; es decir, la Jueza de Control evidenció la presunta comisión de los mencionados ciudadanos en el delito de AGAVILLAMIENTO, sobre unos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, que nunca señaló ni mucho menos analizó.
De tal manera, que la falta de motivación detectada en el fallo impugnado, comporta su nulidad conforme expresamente lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación”.
De lo que se interpreta, que los autos y sentencias emitidas por los tribunales de primera instancia deben estar debidamente motivados o fundados, para garantizar de esa manera el derecho a la defensa de las partes, pues de lo contrario, implicaría la nulidad absoluta de los mismos por violación de normas constitucionales.
Así mismo, la sentencia Nº 1316 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 8 de octubre de 2013, estableció: “…el deber de los jueces de que motiven adecuadamente sus decisiones, ya que lo contrario -la inmotivación y la incongruencia- atenta contra el orden público, hace nulo el acto jurisdiccional que adolece del vicio y, además, se aparta de los criterios que ha establecido la Sala sobre el particular…”
Por tanto, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, ni con la mención que se hace en la parte dispositiva. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso.
En derivación de lo anterior, la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por implicar violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, como el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, así como a un debido proceso; por lo que le asiste la razón a la recurrente en sus escritos de apelación, declarándose CON LUGAR el primer y segundo recurso de apelación. Así se decide.-

En cuanto, a la decisión dictada en fecha 17 de abril de 2024, contentiva de la declaratoria con lugar de la nulidad absoluta del acta de entrevista de fecha 29/08/2023, realizada a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad del acto de imputación formal realizado por la Fiscalía Primera del Ministerio Público (folios 164 al 173 de la pieza N° 1), esta Alzada observa, que dicha decisión guarda relación con los pronunciamientos dictados por la Jueza de Control con ocasión al acto de imputación.
Por lo tanto, la Corte de Apelaciones al anular el primer fallo impugnado correspondiente al acto de imputación, indefectiblemente los efectos de dicha nulidad, se extienden al segundo fallo impugnado, contentivo de los pronunciamientos sobre las solicitudes de nulidades planteadas por la defensa técnica, en lo que respecta al acta de entrevista levantada a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ y la nulidad del acto de imputación formal, ello en relación a causa-efecto.
Dispone el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, los efectos de la nulidad en los siguientes términos: “La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren”, observándose que la solicitud de nulidad planteada por la defensa técnica sobre el acta de entrevista de fecha 29/08/2023 realizada a la ciudadana DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ y sobre el acto de imputación formal, le corresponderá ser analizadas al Juez o Jueza de Control al que por distribución se le asigne el conocimiento del presente asunto penal, a los fines de evitar decisiones contradictorias que emanen de un mismo acto procesal; en consecuencia, resulta forzoso para esta Alzada, declarar CON LUGAR el tercer recurso de apelación. Y así se decide.-

Con base en lo anterior, esta Alzada considera que la recurrida no alcanzó el mérito elemental mínimo para considerarla debidamente motivada, por lo que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos; en consecuencia se ANULAN los fallos impugnados, y se ORDENA la celebración de una nueva audiencia de imputación, ante un Juez o Jueza de Control de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, para que dicte la decisión que corresponda con prescindencia de los vicios aquí delatados. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declaran CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos en fecha 6 de mayo de 2024, por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada de los imputados DORAIMA VANESSA COLMENAREZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.600.184 y WALTER DONELLO ZENERE, titular de la cédula de identidad Nº V-11.549.554; SEGUNDO: Se ANULAN las decisiones dictadas en fecha 8 de abril de 2024 y publicadas en fecha 17 de abril de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº OM-2024-000161, con ocasión a la celebración de la audiencia imputación y a la resolución de las solicitudes de nulidad planteadas por la defensa técnica; y TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia de imputación conforme al artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, para que dicte la decisión que corresponda con prescindencia de los vicios aquí delatados.-
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y notifíquese a las partes, una vez consten en el expedientes todas las resultas, remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los OCHO (8) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL VEINTICUATRO (2024). Años 214° de la Independencia y 165° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Dra. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario-
Exp.-8750-24
ACG.-