TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL DEL ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _04__
Causa Nº 463-24.
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrente: Defensor Privado, Abogado DAVID NICOLÁS GÓMEZ LINARES.
Representante Fiscal: Abogada GLORIBETH BETANCOURT, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente.
Imputada (adolescente): ADOLESCENTE (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY).
Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal “a” del Código Penal.
Víctima (niña): (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1, de la Sección Penal de Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Recurso de apelación de auto.

Corresponde a esta Corte Superior de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de mayo de 2024, por el Abogado DAVID NICOLÁS GÓMEZ LINARES, en su condición de defensor privado de la adolescente imputada ADOLESCENTE (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), contra la decisión dictada y publicada en fecha 18 de mayo de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, de la Sección Penal de Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1C-1736-24, con ocasión a la celebración de la audiencia oral y reservada de presentación de imputado, mediante el cual se declara con lugar la aprehensión en flagrancia a la adolescente imputada (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), de conformidad con el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiéndose a la precalificación jurídica por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal “a” del Código Penal, en perjuicio de la niña (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), acordándosele la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, e imponiéndosele la detención privativa de libertad de conformidad con los artículos 559 en relación con el 581 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a cumplirse en la Entidad de Atención Integral “Hembras” Acarigua estado Portuguesa.
Por auto de fecha 10 de junio de 2024, se admitió el recurso de apelación.
Estando esta Corte Superior dentro del lapso para decidir, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 18 de mayo de 2024, el Tribunal de Control N° 1, de la Sección Penal de Adolescente, con sede en Guanare, dictó los siguientes pronunciamientos:

“QUINTO
DISPOSITIVA
En razón de lo expuesto este Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 1, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; Acuerda:
PRIMERO: Declara con lugar, lo peticionado por la Fiscal Quinta (A) del Ministerio Público, en cuanto al Derecho de Ser Oído de la Adolescente, de conformidad con lo establecido en el Artículo: 542 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
SEGUNDO: Declara con lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad al Artículo: 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en relación con el Artículo: 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Se Acoge la Precalificación Jurídica dada por el Ministerio Publico, por la presunta comisión del Delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo: 406, Numeral 3ero, Literal “a” del Código Penal, en perjuicio de la Victima: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), niña de 4 meses de nacida (Hoy Occisa), (Demás datos en Reserva del Ministerio Publico).
TERCERO: Se Acuerda: la Aplicación del Procedimiento Ordinario, Artículo: 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se Impone a la Adolescente Imputada: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), la Detención Preventiva de Libertad conforme al Artículo: 559 en relación al Artículo: 581 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, a cumplirse en la Entidad de Atención Integral “Hembras” Acarigua Estado Portuguesa. Declarándose en consecuencia sin lugar lo solicitado por el Defensor Privado, en cuanto a que sean decretada a la adolescente la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el Articulo: 582, Literales: “a” y “c” de la Ley Especial (LOPNNA). Ofíciese lo conducente.
QUINTO: Se acuerda la expedición de las copias certificadas de la totalidad de la causa hasta el Acta de Audiencia levantada el día de hoy peticionadas por la Defensa Privada, y expedición de las copias certificadas del acta de audiencias a la Fiscal V (A) del Ministerio Público.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado DAVID NICOLÁS GÓMEZ LINARES, en su condición de defensor privado de la adolescente imputada (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), fundamenta su recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
DENUNCIA ÚNICA
VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTÍCULO 409 DEL CÓDIGO PENAL
La recurrida incurre en el vicio denunciado, toda vez que ésta al acogerse a la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público, no tomó en cuenta que al realizar el juicio de tipicidad y/o subsunción de los hechos sobre el derecho, para así encuadrar la conducta de mi defendida en un tipo penal, lo hizo erradamente en el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, por cuanto no tomó en cuenta las circunstancias tácticas que se desprenden de las actas de investigación, siendo lo correcto, conforme al principio de discrecionalidad, haberse apartado de la precalificación manifestada por la Representación Fiscal y acogerse al tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO POR NEGLIGENCIA .
Debiendo esta Defensa, citar parte de la sentencia aquí impugnada:
‘‘TERCERO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
No obstante es necesario acotar que la audiencia celebrada tuvo por objeto oír a la adolescente imputada conforme lo establecido en el Artículo: 542 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y el Adolescente, y habiéndose cumplido con el cometido de la misma, con todas las garantías procesales y Constitucionales, esta Juzgadora considera que lo ajustado en este caso es dictar la Medida de DETENCIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo: 559 en atención al artículo: 581 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, a los fines de garantizar su comparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, puesto que a criterio de este Tribunal en el caso de marras al ser el un HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo: 406, Numeral 3ero, Literal "a" del Código Penal, en perjuicio de la Victima: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), niña de 4 meses de nacida (Hoy Occisa); lo que aplica es la imposición a la adolescente imputada de la de la Medida de DETENCIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo: 559 en atención al artículo: 581 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, por la entidad del delito, siendo el resultado del mismo la muerte de una niña lactante de 4 meses de edad completamente vulnerable y dependiente de la persona a su cargo, que en este caso es la madre adolescente.
El delito de homicidio intencional calificado ciertamente se encuentra previsto en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, el cual hace mención a lo siguiente:
"En los caso (sic) que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:
...3. De veintiocho a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
a) En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su conyugue..."
En relación a esta modalidad de homicidio, Longa S. Jorge Señala lo siguiente:
"Homicidio calificado es aquel que se comete con la concurrencia de circunstancias especiales... las cuales generan en verdad nuevos delitos, con una penalidad propia... por cuanto a pesar de conservar el mismo verbo y núcleo tipológico, son figuraras (sic) independientes del tipo básico desde el punto de vista de la penalidad"
(Obra: Código Penal Venezolano Comentado y Concordado. Ediciones Libra. Caracas Venezuela. 2021)
El Homicidio Calificado puede surgir por diferentes conductas determinadas en el texto sustantivo penal, considerando el legislador como una de las calificaciones para el tipo en estudio, el denominado filicidio (muerte dada por un padre o una madre a su hijo), determinando en el ordinal 3 de la norma citada.
Al respecto, Grisanti Aveledo H. (200) sostiene que:
Este es un delito de sujetos calificados, definiéndolos como el homicidio intencional cometido contra el hijo del agente; y en una acepción más amplia, el filicidio se traduce en el homicidio intencional perpetrado contra un descendiente legítimo o natural del sujeto activo.
(Obra: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Autor: Herando Grisanti Aveledo. Mobil Libros. Caracas, Venezuela)...(Omissis)
Ahora bien, debemos remitirnos a la naturaleza jurídica del delito de homicidio, el cual se clasifica como un delito de resultado, es decir, se trata de “un tipo delictivo que requiere para la consumación la producción de un resultado, material o ideal, como consecuencia de la conducta y distinto de la misma, generalmente posterior, pero a veces simultáneo a ella”.
En ese sentido es importante destacar, que mi defendida en ningún momento consumó el hecho que mal pretende la Representación Fiscal endosarle, siendo de forzoso cumplimiento para esta Defensa desglosar los elementos que se extraen del contenido de la norma.
Siendo necesario enfatizar el contenido de la célebre Teoría de Imputación Objetiva del Resultado, la cual se fundamenta en el principio de que “a toda causa le sigue un resultado", de manera que el nexo que une dicha causa con el resultado material en el mundo exterior se denomina relación de causalidad.
Para poder atribuir un resultado a una determinada conducta, se requiere establecer si entre esa acción y ese resultado material existe o no una relación de causalidad desde una perspectiva objetiva relacionada con el Derecho Penal, relación ésta que se basa en la formulación de un juicio normativo, señalado como juicio de imputación objetiva del resultado, por tal motivo el primer paso de la imputación objetiva de resultado es comprobar la existencia de la relación de causalidad.
El deber ser es que, al momento de precalificar una conducta, ello debe estar cimentado sobre una correlación lógica, entre el hecho punible y los preceptos jurídicos-penales aplicables al caso concreto, es decir, en salvaguarda del principio de congruencia que debe existir entre el hecho imputado y lo que se desprende de las actas procesales.
Conforme a la subsunción de los hechos en el precepto jurídico aplicable, es importante recalcar cuales son los verbos rectores de los tipos penales que se le pretenden atribuir a mi patrocinada:
Ahora bien, el Tribunal compartió la precalificación del Ministerio Público del tipo penal de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, así las cosas tenemos que del tipo penal en referencia se observa lo siguiente:
‘Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas: ...(Omissis)
3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.
Así las cosas, debo agregar, que para verse consumado el delito de homicidio intencional se necesita la materialización del dolo, el cual se refiere a la intención maliciosa o voluntad consciente de cometer un acto ilícito. En el ámbito jurídico, el término "dolo" ha sido ampliamente abordado por autores alemanes como Rüdiger Wolfrum, quien ha contribuido a la comprensión del dolo en el contexto del derecho penal y la responsabilidad civil, toda vez que el dolo implica la voluntad deliberada de causar un daño o de realizar una acción ilícita, diferenciándose así de la negligencia, que se caracteriza por la falta de cuidado ola omisión de precaución sin una intención maliciosa, por lo que analizados todos los hechos del caso que nos atañe, la calificación jurídica descrita no encuadra dentro del tipo penal de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO.
En síntesis, no están llenos los extremos del delito de homicidio intencional calificado, sino del tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO POR NEGLIGENCIA de mi representada (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY) en perjuicio de su niña (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY) Por ende, no debió ser acogido por el Tribunal de Instancia, ni mucho menos dictarle una medida privativa de libertad por ello.
El homicidio es un delito de resultado, que en Venezuela puede configurarse por diversas causas a saber: ‘Intencional, (Intencionalidad y/o dolus malus)
“Preterintencional,
“‘Concausal,
““Culposo, (Por: Imprudencia; Negligencia; Impericia; o Inobservancia-)
El homicidio culposo por negligencia se refiere a la muerte de una persona causada por la negligencia de otra, es decir, cuando una persona actúa de manera imprudente o descuidada y como resultado de su conducta se produce la muerte de otra persona. En este caso, la persona responsable puede ser procesada penalmente por homicidio culposo, aunque no haya tenido la intención de causar la muerte.
Vale acotar, que en el folio 125 de la presente causa, la recurrida arguyó lo siguiente:
A lo que ciertamente en el presente asunto, encontrándose en la etapa inicial de la Investigación por parte del Ministerio Público, se configura la. presunta comisión del Delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo: 406, Numeral 3ero, Literal "a" del Código Penal, en perjuicio de la Victima: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), niña lactante de 4 meses de nacida (Hoy Occisa), ya que se trata de la muerte de una infante de tan solo cuatro (04) meses de nacida, totalmente vulnerable, a la que fue llevada a de manera progresiva por falta de cuidados evidentes por parte de su representante legal, madre adolescente de la mencionada niña lactante hoy occisa a esa condición extrema de desnutrición severa, tal como lo señala el certificado de defunción numero 4448374 emitido por el Dra. Hemelin Flores, en su carácter de medico anatomopatólogo adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Guanare, el cual riela al folio cuarenta (40) de la causa principal signada con el numero 1C-1736-24, el cual indica que causas de muerte a saber por una parte el shock séptico, la infección de zonas blandas, y dermatitis aguda, y la desnutrición severa: siendo el cuerpo de la niña lactante pequeño y frágil no soporto más el descuido desmedido de la madre adolescente, pues es esta, quien la tenía bajo su cuidado, indiscutiblemente de las actas procesales se puede evidenciar que la pequeña en cierta forma sufrió un maltrato, un trato cruel por parte de su progenitora que la llevo al fatídico desenlace que le ocasionó la muerte. (Resaltado de quien suscribe)
Es decir, que el mismo Tribunal de Instancia reconoció que se trató de un descuido por parte de la madre adolescente, es decir, en NEGLIGENCIA MATERNA, es decir, se remite a la falta de cuidado o atención por parte de una madre hacia sus hijos, lo que puede resultar en daños físicos, emocionales o psicológicos para los menores, considerando que esta forma de negligencia puede manifestarse en la incapacidad de satisfacer las necesidades básicas de los niños, como la alimentación, el cuidado personal, la supervisión adecuada, y que ello puede tener un impacto significativo en el desarrollo y bienestar de los hijos, en este caso de su hija occisa (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), constituyendo una contradicción hablar de descuido (NEGLIGENCIA) y por otra parte acogerse al tipo de Homicidio Intencional Calificado.
En divergencia, quien suscribe considera que lo ajustado a derecho era precalificar el delito de HOMICIDIO CULPOSO, por las siguientes razones a saber:
En el delito de HOMICIDIO CULPOSO POR NEGLIGENCIA, se encuentra tipificado en el artículo 409 del Código Penal, que a tenor de contenido establece lo siguiente:
“Art. 409 El que, por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, ordenes e instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.
En la aplicación de esta pena los tribunales de justicia apreciaran el grado de culpabilidad del agente...(Omissis)”
Al analizar este tipo penal podemos extraer lo siguiente:
*La imprudencia se refiere a la falta de precaución o a la realización de actos arriesgados sin la debida consideración de las consecuencias.
**La negligencia implica la omisión de actuar con la precaución debida, es decir, no cumplir con el deber de cuidado que una persona razonablemente prudente habría tenido en una situación similar, es decir, se refiere a la conducta que infringe un deber de cuidado, causando daño a otra persona
***La impericia se relaciona con la falta de habilidad o competencia para realizar ciertas actividades, lo que puede resultar en daños o errores.
****La inobservancia de reglamentos se refiere al incumplimiento o desacato de normativas o disposiciones establecidas, lo que puede generar consecuencias legales o daños.
Quien recurre, debe enfatizar que la negligencia se caracteriza por la falta de cuidado o la omisión de precaución, donde una persona no actúa con la debida diligencia que se esperaría en una situación determinada. Por otro lado, la intencionalidad o dolo implica la voluntad consciente de causar un daño o un resultado específico. La principal diferencia radica en que mientras la negligencia es una forma de conducta descuidada, el dolo implica una intención deliberada de causar daño. La diferencia radica en la conciencia y voluntad detrás de la acción: la negligencia es un descuido no intencional, mientras que el dolo implica una intención maliciosa. (Resaltado de quien suscribe)
En el caso que nos atañe, al haberse practicado el Protocolo de Autopsia a la niña (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), se pudo constatar que la muerte devino por DESNUTRICIÓN SEVERA, INFECCIÓN DE PARTES BLANDAS Y SHOCK SÉPTICO7, y conforme los demás elementos obrantes en autos, se puede razonar que la muerte no fue intencional sino que se debió a razones de negligencia maternal en su debido cuidado, y no como se pretende hacer ver con la errada precalificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, por cuanto en ningún momento se apreció vestigios de violencia en el cuerpo de la hoy víctima, sino negligencia maternal
Y en tal sentido lo investigado no se adecúa con la calificación jurídica acogida por el Tribunal a quo, toda vez que una vez conjugados y relacionados entre sí los diversos medios probatorios, no se adecúa a la conducta de mi representada descrita por la representación fiscal con la calificación jurídica aportada, visto que se ignoró la operación mental denominada subsunción, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen o no en ese hecho más allá de toda duda razonable, es decir, una duda fundada sobre la base de la razón y el sentido común, y dicha duda está lógicamente conectada a la evidencia o ausencia de evidencia, siendo que mi defendida pudiera verse presuntamente involucrada por el tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO POR NEGLIGENCIA, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.
De tal manera que es absolutamente irrisorio privar a mi defendida bajo el precepto jurídico aplicable de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 3o, literal “a” del Código Penal, cuando palmariamente se evidencia conforme al contenido de las actas anteriormente descritas que rielan en la presente causa, que mi defendida nunca tuvo la intencionalidad de darle muerte a su hija, sino que esto fue producto de la falta de diligencia de la misma, habiendo sido lo correcto tomar en cuenta dadas las circunstancias tácticas la de: HOMICIDIO CULPOSO POR NEGLIGENCIA.
En ese mismo orden de ideas insignes Magistrados, solicito sea decretado por esta Corte de Apelaciones la Nulidad Absoluta de la Audiencia de fecha 18/05/2024 y los consecuentes actos emanados de dicha actuación judicial incluyendo la decisión aquí impugnada, por tratarse de un agravio irreparable para mi defendida, y por la incongruencia existente entre el hecho investigado y la precalificación jurídica al respecto.
…omissis…
VIII
DEL PETITORIO
Por todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos, solicito con sumo respeto a este digno '•H Tribunal Colegiado tenga a bien en nombre de la Justicia dictar lo siguiente:
1. Sea admitido en su totalidad el presente RECURSO DE APELACIÓN, y en consecuencia:
2. Se declare CON LUGAR la pretensión recursiva aquí esgrimida a los fines de remediar la situación jurídica infringida de mi defendida por parte del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Primero (1°) del Primer Circuito Judicial Penal Sección Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, por la incongruencia en la precalificación jurídica, entre el hecho imputado y lo emanado tanto del Acta de Denuncia como de las Actas de investigación penal.
3. Se ordene convocar a una Audiencia Oral y Pública, a fin de que sean debatidos los fundamentos del presente Recurso interpuesto según lo dispuesto en el artículo 448 del COPP.
4. Se ANULE de conformidad con lo establecido en los artículo 157, 174 y 175 del COPP, la Audiencia de fecha 18/05/2021 con sus pronunciamientos, y consecuentemente la decisión aqui refutada publicada en la misma fecha, a los fines de que se prescinda del grave vicio delatado y se mantenga incólume el derecho a la defensa que le asiste a mi patrocinada.
4. Sean admitidas y valoradas las pruebas promovidas.
5. Ruego a ustedes tengan a bien otorgarle a mi defendida una medida cautelar menos gravosa, de las contenidas en el artículo 582 en sus literales “a“, o “c“ de la LOPNNA, o como mejor tenga a bien esta Honorable Corte de Apelaciones, en razón de que mi defendida no posee conducta predelictual y tiene 15 años de edad.
Petición que realizo a los fines legales consiguientes, de conformidad con lo establecido en los artículos 7,
26,49 numeral 1o, 51, 257 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 423 y 474 del COPP, y amparándome en el contenido dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias N° 760/2001 de fecha 25 de Septiembre; 3180/2004 de fecha 15 de diciembre; 167/2013 de fecha 26 de marzo; 260/2016 de fecha 05 de abril, respectivamente, e invocando el principio pro actione…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

Por su parte, la Abogada GLORIBETH BETANCOURT, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa con Competencia en el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente, presentó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

“…omissis…
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN
La Defensa Técnica fundamenta el presente Recurso bajo los motivos establecidos en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 5o y 6o, a saber:
5o Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas Inimpugnables por este Código...
6o Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
Como PRIMER PUNTO A RESOLVER, honorables Magistrados, se hace necesario, de ser admitido el recurso interpuesto, resaltar algunas consideraciones respecto a la APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DICTADA POR ESTE TRIBUNAL DE Control N° 01, Sección de Adolescentes Guanare del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, señala la Defensa Técnica como DENUNCIA ÚNICA, VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DEL ARTICULO 409 DEL CÓDIGO PENAL. La recurrida en el vicio denunciado, toda vez que esta al acogerse a la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Publico, no tomó en cuenta que al realizar el Juicio de tipicidad y/o subsunción de los hechos sobre el derecho, para así encuadrar la conducta de mi defendida en un tipo penal, lo hizo erradamente en el HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, por cuando no tomó en cuenta las circunstancias fácticas que se desprenden de las acta de investigación, siendo lo correcto, conforme al principio de discrecionalidad, haberse apartado de la precalificación manifestada por la Representación Fiscal y acogerse al tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO POR NEGLIGENCIA, sin embargo, a los fines de contestar, se va a limitar esta representante fiscal a los motivos arriba explanados por la defensa.
En este sentido, considera quien suscribe, que en el presente caso, se presume la participación de la adolescente imputada en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 03, literal “A” del Código Penal, para lo cual se ha realizado y se han recabado elementos y actos de investigación, que fueron valorados por el Tribunal de Control N° 1, Sección de Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con los cuales fueron suficientes para considerar procedente y legítima la aprehensión en flagrancia, ya que la adolescente de manera constante, continua y consciente actuó de manera intencional en contra de su descendiente la niña lactante de nombre (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY) (occisa) de 04 meses de nacida, obligando a la infante de manera constante v continua a tomarse el biberón (tetero) piche v vomitando el mismo, llegando al termino de colocarle una almohada encima de la infante para que el líquido del biberón (tetero) bajara por su gravedad para no tener que dárselo ella misma, a la adolescente (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY) de 15 años de edad, no le gustaba nunca asear a la infante, le dejaba el pañal sucio (con pupú y orín) por mucho tiempo, ya que no le gustaba cambiarla ni asearla desde de su nacimiento, llegando al termino de que la infante le diera una infección de piel y en sus partes blandas, incluso no le gustaba alimentarla a la hora que le correspondía, cuando la niña lloraba su madre la adolescente (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY) de 15 años de edad de manera consiente y continua la maltrataba le gritaba, le pegaba duro por la espalda y la dejaba llorando hasta que la niña se dormía, no bastando con ello a sabiendas y de manera consiente ella sabía cómo madre que su hija estaba enferma y la bañaba con agua fría, le colocaba jabón y cuando estaba lloviznando y cuando había brisa, la sacaba para fuera, a la adolescentes antes mencionada le molestaba cuando le decían algo referente a la niña, como por ejemplo no le gustaba que le dijeran que aseara a la infante y que la cuidara que la alimentaba, a sabiendas de que la infante dependía de sus cuidados como madre, para que la protegiera, la cuidara le brindara de su amor infinito, de su alimentación, de su atención, de su salud, cabe mencionar que un adolescente ya tiene conciencia de lo bueno y de lo malo, y la misma hizo todo lo antes mencionado de manera consiente y de manera intencional contra su descendiente, conllevándola POCO a POCO que la infante muriera no solo por desnutrición severa porque no la alimentada a tiempo, si no que de manera consiente v de manera intencional conllevo a la infante a una infección de piel y en partes blandas, infecciones estas que eran de la vista de su madre, todas estas circunstancias de modo, tiempo v lugar se encuentran plasmados en las diversas investigaciones de la presente causa, tal como las entrevistas de los testigos presenciales tal como el padre de la infante (occisa ciudadano YOSCAR DAVID GARCÍA RIVERO, la tía materna de la infante ciudadana NADIUSKA SARAHI VALDERRAMA MONTILLA (hermana de la adolescente (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY) ) y el abuelo paterno de la infante ciudadano RAFAEL ANTONIO PEÑA, entre otros. Por otro lado, fue prudente y ajustado a derecho el petitorio fiscal, en cuanto a la solicitud de la medida, toda vez, que el delito investigado en la presente causa, se encuentra previsto en el catálogo de delitos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, es procedente la solicitud e imposición de la medida cautelar, consistente en detención preventiva según el artículo 559 de la L.O.P.N.N.A, por lo tanto, la Juez decretó dicha medida actuó en cumplimiento de los parámetros establecidos en la Ley Especial.
SOLICITUD FISCAL
En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito muy respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso declare SIN LUGAR la Apelación interpuesta por la abogada DAVID NICOLÁS GÓMEZ MONTILLA en su carácter de Defensor Privado de la adolescente (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2024, por el Tribunal de Control N° 01 de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en sección de adolescente, de igual manera CONFIRME la decisión del Tribunal A Quo donde se imputó a la prenombrada adolescente, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406. numeral 03, literal “A” del Codicio Penal, en perjuicio de la niña lactante (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), de 04 meses de nacida, y a su vez se CONFIRME MEDIDA DE DETENCIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al Artículo: 559 en relación al Artículo 581 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, a cumplirse en la Entidad de Atención Integral “Hembras” Acarigua Estado Portuguesa, por la gravedad del delito causado y para garantizar las resultas al proceso”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte Superior a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de mayo de 2024, por el Abogado DAVID NICOLÁS GÓMEZ LINARES, en su condición de defensor privado de la adolescente imputada ADOLESCENTE (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), contra la decisión dictada y publicada en fecha 18 de mayo de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, de la Sección Penal de Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1C-1736-24, con ocasión a la celebración de la audiencia oral y reservada de presentación de imputado, mediante el cual se declara con lugar la aprehensión en flagrancia a la adolescente imputada (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), de conformidad con el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiéndose a la precalificación jurídica por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal “a” del Código Penal, en perjuicio de la niña (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), acordándosele la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, e imponiéndosele la detención privativa de libertad de conformidad con los artículos 559 en relación con el 581 ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a cumplirse en la Entidad de Atención Integral “Hembras” Acarigua estado Portuguesa.
A tal efecto, el recurrente denuncia en su medio de impugnación, lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Control incurre en el vicio de violación de la ley por inobservancia del artículo 409 del Código Penal, toda vez que al acoger la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO propuesta por el Ministerio Público no tomó en cuenta el juicio de tipicidad y/o subsunción de los hechos sobre el derecho, no consideró las circunstancias fácticas que se desprenden de las actas de investigación, agregando el recurrente que “lo correcto, conforme al principio de discrecionalidad… acogerse al tipo penal de HOMICIDIO CULPOSO POR NEGLIGENCIA”.
2.-) Que “mi defendida en ningún momento consumó el hecho que mal pretende la Representación Fiscal endosarle… el mismo Tribunal de Instancia reconoció que se trató de un descuido por parte de la madre adolescente, es decir, en NEGLIGENCIA MATERNA, es decir, se remite a la falta de cuidado o atención por parte de una madre hacia sus hijos, lo que puede resultar en daños físicos, emocionales o psicológicos para los menores, considerando que esta forma de negligencia puede manifestarse en la incapacidad de satisfacer las necesidades básicas de los niños, como la alimentación, el cuidado personal, la supervisión adecuada, y que ello puede tener un impacto significativo en el desarrollo y bienestar de los hijos, en este caso de su hija occisa (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), constituyendo una contradicción hablar de descuido (NEGLIGENCIA) y por otra parte acogerse al tipo de Homicidio Intencional Calificado”.
3.-) Que “al haberse practicado el Protocolo de Autopsia a la niña (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), se pudo constatar que la muerte devino por DESNUTRICIÓN SEVERA, INFECCIÓN DE PARTES BLANDAS Y SHOCK SÉPTICO, y conforme los demás elementos obrantes en autos, se puede razonar que la muerte no fue intencional sino que se debió a razones de negligencia maternal en su debido cuidado, y no como se pretende hacer ver con la errada precalificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, por cuanto en ningún momento se apreció vestigios de violencia en el cuerpo de la hoy víctima, sino negligencia maternal”.
Por último, el recurrente solicita que se declare con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado y se le otorgue a su defendida una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 582 literales “b” o “c” de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló, que se presume la participación de la adolescente imputada en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, para lo cual se ha realizado y se han recabado elementos y actos de investigación, que fueron valorados por el Tribunal de Control, con los cuales fueron suficientes para considerar procedente y legítima la aprehensión en flagrancia, ya que la adolescente de manera constante, continua y consciente actuó de manera intencional en contra de su descendiente, niña de 4 meses de nacida. Por otro lado, fue prudente y ajustado a derecho el petitorio fiscal, en cuanto a la solicitud de la medida de detención preventiva, toda vez, que el delito investigado en la presente causa, se encuentra previsto en el catálogo de delitos establecidos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente donde es procedente dicha medida de detención preventiva, por lo tanto, la Jueza de Control actuó en cumplimiento de los parámetros establecidos en la Ley Especial. En consecuencia, solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por el recurrente, y por cuanto su inconformidad radica en la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público y acogida por la Jueza de Control, esta Corte Superior a los fines de darle respuesta a sus alegatos, procede a revisar los argumentos empleados en el fallo impugnado. A tal efecto, se tiene:

“TERCERO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Tomando en cuenta la Precalificación Provisional realizada por la vindicta pública, solo a los efectos de la investigación, como el Delito: (Contra las Personas) HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo: 406, Numeral 3ero, Literal “a” del Código Penal, en perjuicio de la Victima: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), niña lactante de 4 meses de nacida (Hoy Occisa). Para decidir observa esta juzgadora:
1.- Que es deber del juez garantizar la tutela Judicial efectiva de los ciudadanos, que acudan a los tribunales, la cual comprende entre otros aspectos el derecho del imputada a ser oído con el fin de ejercer su defensa material, así como la imposición de medidas cautelares, tal como lo ha expresado la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 00662 , del 17/04/2001, la cual establece:
"…uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. En efecto, las medidas cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculun in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia… "
2.- Que las doctrina jurídica establece que las medidas cautelares, son medidas establecidas por el legislador a los efectos de la realización del proceso, y el cumplimiento de la justicia, que por ser medidas procesales su imposición se justifica solo en razón de su necesidad, con el fin de asegurar la presencia en determinados actos del proceso y para garantizar las resultas del proceso mismo, además deben aplicarse o imponerse tomando en cuenta el principio de proporcionalidad, es decir, deben guardar relación con el hecho punible que se le atribuye al imputada y con la posible sanción que podría imponérsele a su autor.
3.- Del mismo modo, se debe considerar que las medidas de coerción personal limitan o restringen la libertad según sea el caso, y siendo que en el proceso penal venezolano priva el principio de presunción de inocencia establecido en el Artículo: 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el Artículo: 49, Ordinal: 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación de este principio todo sujeto debe ser considerado mientras dure el proceso, inocente de los actos o cargos que se le imputen, desde el comienzo de todo proceso penal, hasta que se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, en aplicación a esta normativa debe juzgarse en libertad al imputada, toda vez que las medidas cautelares son de carácter excepcionales, ello se encuentra plasmado en nuestra Carta Magna en el Artículo: 44 .
4.- El Artículo: 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que para la procedencia de una medida restrictiva de libertad deben encontrarse llenos concurrentemente tres esteremos a saber:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.
Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
. . . . . . . . . . “
5.- La Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; que rige en materia de adolescente consagra:
Artículo: 559. (Detención Preventiva). El o la fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al juez o jueza de control que se prescinda del juicio, o se limite éste a una o varias infracciones menores, o sólo a alguno de los adolescentes participes, cuando:
a) Se trate de un hecho insignificante o de una participación mínima.
b) El o la adolescente colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar la perpetración o consumación de otros hechos conexos, ayude a su esclarecimiento, o brinde información útil para probar la participación de otras personas.
c) El o la adolescente haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave.
d) La sanción que se espera por el hecho, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la sanción ya impuesta o a la que cabe esperar por los restantes hechos.
Acordada la remisión, termina el procedimiento respecto al hecho o al adolescente a cuyo favor obra.
Parágrafo Primero
El o la fiscal del Ministerio Público podrá suspender el ejercicio de la acción penal en los casos en que:
El o la adolescente colabore eficazmente con la investigación, brinde información esencial para evitar la perpetración o consumación de otros hechos conexos, ayude a su esclarecimiento, o brinde información útil para probar la participación de otras personas. El o la fiscal, en observancia de los principios de interés superior y prioridad absoluta, velará porque la colaboración del o la adolescente no implique un riesgo para su vida e integridad física.
Parágrafo Segundo
Así mismo el juez o la jueza de control podrán acordar la remisión de conformidad con los supuestos antes señalados.
Artículo: 581. Requisitos de procedencia para el decreto de Prisión Preventiva como medida cautelar:
El juez o jueza de control podrá decretar la prisión preventiva del imputado o la imputada, cuando exista:
a) Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.
b) Fundados elementos de convicción para estimar que él o la adolescente ha sido autor o autora o partícipe en la comisión de un hecho punible.
c) Riesgo razonable de que él o la adolescente evadirá el proceso.
d) Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.
e) Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.
Parágrafo Primero
Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo: 628 de la presente Ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados y las adolescentes procesadas deben estar separados o separados físicamente de los y las ya sancionados y sancionadas.
Parágrafo Segundo
La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar que no genere privación de libertad.
De lo expuesto se traduce que para imponer una medida cautelar debe ser fundada la Solicitud Fiscal y que hayan suficientes elementos que permitan presumir que el imputado no intentara evadir el proceso o atentar contra los intereses del mismo, es decir, asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley; aunado a esto, la gravedad del hecho cometido y la pena que podría llegar ha imponerse.
Así mismo considera quien aquí decide, que existen elementos suficientes para presumir el peligro de Fuga toda vez que la sanción que pudiese llegar a imponerse es la privación de libertad, así como por el daño social causado ya que el robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, tal como lo expresa la Sentencia Nº 458 de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C04-0270 de fecha 19/07/2005, la cual expresa:
“Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas”.
Artículo 582. Otras medidas cautelares. (Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad)
Siempre que las condiciones que autorizan la detención preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponer en su lugar, algunas de las medidas siguientes:
a) Detención en su propio domicilio o en custodia de otra persona, o con la vigilancia que el tribunal disponga.
b) Obligación de incorporarse, bajo los cuidados o vigilancia de una persona o al Consejo Comunal u organización social, a programas de prevención e inclusión social ejecutados por los entes responsables, quienes informarán regularmente al tribunal.
c) Obligación de presentarse periódicamente ante el tribunal o la autoridad que éste designe.
d) Prohibición de salir, sin autorización, del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
e) Prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
f) Prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.
g) Prestación de una caución personal, no pecuniaria, mediante la presentación y compromiso debidamente registrado, de dos o más personas idóneas.
h) Incorporarse al sistema educativo o al sistema de trabajo lícito.
En el caso de la medida contenida en el literal “g”, una vez presentada la caución personal el juez o la jueza de control deberá verificar la idoneidad de los garantes en un plazo no mayor de tres días, contados a partir de la consignación de la documentación correspondiente, debiendo ejecutarse de manera inmediata la medida. La idoneidad de los garantes debe ser entendida como aquellas personas que incidan de manera positiva en el o la adolescente, todo ello sobre la base de su mejor interés, así mismo, los Consejos Comunales podrán orientar al juez o jueza de control sobre la idoneidad de los mismos.
Las medidas cautelares serán revisables en cualquier momento de la causa a solicitud del o la adolescente, de su padre, madre, responsable, o por su defensa privada o defensa pública especializada.
De lo expuesto se traduce que para imponer una medida cautelar debe ser fundada la solicitud y que hayan suficientes elementos que permitan presumir que el imputado no intentara evadir el proceso o atentar contra los intereses del mismo, es decir, asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley; aunado a esto, la gravedad del hecho cometido y la pena que podría llegar a imponerse.
Siendo deber garantizar sus derechos, garantías y principios constitucionales no deja de ser menos cierto, que también compete al Juez la atribución de hacer cumplir las leyes, garantizando el cumplimiento y desarrollo del proceso.
CUARTO
MOTIVA
PUNTO PREVIO
De igual forma se hace necesario enfatizar, que el Defensor Privado, Abg. David Nicolás Gómez Linares, en su exposición manifestó lo siguiente:
“… que en la en la presente causa se hace alusión a dos planillas de registro de cadena de custodia identificada como P-24-0085 y P-24-0192 la primera hacer necropsia al cadáver de la hoy occisa y la segunda hace referencia a la ropa que esta traiga consigo debiendo indicar en la presente oportunidad procesal que la funcionaria actuante Ana Blanco quien consigo las actuaciones ante la fiscalía no consigno copias de las aludidas planillas debiendo advertir esta defensa técnica en este acto porque como bien es sabido la única forma de que una actuación con conste en el expediente es que previamente a ello exista una solicitud de reserva efectuada por parte de la representación fiscal debiendo ilustrar que el día de hoy eso no existe, así que es sumamente grave que las dos de planillas y registros de custodia no consta en el expediente en formato de copias …”
Señalando además de ello el Defensor Privado en su exposición … que la acta de entrevista que se le tomo a mi representada en sede de la subdelegación del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas Guanare es nula y no puede utilizarse para soportar la pretensión fiscal, ya que como se evidencia se trata de una menor de edad, y que en ningún momento estuvo asistida por algún representante legal, consejero municipal de protección de niños, niñas y adolescentes o de algún abogado de su confianza …
Ciertamente de la revisión exhaustiva de la presente causa se evidencio que no consta la copia fotostática de las dos planillas de custodias signadas con los números P-24-0085 y P-24-0192, las mismas no fueron consignadas por la Funcionaria Actuante Ana Blanco, a la Fiscal V del Ministerio Público con el objeto de que fueran agregadas a las actuaciones que forman parte del presente procedimiento que fue introducido a este tribunal en funciones de control nº 01 de esta sección de responsabilidad penal del adolescente; lo que hace presumir a quien aquí decide que las mismas no fueròn consignadas por omisión, considerando además de ello que por esta circunstancia no se está quebrantado el derecho a la defensa de la adolescente por parte de la defensa privada. Lo que sí es evidente y se desprende del Acta de Investigación Penal de fecha 16-05-2024, emitida por los funcionarios actuantes la cual riela al folio número 03 del presente asunto, es que ciertamente ocurrió un hecho punible que reviste carácter penal, cuyo ilícito penal constituyo un delito grave contra las personas, precalificado por el ministerio público como la presunta comisión del Delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo: 406, Numeral 3ero, Literal “a” del Código Penal, en perjuicio de la Victima: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), niña lactante de 4 meses de nacida (Hoy Occisa), que ciertamente en la presente causa cursan insertos suficientes elementos de convicción que hacen presumir que la conducta desplegada por la adolescente esta encuadra a en el tipo penal ya mencionado. De igual forma consta en autos el Dictamen Pericial 398 de fecha 16-05-2024, que hace mención a la descripción de las evidencias suministradas, según cadena de custodia número P-24-00192, fólico número 31 de las actuaciones, así como el Dictamen Pericial 399 de fecha 16-05-2024 que hace mención a la descripción de las evidencias suministradas, según cadena de custodia número P-24-00192, fólico número 35 del presente asunto, sin menos cabos al derecho a la defensa tal como lo manifestó en su exposición el defensor privado.
En cuanto a que se declare nula el acta de entrevista de la adolescente levantada en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por las condiciones en las cuales supone la Defensa Privada que se levantó, dicha nulidad no procede por cuanto forman parte de las diligencias de investigación del presente procedimiento, estando la adolescente impuesta de sus derechos tal como se evidencia del acta de imposición de derechos inserta en la presente causa, por lo que a la adolescente desde el mismo momento de su aprehensión le fueron garantizados todos sus derechos y garantías consagrados tanto en la Ley Especial (LOPNNA), así como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ciertamente no la asistió su representante legal por cuanto la misma también fue detenida por los órganos aprehensores por los hechos investigados. Desde el mismo momento en el cual la adolescente fue presentada ante este Tribunal le fue designada una Defensa Pública Especializada en Materia de Adolescentes a solicitud del Ministerio Público, en autos consta el acta de Juramentación la misma, cuya defensa fue asumida por la Defensor Pública I (P), Abg. Yurlia Dorante; en consecuencia la adolescente (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), siempre fue provista de una Defensa Pública en resguardo de sus derechos contemplados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes.
Y en lo concerniente a la solicitud de la Defensa Privada, en cuanto a que sea decretada por el Tribunal una Medida cautelar sustitutiva de libertad para su representada de las contempladas en el artículo 582, literal “a” o literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, el tribunal considera que dicho pedimento no procede, por cuanto se trata de un delito grave cuyo resultado fue la muerte de una niña, lactante de cuatro (04) meses de nacida, completamente vulnerable, que merece como sanción definitiva la privación de libertad, tal como está contemplado en el artículo 628 en su literal “a” de la Ley Especial (LOPNNA); tomando en consideración para ello el Interés Superior del Niño, principio rector de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, el cual se encuentra previsto en el artículo 08 de la Ley Especial (LOPNNA). ASÍ SE DECLARA.
El artículo Nº 08 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. El interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.
“El interés Superior del Niño, Niña y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes, es una situación concreta se debe apreciar:
a. La opinión de los niños, niñas y adolescentes;
b. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes;
c. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescentes;
d. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescentes;
e. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personasen desarrollo.
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e interés de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Por consiguiente en base a lo anteriormente señalado, el interés superior del niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Especial (LOPNNA), viene a no perseguir fines individuales, pues cuando es el caso de que se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así el interés individual es sustituido entonces por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de este subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
En otro orden de ideas, en el caso que nos ocupa, de las actas procesales se evidencia que efectivamente ocurrió un hecho punible, que merece como sanción definitiva pena privativa de libertad, por tratarse de una Aprehensión en Flagrancia, en el cual existen suficientes elementos de convicción, que hacen presumir que la imputada, ha sido autora o participe en el mismo, por cuanto los funcionarios actuantes detienen a la Adolescente Imputada: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), en virtud del hecho ocurrido en fecha:
El día jueves 16 de mayo del año 2024, a las 01:50 horas, el funcionario, Detective Jefe Ana Blanco, Credencial 41.508, adscrita a la Coordinación de Investigaciones de Delitos Contra las Personas Delegación Municipal Guanare, quien estando debidamente facultad da inicio al protocolo de investigación del Delito de Homicidio y el Protocolo Anexo Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, dejando constancia en la mencionada acta de investigación penal de las diligencias realizadas con motivo a los hechos que dieron origen al presente procedimiento en el cual: “Se deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “Encontrándome en mis labores de servicio en la sede de esta oficina, siendo las 01:00 horas, se recibe llamada telefónica de parte del el funcionario INSPECTOR JEFE JOSÉ PEÑA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.004.352, adscrito a la brigada hospitalaria del nosocomio Universitario Doctor Miguel Oràa de esta localidad, informando que a la sala de emergencia pediátrica del nosocomio en mención, ingresó el cuerpo sin vida de una lactante de 04 meses de edad, desconociendo más detalles al respecto, por lo que se requiere comisión de este Despacho en el sitio, motivo por el cual, previo conocimiento de la' superioridad me trasladé en compañía de los funcionarios: Detectives Agregados Carlos Peraza (Técnico) y Manuel Hernández, hacia el referido centro asistencial, a objeto de corroborar dicha información, una vez presentes y explicando el motivo de nuestra presencia, estando plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco, fuimos atendidos por una ciudadana quién se identificó de la siguiente manera: VIANNA SÍLVA, titular de la cédula de identidad V-26.077.047, MPPS 159844, manifestando ser el médico de guardia por la referida área, indicando que a las 23:40 horas aproximadamente del día de ayer miércoles 15/05/2024, ingreso el cuerpo sin vida de un infante procedentes del Barrio Buenos Aires, calle principal vía Mesa Alta, casa sin número, parroquia y municipio Guanare, estado Portuguesa, por lo que procede dar aviso a las autoridades competentes, posteriormente nos conduce hasta la morgue de nosocomio antes mencionado, lugar donde se encontraba la hoy inerte, una vez presentes logramos observar el cuerpo sin vida de un lactante del sexo femenino, el cual se encontraba sobre una camilla metálica en decúbito dorsal, provisto de la siguiente VESTIMENTA; 01.- una prenda de vestir de uso femenino, conocida comúnmente como suéter, de color blanco, 02.- una prenda de vestir de uso femenino, conocido comúnmente como franelilla, de color beige y 03.- una prenda de uso femenino, conocido comúnmente como mono, de color blanco, siendo colectada, embalada y rotulada por el funcionario DETECTIVE AGREGADO CARLOS PERAZA (TECNICO), de conformidad a lo establecido al Protocolo Anexo al Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, asimismo presentando las siguientes CARACTERÍSTICAS FÍSICAS: Contextura delgada, color de piel clara, de sesenta centímetros (60cm) de estatura, cabello corto liso y de color negro, frente pequeña, orejas pequeñas, cejas escasas y separadas, ojos grandes de color negro, nariz pequeña, boca pequeña, labios finos, procediendo el funcionario DETECTIVE AGREGADO CARLOS PERAZA (TÉCNICO), a realizar Inspección Técnica y remoción del cadáver, siendo las 01:40 horas del día de hoy 16/05/2024, según lo establecido en los artículos 186° y 200° del Código Orgánico Procesal Penal, consecutivamente sostuvimos coloquio con una ciudadana quién indicó ser la progenitora de la hoy occisa, quedando identificada de la manera siguiente; (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY). a quién se le inquirió sobre los datos filiatorios del hoy inerte quedando identificado de la siguiente manera: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), de igualmente nos exterioriza que para el momento en que se encontraba en su residencia en compañía de su madre, la menor hoy inerte se encontraba dormida, presentando dificultad respiratoria, por lo que deciden trasladarla hasta el nosocomio de esta ciudad, ingresando sin signos vitales, en vista de lo antes expuesto, en el mismo orden de ideas, sostuvimos coloquio con una ciudadana, no sin antes identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco y explicarle el motivo de nuestra presencia dijo ser y llamarse; ISMARY DEL CARMEN MONTILLA, VENEZOLANA. NATURAL CHABASQUEN. MUNICIPIO UNDA. ESTADO PORTUGUESA. DE 45 AÑOS DE EDAD. FECHA DE NACIMIENTO 22/05/1978. ESTADO CIVIL SOLTERA. RESIDENCIADO EN EL BARRIO BUENOS AIRES, CALLE PRINCIPAL VÍA MESA ALTA. CASA SIN NÚMERO. PARROQUIA Y MUNICIPIO GUANARE. ESTADO PORTUGUESA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V- 14.068.791, manifestándonos ésta ser la abuela materna de la víctima, manifestando que la infante hoy occisa se encontraba presentando quebrantos de salud, y al notar la afección antes descrita proceden a trasladarla al nosocomio antes descrito. Una vez culminadas las diligencias pertinentes al caso procedimos a retirarnos del lugar, trasladando el cadáver hasta el Depósito de la morgue del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a la espera que le sea practicada la Necropsia de Ley correspondiente, así como las ciudadanas prenombradas, a fin de ser entrevistados en relación a lo antes expuesto. Donde una vez presentes se le informo a la superioridad de todas las diligencias practicadas, quienes ordenaron dar inicio a la causa penal K-24-0227-00373, instruida por esta oficina, por unos de los delitos Contra Las Personas, finalizando se le realizó llamada telefónica a la Fiscalía Sexta, del Ministerio Publico del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, a cargo de la Abogada Ingrid Rodríguez, quien se dio por enterada. Es Todo. De igual forma consta en autos el Acta de Remoción de Cadáver, de fecha 16-05-2024, suscrita por el Detective: David Uzcategui, Comisario Jefe del Despacho y los funcionarios actuantes, Detective Jefe Ana Blanco, Detective Agregado Carlos Peraza, Detective Agregado Manuel Hernández. Expediente: K-24-0227-00373, donde se dejó constancia de lo siguiente: “ … asimismo dando cumplimiento al Protocolo de Actuación para la Redacción de Actas Policiales en el Desarrollo de una Investigación Penal y el Protocolo para la Investigación del Delito de Homicidio, con la finalidad de efectuar el presente levantamiento. Acto seguido conjuntamente con comisión multidisciplinaria integrada por los funcionarios DETECTIVES AGREGADOS MANUEL HERNÁNDEZ Y CARLOS PERAZA, el cuerpo sin vida de una lactante, sobre una camilla metálica en posición decúbito dorsal, de 04 meses de nacida, de sesenta centímetros de estatura (60cm), color negro, frente pequeña, orejas pequeñas, cejas escasas y separadas, ojos grandes de color negro, nariz pequeña, boca pequeña, labios finos, ± presentando las siguientes características físicas: Piel morena, contextura regular, presentando lo siguiente, 01.- Lesión en la región Bucal, tipo costrosa con salida de contenido de fétido, 02.- Lesión en la región del cuello tipo quemadura, 03- Lesión en la región genital, labios menores (Lesiones tipo necrótica) y 04.- Lesión tipo escara en ambos glúteos. Todo esto por cuanto guarda relación con las actas procesales K-24-0227-00373, instruida por ante este Despacho por uno de los delitos contra las personas”. Es Todo. Cabe destacar que el Certificado: 4448374, emitido por la Medico Anatomopatólogo, Dra. Hemelin Flores, adscrita al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, del Cuerpo de Investigaciones científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, estado Portuguesa, en el cual se deja constancia del reconocimiento del cadáver, las descripción de las lesiones externas, bajo el resultado de la autopsia practicada a: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY) de 4 meses de nacida, dejándose constancia expresa de lo que a continuación se indica: “… Lactante de cuatro meses femenino con signos de desnutrición severa, infección de partes blandas y shock séptico. Causa de la muerte: Shock Séptico. Infección de piel y partes blandas. Desnutrición severa“.
En consecuencia es detenida la adolescente siendo impuesta de sus derechos constitucionales y con lo cual se evidencian los supuestos constitutivos de una flagrancia de acuerdo con lo establecido en el Articulo: 557 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en relación al Artículo: 234 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la naturaleza del delito flagrante presupone la notoriedad de los hechos y la indubitable individualización del imputado, tal como ocurre en el presente caso.
Por lo tanto comparte quien aquí resuelve, que la Pre Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, como la presunta comisión del Delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo: 406, Numeral 3ero, Literal “a” del Código Penal, en perjuicio de la Victima: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), niña de 4 meses de nacida (Hoy Occisa).
No obstante es necesario acotar que la audiencia celebrada tuvo por objeto oír a la adolescente imputada conforme lo establecido en el Artículo: 542 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y el Adolescente, y habiéndose cumplido con el cometido de la misma, con todas las garantías procesales y Constitucionales, esta Juzgadora considera que lo ajustado en este caso es dictar la Medida de DETENCIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo: 559 en atención al artículo: 581 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, a los fines de garantizar su comparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, puesto que a criterio de este Tribunal en el caso de marras al ser el un HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo: 406, Numeral 3ero, Literal “a” del Código Penal, en perjuicio de la Victima: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), niña de 4 meses de nacida (Hoy Occisa); lo que aplica es la imposición a la adolescente imputada de la de la Medida de DETENCIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo: 559 en atención al artículo: 581 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, por la entidad del delito, siendo el resultado del mismo la muerte de una niña lactante de 4 meses de edad completamente vulnerable y dependiente de la persona a su cargo, que en este caso es la madre adolescente.
El delito de homicidio intencional calificado ciertamente se encuentra previsto en el artículo 406 del Código Penal Venezolano, el cual hace mención a lo siguiente:
“En los caso que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas:
…3. De veintiocho a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
a) En la persona de su ascendiente o descendente o en la de su conyugue…”
En relación a esta modalidad de homicidio, Longa S. Jorge Señala lo siguiente:
“Homicidio calificado es aquel que se comete con la concurrencia de circunstancias especiales… las cuales generan en verdad nuevos delitos, con una penalidad propia… por cuanto a pesar de conservar el mismo verbo y núcleo tipológico, son figuraras independientes del tipo básico desde el punto de vista de la penalidad”
(Obra: Código Penal Venezolano Comentado y Concordado. Ediciones Libra. Caracas Venezuela. 2021)
El Homicidio Calificado puede surgir por diferentes conductas determinadas en el texto sustantivo penal, considerando el legislador como una de las calificaciones para el tipo en estudio, el denominado filicidio (muerte dada por un padre o una madre a su hijo), determinando en el ordinal 3 de la norma citada.
Al respecto, Grisanti Aveledo H. (200) sostiene que:
Este es un delito de sujetos calificados, definiéndolos como el homicidio intencional cometido contra el hijo del agente; y en una acepción más amplia, el filicidio se traduce en el homicidio intencional perpetrado contra un descendiente legítimo o natural del sujeto activo.
(Obra: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Autor: Herando Grisanti Aveledo. Mobil Libros. Caracas, Venezuela).
A lo que ciertamente en el presente asunto, encontrándose en la etapa inicial de la investigación por parte del Ministerio Público, se configura la presunta comisión del Delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo: 406, Numeral 3ero, Literal “a” del Código Penal, en perjuicio de la Victima: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), niña lactante de 4 meses de nacida (Hoy Occisa), ya que se trata de la muerte de una infante de tan solo cuatro (04) meses de nacida, totalmente vulnerable, a la que fue llevada a de manera progresiva por falta de cuidados evidentes por parte de su representante legal, madre adolescente de la mencionada niña lactante hoy occisa a esa condición extrema de desnutrición severa, tal como lo señala el certificado de defunción numero 4448374 emitido por el Dra. Hemelin Flores, en su carácter de medico anatomopatólogo adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, el cual riela al fólico cuarenta (40) de la causa principal signada con el numero 1C-1736-24, el cual indica que causas de muerte a saber por una parte el shock séptico, la infección de zonas blandas, y dermatitis aguda, y la desnutrición severa; siendo el cuerpo de la niña lactante pequeño y frágil no soporto más el descuido desmedido de la madre adolescente, pues es esta, quien la tenía bajo su cuidado, indiscutiblemente de las actas procesales se puede evidenciar que la pequeña en cierta forma sufrió un maltrato, un trato cruel por parte de su progenitora que la llevo al fatídico desenlace que le ocasionó la muerte.
A tales efectos esta juzgadora deja sentado que en esta etapa del proceso, el juzgador no llega convicciones de certeza, si no que se establecen probabilidades en base a elementos indicadores (medios de convicción) que hacen que el juzgador emita un juicio de probabilidad, tal señalamiento se hace toda vez que en el presente asunto a criterio del juzgador existe elementos indicadores que señalan que la Adolescente Imputada: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), tal como se desprende de las actuaciones que cursan en autos, es autora del Delito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo: 406, Numeral 3ero, Literal “a” del Código Penal, en perjuicio de la Victima: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), niña lactante de 4 meses de nacida (Hoy Occisa).
Por lo que se Impone a la Adolescente Imputada: (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), de la Detención Preventiva de Libertad conforme al Artículo: 559 en relación al Artículo: 581 ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, a cumplirse en la Entidad de Atención Integral “Hembras” Acarigua Estado Portuguesa, por ser el centro de reclusión especializado más próximo a la jurisdicción del Tribunal. Declarándose en consecuencia sin lugar lo solicitado por el Defensor Privado, en cuanto a que sean decretada a la adolescente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, prevista en el Articulo: 582, Literales: “a” y “c” de la Ley Especial (LOPNNA). ASÍ SE DECIDE.”

De la transcripción de la motivación efectuada por la Jueza de Control para acoger la precalificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal “a” del Código Penal, se desprenden los siguientes argumentos:
- Que del Acta de Investigación Penal de fecha 16/05/2024 suscrita por los funcionarios actuantes, se desprende la ocurrencia de un hecho punible, de relevancia penal.
- Que el ilícito penal lo constituye un delito grave contra las personas, cuyo resultado fue la muerte de una niña lactante de cuatro (4) meses de nacida, completamente vulnerable.
- Que procede la medida de detención preventiva, por encontrarse el delito imputado, establecido en el artículo 628 literal “a” de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como merecedor de la sanción definitiva de privación de libertad.
- Que se debe tomar en consideración el interés superior del niño, principio rector establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual se trata de la protección y cuidado de los niños.
- Que la aprehensión de la adolescente imputada se produjo en situación de flagrancia, existiendo suficientes elementos de convicción que hacen presumir su autoría en el mismo.
- Que la niña víctima (lactante de 4 meses de nacida) de condición vulnerable, dependía de la madre como la persona a su cargo, en este caso la adolescente imputada.
- Que el presente asunto penal se encuentra en la fase inicial de la investigación por parte del Ministerio Público.
- Que la niña víctima sufrió un trato cruel de manera progresiva por parte de su madre (adolescente imputada), lo que le ocasionó la muerte.
- Que la juzgadora de control emite de los elementos de convicción que se desprenden de los actos de investigación, juicios de probabilidad y no de certeza.

Ahora bien, de los argumentos sobre los cuales se sustentó la Jueza de Control para acoger la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, se verifica, que los mismos se desprenden de los actos de investigación cursantes en el expediente, a saber:
1.-) Acta de remoción de cadáver de fecha 16/05/2024, donde los funcionarios actuantes dejaron constancia del levantamiento del cuerpo sin vida de una lactante de 4 meses de nacida, que presentaba lesión en la región bucal tipo costrosa con salida de contenido fétido, lesión en la región del cuello tipo quemadura, lesión en la región genital labios menores (lesiones tipo necrótica) y lesión tipo escara en ambos glúteos (folio 5 de las actuaciones principales).
2.-) Acta de entrevista de fecha 16/05/2024 levantada al ciudadano YOSCAR DAVID GARCÍA RIVERO, padre de la niña víctima (folios 6 y 7 de las actuaciones principales).
3.-) Acta de entrevista de fecha 16/05/2024, levantada al ciudadano RAFAEL ANTONIO PEÑA (folios 10 y 11 de las actuaciones principales).
4.-) Certificado de Defunción de fecha 16/05/2024 correspondiente a la niña víctima (4 meses de nacida), donde se lee como causa de muerte: shock séptico, infección de piel y partes blandas, desnutrición severa (folio 17 de las actuaciones principales).
5.-) Acta de inspección técnica N° 421 de fecha 16/05/2024, practicada en la morgue del Hospital Universitario Dr. Miguel Oraá del Municipio Guanare, Estado Portuguesa, donde se indican las características fisonómicas de la niña víctima y la heridas/lesiones presentadas en el examen externo al cadáver, a saber: pérdida de cabello en la región parietal, laceraciones en la región del cuello del lado derecho, laceraciones en la región axilar del lado derecho, laceraciones de la región genital, laceraciones en la región glútea (folios 23 al 25 de las actuaciones principales).
6.-) Certificado N° 4448374 de fecha 16/05/2024, donde se practica el reconocimiento del cadáver, la data de la muerte y las descripciones de las lesiones externas e internas, en cuyas conclusiones se indicó: lactante de 4 meses femenino con signos de desnutrición severa, infección de partes blandas y shock séptico, lo cual constituyó la causa de la muerte (folio 40 de las actuaciones principales).

De modo pues, le asiste la razón a la Jueza de Control al considerar que de los actos de investigación cursantes en el expediente, se desprenden suficientes elementos de convicción para considerar acreditado en fase preparatoria del proceso, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal “a” del Código Penal, entendiéndose que se está ante una calificación jurídica provisional, que no puede considerarse como una decisión definitiva, que surte efectos de cosa juzgada, ni mucho menos considerarse como una decisión que no puede ser modificada en el transcurso del proceso, siendo oportuno señalar la sentencia N° 52, de fecha 22/02/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se asentó lo siguiente:

“...En relación a lo anterior, también es pertinente advertir al recurrente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional... tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...” (Subrayados y negrillas de la Corte).

Por lo tanto, la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control en el presente asunto penal, podrá ser modificada en el transcurso del proceso en razón de los actos de investigación que vayan surgiendo, e incluso luego de presentada la acusación fiscal.
En armonía con lo anterior, es menester señalar que, en la etapa primigenia del proceso no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que se conoce como la decisión judicial, que ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso.
De modo tal, la FASE PREPARATORIA se considera dentro de la doctrina penal, como la fase de investigación en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.
Atinente a lo ya expresado, la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 728 de fecha 25-04-2007, a manera de interpretación literal extrae la normativa legal que rige esta fase preparatoria, señalando:

“…Conforme al artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 262], la fase preparatoria …tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.
El artículo 300 eiusdem [ahora 282] sostiene que “Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283 [ahora 265]…”.
Por su parte, el artículo 283 eiusdem [ahora 265] prevé que “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
El artículo 125.5 eiusdem [ahora 127] dispone que: “El imputado tendrá los siguientes derechos (…) 5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
En ese orden de ideas, el artículo 305 eiusdem [ahora 287] señala que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
De acuerdo al artículo 326 eiusdem [ahora 308], “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control…”.
…omissis…
De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público…” (Subrayado de esta Corte).

A lo anterior, debe acotarse, que se está ante un sistema penal de responsabilidad del adolescente, donde si bien sus fines son educativos, de formación e inclusión social, sobre la base de la Doctrina de Protección Integral, no menos cierto es, que la justicia restaurativa requiere la garantía y protección de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley penal, reconociéndoseles su derecho de igualdad ante la ley como sujetos de plenos derechos con deberes y responsabilidades, en otras palabras, son sujetos de derechos y deberes, y por lo tanto son responsables de los actos que realizan y como tales serán juzgados en sede jurisdiccional.
En este orden de ideas, al adolescente en conflicto con la ley penal no se le exime de responsabilidad, al contrario, se establecen sanciones que sustituyen el antiguo paradigma de compasión-represión de la Doctrina de la Situación Irregular, por la severa justicia de la Doctrina de la Protección Integral, lo que se aplica para el momento en que deba el adolescente reparar el daño causado, y como consecuencia de ello, la imposición de una sanción de carácter educativa.
Partiendo de lo anterior, y teniéndose claro que el adolescente infractor de la ley en el sistema penal de responsabilidad del adolescente, asumirá la responsabilidad por el delito en el cual incurra, conforme las disposiciones de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyas sanciones deben ser educativas e integrales, pero también cónsonas, racionales y proporcionales a la infracción del delito cometido, esta Corte Superior debe precisar que se impugnó la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia oral y reservada de presentación de imputado (fase preparatoria del proceso), en la que se dictaron los siguientes pronunciamientos:
1.-) Se decretó la aprehensión de la adolescente (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY) en situación de flagrancia, conforme al artículo 557 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-) Se precalificó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal “a” del Código Penal.
3.-) Se acordó la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.-) Se le impuso a la adolescente (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), la detención preventiva de libertad contenida en el artículo 559 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 581 eiusdem, debiendo ser cumplida en la Entidad de Atención Integral “Hembras” de la ciudad de Acarigua.

Así pues, la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control, se encuentra acorde a los actos de investigación proporcionados por el Ministerio Público en fase preparatoria del proceso, tal y como se indicó en párrafos anteriores. Además, resulta proporcional la detención preventiva de libertad decretada, efectuando la juzgadora de instancia un estudio de los requisitos contenidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido al fumus bonis iuris y al periculum in mora, los cuales deben ser concurrentes para decretar dicha medida de coerción personal. A tal efecto dicha norma dispone:

“Artículo 581. Requisitos de procedencia para el decreto de prisión preventiva como medida cautelar. El Juez o la Jueza de Control podrá decretar la prisión preventiva, del imputado o la imputada cuando exista:
a.- Un hecho punible, perseguible de oficio, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
b.- Fundados elementos de convicción para estimar que el o la adolescente ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible;
c- Riesgo razonable de que el o la adolescente evadirá el proceso;
d.- Temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas;
e.- Peligro grave para la víctima, denunciante o testigo.
Parágrafo Primero: Esta medida no procederá sino en los casos en que, conforme a la calificación dada por el juez o la jueza, sería admisible la privación de libertad como sanción, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 628 de la presente Ley. Se ejecutará en entidades de atención, donde los adolescentes procesados deben estar separados o separadas de los y las ya sancionados y sancionadas.
Parágrafo Segundo: La prisión preventiva no podrá exceder de tres meses. Si cumplido este término el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez o la jueza de control que conozca del mismo la hará cesar, sustituyéndola por otra medida cautelar, que no genere privación de libertad”

De dicha norma se desprende, que para ser decretada la detención preventiva de libertad en la audiencia oral de presentación, se requieren de la comprobación simultánea de los siguientes requisitos:
1.-) El fumus boni iuris, contenidos en los literales “a” y “b” del artículo 581 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, traducidos en un hecho punible perseguible de oficio cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; y a los fundados elementos de convicción para estimar que la adolescente ha sido autora en la comisión de un hecho punible.
2.-) El periculum in mora contenido en los literales “c”, “d” y “e” del artículo 581 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido al riesgo razonable de que la adolescente evadirá el proceso, y el temor fundado de destrucción u obstaculización de pruebas.
3.-) Y la proporcionalidad, en los términos que dispone el artículo 628 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De modo tal, que para dar por acreditado el primer requisito, fumus bonis iuris exigido en el artículo 581 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se requiere de la comprobación físico-material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, y que el delito merezca pena privativa de libertad.
En razón de lo anterior, se da por acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 3 literal “a” del Código Penal, así como la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que la adolescente imputada, ha sido autora o partícipe en la comisión del hecho punible antes referido.
Además, la adolescente imputada fue aprehendida en situación de flagrancia, la cual fue calificada por la Jueza de Control, no necesitándose de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. La concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles.
El sólo hecho de que la imputada haya sido aprehendida en situación de flagrancia por la comisión policial, hace surgir la prueba de que el delito fue cometido por la imputada, máxime cuando el presente delito fue perpetrado en contra de su hija vulnerable por la edad (niña lactante de 4 meses de nacida), cuya supervivencia y bienestar dependía exclusivamente de sus cuidados y manutención como madre, tal y como lo indicó la Jueza de Control en su decisión.
Así mismo, no sólo el acta de investigación penal es el único elemento de convicción cursante en la presente investigación; sino que se cuenta con actas de entrevistas de testigos, acta de remoción del cadáver, certificado de defunción, inspección técnica practicada al cadáver de la niña víctima, medicatura forense donde se indicaron las causas de la muerta y demás experticias de ley, por lo que se encuentra acreditado el fumus bonis iuris contenido en los literales a y b del artículo 581 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, partiendo de que el bien jurídico tutelado en la presente causa penal lo constituye la vida humana de una lactante (4 meses de edad).
En cuanto al periculum in mora exigido en los literales “c”, “d” y “e” del artículo 581 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oportuno es señalar, que la Jueza de Control hace énfasis en su decisión, a la entidad del delito imputado, donde resultó muerta una niña lactante de cuatro (4) meses de edad, vulnerable y dependiente de la persona a su cargo, que en este caso es la madre adolescente (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY), quien de manera progresiva llevó a su hija a una condición de desnutrición severa, por falta de cuidados.
Por lo tanto, la Jueza de Control en estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 581 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como a lo previsto en el artículo 628 eiusdem, decretó la medida de DETENCIÓN PREVENTIVA en contra de la adolescente imputada, la cual resultó ajustada a derecho, por cuanto en el caso de marras, se dio por acreditado el fumus bonis iuris contenido en los literales “a” y “b” del artículo 581 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referido a: (1) la determinación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y (2) los fundados elementos de convicción para estimar que la adolescente imputada ha sido autora o partícipe de dicho hecho punible; así como el periculum in mora contenido en los literales “c”, “d” y “e” del mencionado artículo, referido a la presunción de peligro de fuga por parte de la adolescente imputada, debido al tipo penal imputado.
Lo anterior, encuentra sustento en lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia N° 069 de fecha 7 de marzo de 2013, señaló que la medida de coerción personal debe ser proporcional a la gravedad del delito y a la sanción probable:

“…a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad…”

Verificándose que la decisión recurrida, se encuentra debidamente motivada y razonada, sobre la base de los elementos de convicción que se desprenden de los actos de investigación que cursan insertos en el expediente, es por lo que esta Corte Superior declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado Abogado DAVID NICOLÁS GÓMEZ LINARES; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 18 de mayo de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, de la Sección Penal de Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1C-1736-24, con ocasión a la celebración de la audiencia oral y reservada de presentación de imputado. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de mayo de 2024, por el Abogado DAVID NICOLÁS GÓMEZ LINARES, en su condición de defensor privado de la adolescente imputada ADOLESCENTE (DATOS SE RESERVAN POR RAZONES DE LEY); y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 18 de mayo de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, de la Sección Penal de Adolescente, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1C-1736-24, con ocasión a la celebración de la audiencia oral y reservada de presentación de imputado.
Regístrese, publíquese, diarícese, déjese copia y notifíquese a las partes, una vez consten todas las resultas en el expediente, remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia para darle continuidad al proceso.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑOS DOS MIL VEINTICUATRO (2024). Años 214° de la Independencia y 165° de la Federación.-

La Jueza de la Corte Superior, Sección Adolescentes (Presidenta),

Dra. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se acordó lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. 463-24
LERR.-