TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº __07___
Causa Nº 8700-24
Jueza Ponente: Abogada LISBETH KARINA DÍAZ UZCÁTEGUI.
Recurrente (víctima): ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.228.117.
Apoderados judiciales de la víctima: Abogado RONNY CIBELLI MOGOLLÓN y Abogado EUSEBIO GIMENEZ.
Imputado: ciudadano JUAN CARLOS II LÓPEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.445.774.
Defensor Privado: Abogado JUAN CARLOS LOPEZ CARDENAS.
Representación Fiscal: Abogados CARLOS ALBERTO TORREALBA ARANGUREN, Fiscal Provisorio Interino adscrito a la Fiscalía Décima del Segundo Circuito del estado Portuguesa.
Delito: ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia (Municipal) en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de auto.

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de febrero de 2024, por el Abogado RONNY CIBELLI, en su condición de apoderado judicial del ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228.117, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control Nº 1, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº CM1-P-2023-000078, mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa penal de conformidad con el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, seguida al ciudadano JUAN CARLOS II LÓPEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.445.774, por la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ.
En fecha 4 de abril de 2024, la Sala Accidental admitió el recurso de apelación interpuesto.
Hechas las anteriores consideraciones, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones para decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto, observa lo siguiente:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ, en su condición de víctima, asistido en este acto por el Abogado RONNY CIBELLI MOGOLLÓN, en su escrito de apelación alegó lo siguiente:

“Quien suscribe, RONNY CIBELLI M, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número 13.702.082, Abogado en ejercicio e inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 148.469, con domicilio procesal en la siguiente dirección, CALLE 28 CON AVENIDA 44C, EDIFICIO LOS CIBELLI, PLANTA BAJA, LOCAL 4, SECTOR BELLA VISTA II, ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, actuando como apoderado judicial, PODER debidamente otorgado por ante la Notaria Pública de Turen, de fecha 13 de julio del 2023, anotado bajo el número 4, tomo 3 folios 11 al 13 de los libros llevados por esa notaria el mismo reposa en el expediente. Del Ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad número 13.228.117, plenamente identificado en autos, quien es víctima en esta causa.
La finalidad del presente escrito es formalizar el RECURSO DE APELACIÓN basando la misma en las Sentencias de la Sala de Casación Penal, Número 300 de fecha 26-10-2022, donde expresa “...SE VIOLA EL DEBIDO PROCESO CUANDO EL FISCAL SOLICITA EL SOBRESEIMIENTO Y EL TRIBUNAL ITINERANTE LO DECRETA A LOS EFECTOS DE ÉSTA PUEDA PRESENTAR SU ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA...” también es parte de la sentencia. En razón de lo anterior y revisadas las actuaciones que reposan en la Sala se pudo observar, que el Ministerio Publico presentó un acto conclusivo, como es el caso, el de Sobreseimiento-, sin que el Tribunal Itinerante antes mencionado, realizará de forma cierta y efectiva la notificación a las víctimas, infringiendo el principio AUDIATUR ALTERA PARS, postulado ampliamente desarrollado en la garantía establecida por el tercer numeral del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que consagra el derecho, de las partes intervinientes en el proceso, a ser oído en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad.
Siendo así. al NO NOTIFICARSE DE FORMA CIERTA Y EFECTIVA A LAS VÍCTIMAS, y declarar el sobreseimiento de la causa, sin permitir la oportunidad para presentar acusación particular propia, vulneró los derechos de las víctimas al acceso a la justicia, al derecho de la defensa y debido proceso, y a la obtención de la justicia, establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el principio de confianza legítima al desacatar la sentencia vinculante número 902 de fecha 14 de diciembre de 2018, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Aunado a lo anterior, en un caso análogo, la Sala de Casación Penal en sentencia número 130 de fecha 15 de octubre de 2021, enfatizó.
“... Aunado a lo anterior, y en torno a lo planteado, observa la Sala, que fue presentado un acto conclusivo de sobreseimiento, sin que previamente se realizara la notificación de la víctima con el objeto de que pudiera ejercer su derecho de presentar acusación particular propia; si la víctima presenta acusación deberá el Tribunal Itinerante pasar el conocimiento del asunto a un tribunal de Control ordinario, para que éste fije y convoque la audiencia preliminar y allí sean resueltas las solicitudes, defensas, excepciones y argumentos de las partes, tal como lo establece el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; en caso contrario, es decir, si la víctima no presenta acusación particular propia, el tribunal resolverá motivadamente la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público. ...”
Esgrimo a favor de mi defendida lo siguiente.
PRIMER MOTIVO
ESTADO DE INDEFENSIÓN PARA LA VICTIMA DEL CASO APELADO.
Se denuncia la violación del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. (Defensa e Igualdad entre las partes) es un hecho ilícito que se denunció con fundamento jurídico, se realizaron todas las diligencias necesarias para lograr una imputación o en su lugar un acuerdo, no es posible Magistrados que una persona cometa hechos ilícitos y sea premiado con un sobreseimiento, cuando hay suficientes elementos de convicción para formalizar la imputación formal.
Se denuncia la violación del artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal. (Del capítulo III, formalidades), mi defendido solicito diligencias fundamentales para llevar al investigado a un grado de culpabilidad absoluta y es por el motivo que se formaliza esta apelación porque existe elementos importantes donde claramente se puede llegar a una acusación y mi representado recuperar la fe en la justicia y su dinero, tomando en consideración la situación económica que nos encontramos, que es precaria, ver como un ciudadano valiéndose de engaños y manipulaciones pueda burlar la maquinaria legal venezolana y lucrarse de un dinero trabajado honradamente.
Se denuncia la violación de los Artículos 287 y 289 del Código Orgánico Procesal Penal, (proposición de Diligencias y Pruebas anticipadas). Señores de la Corte de Apelación se anexa solicitudes presentadas al Ministerio Público proponiendo diligencias y pruebas anticipadas para ilustrar al mismo del delito y sus conexiones con la causa penal existente en el Estado Barinas y la cantidad de irregularidades cometidas por el ciudadano denunciado.
SEGUNDO MOTIVO
EXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN.
Ciudadanos Magistrados de la corte de apelación, esta defensa no quiere sesgarse, pero debemos recordar que el Juzgador al momento de emanar una decisión debe hacerlo. Solo si puede sustentarla en los elementos de convicción reconocidos por la norma. Entre otros, que tengan fe pública y que hayan sido obtenidos en pleno apego al procedimiento legal, de ahí surge las siguientes incógnitas, A.-) ¿Cómo se recupera el dinero, las máquinas y lo producido por ellas si la Fiscalía solicita el Sobreseimiento y lo acuerda el Tribunal, sin realizar la experticia que se sólito a dichos equipos donde se tenga el conocimiento del tiempo de uso, que tipo de HASH RATE (Herramientas y datos para analizar operaciones mineras y la industria minera de bitcoins). El ciudadano Imputado es quien tiene el control de las máquinas y no mi defendido, creando un daño mayor, quedar en la actualidad, sin dinero, sin máquinas, sin producción y cerradas las puertas por la vía legal. Esta representación legal se niega rotundamente a que en Venezuela impera la Anarquía. B.-) ¿Cómo es que en el presente caso, el FISCAL SUPERIOR, contraviniendo la igualdad procesal, cede respecto a cosas tan esenciales tal como la fe pública que reviste denuncia realizada por mi representado como víctima de estafa, las solicitudes de diligencias y reuniones estilo audiencias, donde el investigado acepta responsabilidad en la situación y expresa llegar a un acuerdo y pasan los días y mi defendido en la actualidad sufre las consecuencias del Sobreseimiento y el imputado disfrutando de los beneficios procesales?. C.-) ¿Cómo es que el FISCAL SUPERIOR, desecha sin tomar en cuenta el reclamo efectuado por mi representado y reiterando las solicitudes de métodos alternativos a la resolución de conflictos y no aceptando reunirse con las partes, en varias oportunidades solo se reunía con el imputado?
En este orden de ideas, es importante destacar lo establecido por esta Sala, en sentencia N° 1581 del 9 de agosto de 2006, en relación a los derechos que tiene la víctima dentro de proceso penal.
“...En efecto, de acuerdo con el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es deber del Estado proteger a las víctimas de delitos comunes y procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que legislador penal adjetivo se ha encargado de desarrollar esa obligación incluyendo en el proceso penal una serie de derechos que se le ofrece a la víctima, aun cuando no se haya constituido en parte querellante.
En tal sentido, se observa que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece, entre otros dispositivos, los derechos de la víctima en el proceso penal (aunque no se haya constituido como querellante), siendo algunos de ellos los siguientes, presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; ser informada de los resultados del proceso -aún cuando no hubiere intervenido en él-; ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; y ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente. (...).
Así pues, se hace imprescindible que los Jueces Penales cumplan con su deber de garantizar los derechos que les ofrece el Código Orgánico Procesal Penal a las víctimas, para que exista un equilibrio en el proceso penal que tiene como fin, establecer la verdad de los hechos, la materialización de la justicia y la protección de la víctima, así como la reparación del daño a la que tenga derecho...
En consecuencia, las razones que han sido expuestas precedentemente, concurren como elementos de plena convicción que el no cumplimiento de obtener en forma cierta y efectiva de la notificación de las victimas, apartándose de la Jurisprudencia vinculante emanada de este Máximo Tribunal, apareja la nulidad del acto, como aconteció en el presente caso e indudablemente, esta falencia procesal por parte del Juez A quem, cercenó a las víctimas el debido proceso, el derecho de ser oídas y la tutela judicial efectiva, produciendo un estado de indefensión absoluta, así como un error in procedendo jurisdiccional, y en consecuencia la decisión sub examine está afectada por un vicio no subsanable.
Sobre esta perspectiva, todos los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, en materia penal, deben concebir que el proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad.
En esta línea argumentativa, Hugo Alsina considera que la nulidad *es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para la misma* (ALSINA, Hugo. (2016) Fundamentos del Derecho Procesal. Editorial Ediar), y por su parte Vergé Grau, define la nulidad como “la sanción que la Ley aplica al acto procesal al que le falta algún requisito considerado indispensable, privándole de los efectos a que estaba destinado* (VERGE GRAU, Juan (1987) La Nulidad de Actuaciones. Editorial Bosch., Barcelona). (Sic) Dentro de este marco, con referencia a las nulidades en un caso similar, la Sala de Casación Penal, en sentencia número 032 de fecha 13 de mayo de 2021, precisó.
“...Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas.
En atención a los considerandos que preceden, resulta obvio que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, incurrió en una causal de nulidad absoluta, lo que origina que el acto de la audiencia preliminar, no pueda surtir efecto alguno (quod nullum est, nullum producit effectum), en aplicación del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone,
.. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. ...(Sic)
En consecuencia, constatándose de lo anteriormente expuesto una situación procesal defectuosa, en perjuicio del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual debe ser corregido, en salvaguarda del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, como garantía de orden constitucional, concatenado con lo previsto en los artículos 174 y 175 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Es por ello que se solicita a la Corte de Apelación, sea ANULADA la decisión del DEL JUEZ DE CONTROL MUNICIPAL 1 DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, donde decreta el sobreseimiento, por las razones Jurisprudenciales expresada en la ampliación de la Apelación y sea devuelto el expediente al Ministerio Público para que el Fiscal Superior asigne otro Fiscal para continuar con la investigación.”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, por decisión dictada en fecha 25 de enero de 2024, se pronunció en los siguientes términos:

“Vista la solicitud de sobreseimiento de la Causa Penal N° MP-61609-2021 presentada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción del estado Portuguesa, en la cual presenta como acto conclusivo de la investigación un SOBRESEIMIENTO a favor del ciudadano: JUAN CARLOS II LOPEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 16.445.774 residenciado en el Conjunto Residencial Agua Clara A, casa N° 38, sector Lomas de Alto Barinas, en la ciudad de Barinas del Estado Barinas, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
INVESTIGADO:
• JUAN CARLOS II LOPEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.445.774 Residenciado en el Conjunto Residencial Agua Clara A, casa N° 38, sector Lomas de Alto Barinas, Barinas del Estado Barinas
VÍCTIMA:
• LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228.117, residenciado en la Colonia Agrícola de Turen, calle 2, casa N° 40, Parroquia San Isidro, Villa Bruzual, Turen del Estado Portuguesa.
FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD FISCAL
HECHOS OBJETOS DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN
En fecha 12 de marzo de 2021, comparece por ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 33 del estado Barinas, el ciudadano: LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, a los fines de interponer formal denuncia en contra del ciudadano: JUAN CARLOS LOPEZ RODRIGUEZ, por cuanto le entregó hace un poco mas de 3 años la cantidad de Quince Mil dólares al ciudadano Juan Carlos López, a fin de comprar unos vehículos en Estados Unidos de I Norte América, para repotenciarlos y venderlos, para así obtener una ganancia de 3000 dólares, para un total de 18000 dólares, posteriormente gestionan la compra de inmuebles en el exterior, negociación que no se llega a realizar y posteriormente la compra de unas maquinas Bitcoin, las cuales son adquiridas en el referido país y hasta la fecha no ha obtenido ganancias, ni le devuelve el dinero que le entregó hace más de tres años.
DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN
Consta ACTA DE DENUNCIA, Numero GNB-CONAS-GAES-33-BAR-SIP-042-21, de fecha 12 de marzo de 2021, suscrita por ante el Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 33 del estado Barinas por el ciudadano: LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, en contra del ciudadano: JUAN CARLOS LOPEZ RODRIGUEZ “ACTA DE recepción de denuncia N° GNB-CONAS-GAES-33-BAR-SIP: 040-21/
Con el acta de Denuncia el Ministerio Publico deja constancia como inicia el procedimiento que nos ocupa y el motivo del mismo. Es decir las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los mismos.
Consta Acta de Entrevista, de fecha 28 de Junio de 2021, rendida por ante la Sede del Ministerio Público, por el ciudadano: LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ. (VICTIMA). “... LEONARDO SCHWAB LEONARDO cédula de identidad V-13.228.117 víctima en ia causa identificada con número MP- 61609-202.
Con la referida entrevista (Ampliación de Denuncia), el denunciante deja constancia de la negociación realizada con el investigado, de la cual se puede evidenciar que la misma consiste en la compra de vehículos en EE.U.U. Y de Maquinas Bitcoin, que serian realizadas en el referido país. Con dicha declaración el Ministerio Publico, evidencia que los actos realizados entre las partes involucradas son de carácter estrictamente mercantiles y al ser realizados fuera del país, escapan a la jurisdicción del Ministerio Publico, desde el punto de vista territorial como de competencia por materia.
3 Consta Acta de Ampliación de Denuncia, de fecha 30 de junio de 2021, suscrita por ante la Sede de la Fiscalía Décima del Segundo Circuito del estado Portuguesa, del Ministerio Público, por el ciudadano: FIORE CASTILLO PAOLO NICOLAS.
Con la presente entrevista el declarante deja constancia de la realización de una gestión o negocio (Mercantil), así como de la instalación de máquinas de Bitcoin, en Granjas que se encuentran ubicadas fuera del país (en E.E.U.U.) Lo que demuestra que se trata de materia mercantil, lo que infiere que no es competente el Ministerio Publico para su debido conocimiento.
Consta Acta de Entrevista, de fecha 30 de junio de 2021, suscrita por ante la Sede del
Ministerio Público, por el ciudadano: JUAN CARLOS LOPEZ CARDENAS.
Con la presente entrevista el declarante deja constancia de la realización de una gestión o negocio (Mercantil), así tomo de la instalación de máquinas de Bitcoin, Granjas que se encuentran ubicadas fuera del país, en E.E.U.U. Lo que demuestra que se trata de materia mercantil, lo que infiere que no es competente el Ministerio Publico, para su debido conocimiento.
Consta Acta de Entrevista del ciudadano: JUAN CARLOS LOPEZ RODRIGUEZ, titular
de la cédula de identidad N° V-16.445.774, rendida por ante la Fiscalía Décima deí Ministerio Publico, Segundo Circuito del estado Portuguesa, en fecha 30 de junio de 2021.
Con dicha entrevista se ratifica una vez más el carácter mercantil del hecho denunciado, así como que el mismo tendría su materialización fuera del país, y con aplicación de la legislación extranjera. Ya que las maquinas Bitcoin serían utilizadas en EE UU. Otro elemento que le permite al Ministerio Publico, indicar que no es competente para determinar la existencia de algún delito por cuanto la jurisdicción de la institución es la legislación venezolana.
6 Consta Acta de Entrevista, de fecha 28 de junio de 2021, suscrita por ante la Sede del Ministerio Público, por el ciudadano: GLARIBEL JOSE DELL ORCO GOMEZ.
Con la presente entrevista la ciudadana: GLARIBEL JOSE DELL ORCO GOMEZ, entre otras cosas deja constancia de los siguiente: "viajo hasta los Estados Unidos donde me comunico con luán para que me llevara y mostrara las maquina y para que me diera una explicación de la inversión cosa que nunca me dio la cara en los Estados Unidos.."Dicha declaración deja testimonio una vez más que la negociación a realizar se materializaría en Estados Unidos; fuera de la jurisdicción de las autoridades venezolanas, y bajo legislación extranjera.
7. Consta Vaciado Telefónico y Reconocimiento Técnico N° 136-21, de fecha 06 de Octubre de 2021, suscrita por el Funcionario Milano Díaz David, adscrito ai Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro N° 31 Portuguesa.
De dicho vaciado, no se pudo evidenciar ningún elemento de interés criminalístico, que aportara información adicional a la ya aportadas en las entrevistas y señaladas anteriormente
CALIFICACION JURIDICA
Del hecho antes narrado se inicia una investigación por cuanto se presume la presunta comisión del Delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. Ahora bien, una vez realizadas las diligencias de investigación por parte del Ministerio Publico y analizados los elementos de convicción que constan en el expediente, se puede inferir que si bien es cierto que existe una denuncia, donde narra cómo ocurren los hechos y un señalamiento en contra del ciudadano: JUAN CARLOS LOPEZ, no es menos cierto, que de todas las declaraciones y diligencias realizadas por el Ministerio Publico, se desprende que los hechos son de índole mercantil, es decir la compra de vehículos en el extranjero, compra de inmuebles en el extranjero, y finalmente la compra de unas máquinas Bitcoin, que serían explotadas en territorio extranjero ( E.E.U.U), maquinas estas que para la fecha de la negociación en nuestro país, no existía legislación alguna al respecto,, en consecuencia al ser compradas en EEUU, y dedicadas a la Minería de las mismas en el mencionado territorio, la legislación aplicable no compete a la venezolana. De igual manera, considera la Representación Fiscal, que continuar con la presente investigación es inoficioso, ya que el hecho denunciado ocurrió hace más de Cuatro (4) años y a la fecha sigue siendo de carácter mercantil, no existiendo elemento alguno para determinar la existencia o posibilidad de la aplicación de normas de carácter penal. Aunado a que a estas alturas de la investigación no se puede corroborar mediante experticia la existencia física y material de dichas maquinas minadoras de Bitcoin, tampoco hasta la presente fecha se ha podido demostrar las transacciones de dinero manifestadas en las entrevistas.
En consideración a lo antes expuesto el Ministerio Público, considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es la solicitud del sobreseimiento en base a lo establecido en el Artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal Numeral 2. Primera Parte (El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad).
FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA SOLICITUD FISCAL
El Delito de ESTAFA establecido en nuestra Legislación establece:
Artículo 462. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las penas siguientes:
Prisión de uno a cinco años, a quien habiendo vendido un inmueble por documento privado o autenticado y recibido el precio del negocio o parte del mismo, lo gravare en favor de otra persona sin el expreso consentimiento del comprador o sin garantizar a éste el pleno cumplimiento del contrato celebrado.
Prisión de uno a cuatro años a quien defraudare a otro promoviendo una sociedad por acciones en que se hagan afirmaciones falsas sobre el capital de la compañía, o se oculten fraudulentamente hechos relativos a ella.
Prisión de seis meses a dos años a quien para obtener algún provecho sustrajere, ocultare o inutilizare, en todo o en parte, un expediente o documento con perjuicio de otro.
Prisión de tres a dieciocho meses a quien, por sorteos o rifas, se quede en todo o en parte con las cantidades recibidas sin entregar la cosa ofrecida
Prisión de seis a dieciocho meses a quien defraudare a otro con pretexto de una supuesta remuneración a funcionarios públicos.
Prisión de dos a seis meses a quien hubiere destruido, deteriorado u ocultado cosas de su propiedad, con el objeto de cobrar para sí o para otro el precio de un seguro. Si hubiere conseguido su propósito incurrirá en las penas establecidas en el artículo 462.
Arresto de dos a seis meses a quien comprare una cosa mueble ofreciendo pagarla al contado y rehúse, después de recibirla, hacer el pago o devolverla.
El artículo 300 del Código orgánico Procesal Penal establece que el sobreseimiento procede cuando:
El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado.
El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
Así lo establezca expresamente el Código
SOLICITUD FISCAL
En consecuencia y por las razones antes expuestas, esta Representación Fiscal, solicita el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con el artículo 300 numeral 2 (primer supuesto) del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud que se está en presencia de hechos que deben ser ventilados por instancia de índole mercantil.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Consta en la presente causa, notificaciones de fecha 07 de marzo de 2023, mediante la cual se les
informa a las partes que ante este Despacho cursa solicitud de Sobreseimiento interpuesto por la
Fiscalía Décima del Ministerio Público, en la presente causa seguida al ciudadano JUAN CARLOS
II LOPEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.445.774, donde figura como
víctima LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228.117, por
la presunta comisión del delito de Estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.
Una vez materializadas las mismas, se procede a resolver la presente solicitud.
Señala el Código Penal Venezolano
Artículo 462. Estafa genérica
El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.
Artículo 463. Casos específicos de estafas
Incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a Otro:
Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada.
Haciéndole suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho.
Enajenando, gravando o arrendando como propio algún inmueble a sabiendas de que es ajeno.
Enajenando un inmueble o derecho real ya vendido a otras personas, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que por consecuencia del registro de la segunda enajenación fuere legalmente imposible registrar la primera.
b) Que no siendo posible legalmente el registro de la segunda enajenación, por estar registrada la primera, hubiere pagado el comprador el precio del inmueble o derecho real o parte de él.
Cobrando o cediendo un crédito ya pagado o cedido. 6. Enajenando o gravando bienes como libres, sabiendo que estaban embargados o gravados o que eran objeto de litigio.
Ofreciendo, aunque tenga apariencias de negocio legítimo participación en fingidos tesoros o depósitos, a cambio de dinero de recompensa.
El presente asunto inicia mediante denuncia interpuesta por el ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228.117, por una presunta estafa cometida en su perjuicio por el ciudadano JUAN CARLOS II LOPEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16 445.774, señala el denunciante, el 12 de marzo de 2021, que para esa fecha hacía un poco más de tres (3) años que había entregado la cantidad de quince mil (15.000) dólares americanos al ciudadano Juan Carlos López, a fin de comprar unos vehículos en Estados Unidos de Norte América, para repotenciarlos y venderlos, para así obtener una ganancia de tres mil (3000) dólares, para luego de ello sumar un total de dieciocho mil (18000) dólares americanos, igualmente señala e! denunciante, que posteriormente acuerdan la compra de unas maquinas para la minería digital de la criptomoneda Bitcoin, las cuales son adquiridas en el referido país y hasta la fecha de la denuncia no ha obtenido ganancias, ni le devuelve el dinero que le entregó hacía más de tres años.
Del análisis de los hechos que se desprenden del acta de denuncia, de la ampliación de la denuncia, de las actas de entrevistas y de cada uno de los elementos de autos, se observa que los hechos que dan origen a la denuncia versan sobre acuerdos voluntarios entre los ciudadanos LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228.117 y JUAN CARLOS II LOPEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.445.774, no se logra determinar si entre ellos medió un acuerdo verbal o escrito sobre una sociedad, tampoco si se trata de una alianza estratégica de inversión, sin que la misma implique asociación entre las partes para realizar unos negocios en territorio de Estado Unidos, por otro lado se desprende de los dichos y declaraciones de las partes y que están contenidos en las diligencias practicadas por el Ministerio Publico, que el objeto de cada acuerdo se materializó, a saber: Primer acuerdo: compra de vehículos en Estados Unidos con una inversión de quince mil (15.000) dólares americanos para obtener una ganancia de tres mil (3.000) dólares americanos y la misma se obtuvo; Segundo Acuerdo: Comprar por conducto de un intermediario desde Estados Unidos unas máquinas minadoras de criptomonedas en la República China, negociación que explícitamente llevaba una serie de condiciones que estaban en pleno conocimiento de los intervinientes, tales como, lapso de entrega de las maquinas por parte del proveedor de la maquinas minadoras, el monto de los gastos necesarios para la instalación y soporte técnico de las maquinas en una granja de minería digital ubicada en territorio del estado de La Florida en los Estados Unidos de Norte América, así como el período que tardarían dichas maquinas en minar o producir un Bitcoin, en relación a este último punto, también se desprende del contenido de las actas así como del contenido del vaciado de la conversación por medio de la aplicación Whatsapp de las desavenencias surgidas entre el denunciante y el denunciado y las exigencias de información y de rendición de cuentas de uno hacia el otro, así como de las complicaciones y retardos surgidos en relación a las ganancias esperadas de esa inversión, lo que motivó al denunciante según se desprende de las comunicaciones sacadas del vaciado hecho a la aplicación whatsapp que el denunciante comunicara no querer seguir en ese negocio y exigir la devolución de su inversión, en respuesta a esa posición el denunciado propone hacerle entrega de las maquinas minadoras al denunciante por no tener el interés en las mismas.
Es concordante y concurrente en la denuncia y en la ampliación de la denuncia hecha por el ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ , en la entrevista al denunciado ciudadano JUAN CARLOS II LOPEZ RODRIGUEZ, que entre las partes se acordaron y se desarrollaron una serie de negociaciones, en territorio de los Estados Unidos de Norteamérica, es decir, todas ellas fuera del territorio nacional, se puede evidenciar que el denunciante siempre estuvo en conocimiento y de acuerdo con los términos y condiciones de la operación minadora y que entre las partes se originaron una seria de desacuerdos y de incumplimiento en las tareas pactadas, como el flujo de información y la responsabilidad de pagar la instalación y el mantenimiento o soporte técnico en la granja minadora, de allí que se planteara la disolución o ruptura del acuerdo sobre la compra, explotación y uso de las maquinas habían pactado las partes.
Esos hechos, unidos a la declaración del testigo suscrita por ante la Sede de la Fiscalía Décima del Segundo Circuito del estado Portuguesa del Ministerio Público, por el ciudadano: PAOLO NICOLAS FIORE CASTILLO, quien asegura y da detalles de que los hechos y las operaciones fueron de índole y naturaleza mercantil, que él también formó parte de la compra de unas máquinas que integraban el lote donde se compraron las maquinas del denunciante y el denunciado y que durante esa operación el valor de mercado de la criptomoneda Bitcoin y de las maquinas habían variado lo que podía suponer una perdida, y que el negocio era de riesgo y que esa pérdida se podía compensar al haber una variación positiva de la moneda, por lo que su testimonio como tercero confirma que sí era una operación mercantil, que todas las transacciones se realizaron fuera de las fronteras venezolanas y por tanto no se aprecia engaño o ardid subyacente, que el acuerdo de comprar e instalar las maquinas minadoras se cumplió con las variaciones y retrasos surgidos con posterioridad a lo inicialmente pactado sin que dichas variaciones puedan ser imputadas a ninguna de las partes no pudiendo ser consideradas como un artificio o engaño, ya que lo acordado se cumplió pero sin las ganancias esperadas.
Establece nuestra Doctrina lo siguiente: el destacado Procesalista cubano-venezolano Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, enseña: “El sobreseimiento, también conocido como preclusión o dismiss, procede cuando de la investigación resulte que el hecho que motivó la apertura de la averiguación es inexistente, no puede ser suficientemente acreditado o resulte no ser constitutivo de delito"
Se presenta el sobreseimiento como un remedio procesal, como un instrumento capaz de economizar los gastos excesivos dentro del proceso, terminando total o parcialmente el mismo, con carácter definitivo.
EL HECHO IMPUTADO NO ES TIPICO O CONCURRE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, INCULPABILIDAD O DE NO PUNIBILIDAD: Comenta la profesora Magali Vásquez González: “Esta causal permite al fiscal introducirse en la teoría del hecho punible y analizar la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad del comportamiento del imputado...” Permite inferir la presente causal, que el Fiscal debe manejar los aspectos relacionados a la Teoría General del Delito. (Ejemplo 1 Atipicidad: A César en un procedimiento policial, se le incauta un envoltorio de material sintético, contentivo en su interior de un polvo color blanco, presunta cocaína, luego de ser realizada la experticia química de certeza, se logra determinar, que dicha sustancia no era estupefaciente ni psicotrópica, sino que resultó ser Bicarbonato de Sodio, por esta razón, lo apegado a derecho es solicitar el sobreseimiento del imputado, por cuanto su conducta no esta tipificada en la Ley Penal Sustantiva como delito; esta situación es la que ocurre en la presente causa.
Todo lo anterior lleva a quien aquí decide al convencimiento de qué los hechos aquí planteados se subsumen y encuadran de manera en un incumplimiento contractual y no en una estafa; y para poder determinar que se está frente a una estafa se deberían tener fundados elementos de convicción que muestren la intención de engañar por parte del denunciado, a tal efecto se cita: “La línea divisoria entre la estafa y el incumplimiento contractual se da en el momento de la aparición de la voluntad de incumplir la prestación convenida; si el ánimo de incumplir existía Ab initio habrá estafa; si surge con posterioridad no, para que exista estafa el engaño debe estar implícito acompañado de, un siquiera, engaño explícito” [Vives Antón, Tomas; González Cussac, J.L. Derecho Penal - Parte Especial, 3ra. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 440-441], Lo que evidentemente en el caso de marras fue lo que sucedió por lo que no se encuentran presentes los elementos de la estafa ni sus verbos rectores son identificados en este asunto, ni son aplicables los preceptos jurídicos tipificados en el Capítulo III del Código Pena! venezolano referente a la estafa y otros fraudes.
Aunado a la Sentencia 0743 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 9 de diciembre de 2021, exp. 19-0633
"De los documentos anteriormente transcritos y que fueron cuidadosamente verificados por esta Sala, se desprenden una serie de documentos públicos entre ellos, contratos de opciones de compra venta, pactos compromisorios bilaterales de compra venta, transacciones, finiquitos, acuerdos reparatorios, compra ventas definitivas, debidamente registrados y notariados, según el caso, a través de los cuales los imputados y las supuestas victimas celebraron desde hace más de 10 años una serie de negocios jurídicos, cuya naturaleza es de estricto carácter civil, en los que si hubiese surgido alguna discrepancia entre las partes en tomo a la existencia, interpretación y cumplimiento de las obligaciones derivadas de los mismos, éstas debieron ser dilucidadas en la jurisdicción civil y no a través de la jurisdicción penal...".
El sobreseimiento dependerá de los resultados emanados de la investigación, siempre y cuando arrojen irremediablemente a una de las causales contenidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, Observa quien aquí decide, que la solicitud Fiscal de sobreseimiento es ajustada a derecho por cuanto ei desarrollo de la investigación dirigida por. la Vindicta Pública no arrojó, ni fueron traídos a proceso por la victima elementos que acreditaran la estafa, lo que indefectiblemente lleva a concluir que los hechos no revisten carácter penal, y El hecho imputado no es típico, lo que hace procedente decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con el artículo 300 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Se dicta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a! ciudadano JUAN CARLOS II LOPEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 16.445.774; residenciado en el Conjunto Residencial Agua Clara A, casa N° 38, sector Lomas de Alto Barinas, Barinas del Estado Barinas, por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228.117.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JUAN CARLOS LOPEZ CARDENAS en su condición de defensor privado del imputado JUAN CARLOS II LÓPEZ RODRÍGUEZ, en su escrito de contestación indicó lo siguiente:

“Quien suscribe, JUAN CARLOS LOPEZ CARDENAS, venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad N° V-6.552.730, TELEFONO DE CONTACTO: 0414-5697767, CORREO ELECTRONICO: juanlopez25@hotmail.com, Abogado en ejercicio Profesional, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°134.274, actuando en éste acto en mi condición de Defensor Privado del ciudadano: Juan Carlos n López Rodríguez, tal y como consta en la designación y juramentación hecha por ante el Tribunal Primero en Funciones de control Municipal del Segundo Circuito de ésta Circunscripción Judicial de Acarigua estado Portuguesa.
Estando dentro de la oportunidad legal conforme con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de dar formal Contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano: LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228..117,civilmente hábil y de éste domicilio y asistido por el abogado RONNI CIBELLI MOGOLLON, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 148.469, civilmente hábil y de éste domicilio, contra la Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva de fecha 25 de Enero del año 2024, dictada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE GENERO de ésta Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa a favor de mi representado el ciudadano: Juan Carlos II López Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V- 16.445.774, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2 primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, contestación que hago en los siguientes términos:
AL FONDO DE LA CONTESTACIÓN
Estando dentro de oportunidad legal establecida en el artículo 441 del COPP para dar contestación al RECURSO DE APELACION INTERPUESTO por el Abg. RONNI CIBELLI MOGOLLON en su condición de Apoderado Judicial del Ciudadano. LEONARDO SCHWAD RODRIGUEZ, paso a dar contestación al recurso de apelación interpuesto y lo hago en los siguientes términos:
Niego Rechazo y contradigo en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho la apelación interpuesta por el Abg. RONNI CIBELLI MOGOLLON en contra de la decisión de fecha 25 de Enero de 2024, dictada por el tribunal primero de primera Instancia Municipal en Funciones de Control de Acarigua Estado Portuguesa Segundo Circuito, donde decreta a favor de mi representado EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo establecido en el Art 300 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal en. atención a la solicitud presentada por la Fiscalía decima (10) del Ministerio Publico de dicha Circunscripción Judicial, ya que una vez finalizada la investigación arrojo como resultado que no existen elementos de convicción serios que comprometan la responsabilidad penal de mi representado, para determinar que existía un hecho típico, antijurídico y culpable; en virtud que como lo alego el representante del Ministerio Publico en su solicitud de sobreseimiento se está en presencia de hechos que deben ser ventilados por la jurisdicción Mercantil, es oportuno señalar, el contenido de la Sentencia N° 0743 de fecha 09-12-2021, emanada de la Sala Constitucional y que es de carácter vinculante la cual establece que “...LOS ASUNTOS CIVILES NO PUEDEN VENTILARSE EN LA JURISDICCION PENAL . ” , así como también es de citar la doctrina y jurisprudencia de la Sala Constitucional, asentada en Sentencia de fecha 14- 05-2021, N° 172, en donde asentó el criterio de que: “Son atípicos los hechos que versen sobre el mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto EXTRA-Penal cuya solución deba ventilarse en juzgados civiles o mercantiles...”(Neqrillas nuestra)
Así las cosas ciudadanos magistrados nos encontramos frente a una jurisdicción extranjera como lo son LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA y donde mi defendido no tiene ninguna responsabilidad, ya que cualquier compra, importación, traída desde la República de China a los Estados Unidos solamente se puede hacer a través de la figura de un gestor norteamericano, ninguna persona que no tenga nacionalidad puede optar a realizar algún tipo de estas transacciones financieras o mercantiles, es por esta razón que en fecha 14 de Octubre 2022, el Tribunal Segundo de primera instancia Penal Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua dicto Sentencia de Sobreseimiento por solicitud Fiscal, decisión esta que también fue recurrida por la presunta víctima en fecha 01 de noviembre de 2022. Que en fecha 16 de diciembre de 2022 con oficio 2022-1923, se remite el presente recurso a la corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal de Guanare estado Portuguesa, el cual fue recibido el día 25 de enero de 2023 en donde se acuerda su curso legal y en consecuencia hacer entrega a la Jueza Ponente Abg. Laura Elena Raide Ricci, siendo decidido el día 7 de febrero de 2023 los siguientes términos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto En fecha 1 de Noviembre de 2022, por el ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, en su condición de víctima asistido por el Abogado RONNI CIBELLI MOGOLLON. SEGUNDO: se Anula la decisión dictada en fecha 14 de Octubre 2022, por el Tribunal de primera instancia en funciones de Control N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua en la causa penal N° CM2-P- 2022-002512, en la que se dictó el Sobreseimiento a favor de mi defendido, y TERCERO: se retrotrae, la causa al estado en que otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua distinto al que dicto el fallo aquí anulado, dicte la decisión motivada que estime procedente; así las cosas en fecha 10 de Febrero del 2023 con oficio N° 30-2023 fue recibido por la URDD el cuaderno separado contentivo de la decisión a los fines de su remisión a los Tribunales que por distribución le corresponda,siendo asignado para su conocimiento el Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal quien al recibir las actuaciones procede a darle auto de entrada en fecha 28 de febrero de 2023 se ABOCA al conocimiento del presente asunto y acuerda librar boleta de notificación a las partes el día 7 de marzo de 2023, siendo debidamente notificado ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ supra identificado, de la decisión en fecha 31 de Marzo de 2023 a las 2:45pm , a los fines que se contrae los artículos122, KQ9 y 365 del COPP, estando la víctima y su apoderado judicial conforme a derecho para presentar ACUSACION PARTICULAR PROPIA y no como maliciosamente lo pretende hacer ver la presunta víctima y su apoderado Judicial Abg. RONNI CIBELLI MOGOLLON en su segundo escrito de apelación el cual es una copia fiel y exacta de la primera apelación que fue presentada en fecha 1 de noviembre de 2023, pretendiendo sorprender la buena fe de los ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones cuando manifiesta que su representado no fue notificado de forma cierta y efectiva lo cual resulta falso. Consigno copia simple marcado “A” de la boleta de notificación recibida por la presunta víctima, la cual puede ser verificada en el expediente principal en virtud del principio de notoriedad judicial. Consigno copia simple marcado “B” del poder conferido al Abg. RONNI CIBELLI MOGOLLON que riela al folio 189 al 192 en donde se evidencia que el mismo tiene facultad expresa para darse por notificado, presentar querella y acusación particular propia.
Asimismo consta al folio 195 auto del Tribunal suscrito por el Abg. Eusebio Giménez en su condición de Apoderado Judicial ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, en donde se acuerda PRESTAMO PARA LECTURA, (consigno copia simple marcado “C”) a los fines de imponerse de las actuaciones y solicitar lo que corresponda en Ejercicio del buen derecho y Garantizar los Derechos de su representado, es decir, siempre estuvo a derecho menos puede alegar estar en un estado de indefensión o violación del derecho a la defensa por este tribunal Municipal Primero de Primera Instancia, quien desde el mismo momento en que recibe las actuaciones garantizo a todas las partes el derecho a la defensa, y el debido proceso., es evidente ciudadanos magistrados, que la contraparte a los fines de dilatar el proceso pretende sembrar terrorismo judicial con el ejercicio de acciones temerarias e infundadas., y en este sentido cito sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 6 de febrero de dos mil veinticuatro (2024) estimo lo siguiente: “Por ello, *el terrorismo judicial puede verificarse en algunos casos, cuando se pretende acceder a la jurisdicción penal a los fines de resolver conflictos civiles, mercantiles, laborales o administrativos, con el solo fin de presionar, asustar y coaccionar a personas y lograr penalizar conductas atípicas, que perfectamente pueden ser tuteladas por los tribunales competentes en el ámbito natural de su jurisdicción, dándole para el logro de su írrito fin, la apariencia externa de un acto antijurídico, punitivo y lograr someter hechos que no se encuentran calificados como delitos, con el solo objetivo de obtener beneficios al margen del ordenamiento jurídico.
EI terrorismo judicial, constituye a no dudarlo en una de las peores agresiones del que pueden sufrir los justiciables, no sólo porque son sometidos a una manifestación de Poder Público que incide de forma extrema sobre su esfera de derechos y garantías constitucionales de los cuales son titulares, sino porque el ejercicio del poder punitivo del estado se hace con un velo de legalidad, que genera en muchas ocasiones limitaciones de distinto orden y grado, que van desde lo material a lo psicológico, tal como ocurre cuando la amenaza o concreción de medidas judiciales restrictivas de la libertad afectan a terceros (vgr. la madre a la que se le amenaza con ir detenida si no hace entrega del inmueble y la i incertidumbre que puede generar en el destino de sus hijos o personas discapacitadas a su cargo en el marco de una relación civil con la presunta víctima -arrendador, vendedor, contratante, entre muchos otros supuestos).
La Sala Político Administrativa de esta Alto Tribunal, en sentencia N° 282/2000, destacó en una de sus primeras decisiones, lo pernicioso del terrorismo judicial al señalar lo siguiente: “(...) en el presente caso estamos en presencia de lo que se ha venido denominando Terrorismo Judicial, que consiste en la utilización de la Jurisdicción Penal para resolver situaciones cuya competencia es evidente de la Jurisdicción Mercantil o civil; así tenemos que en el presente caso no debió la Juez JEAN MARSHALL DE PAREDES, la instrucción de este proceso, que de inicio se evidenciaba que no era competencia de esta jurisdicción penal, debiendo aplicar por derecho en su oportunidad legal lo dispuesto por el artículo 99 del Código de Enjuiciamiento Criminal, y así evitar que se utilizara la vía penal para el cobro de un finiquito, todo lo cual hace merecedora a la Juez JEAN MARSHAL DE PAREDES de amonestación conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero que este Tribunal no aplicará por ser primera vez que observa tan grave irregularidad, pero sirva esta severa advertencia para que en lo sucesivo sea más cuidadosa al instruir y decidir causas, a los fines de una recta y eficaz administración de justicia (...)” (Resaltado del fallo).
EI terrorismo judicial es particularmente grave, pues se subvierte el orden constitucional y genera un estado de desorganización social como consecuencia de la incongruencia entre las normas y la actuación de las instituciones públicas, afectando gravemente la autoridad y la imagen del Poder Judicial, y generando desconfianza en el justiciable, (cfr. sentencia de esta Sala N° 594/2021).
De ello resulta pues, que el control jurisdiccional del terrorismo judicial, corresponde a todos los jueces de la República aun de oficio en el marco de sus competencias -vgr. tribunales de primera instancia (vgr. artículo 179, 264, 283 del Código Orgánico Procesal) o de alzada (vgr. artículos 439 y 443 eiusdem)-, y puede conocerse además, en los términos expuestos por la jurisprudencia vinculante de esta Sala a través de acciones de amparo, o juicios autónomos por fraude procesal, pero también por medio del avocamiento, solicitudes de revisión, ya que conforme a la Constitución, el proceso judicial constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257), por lo que todos los tribunales de la República están en la obligación de advertir, evitar y corregir tales tropelías.
La Sala en una de sus primeras sentencias, estableció que entre las garantías constitucionales que acuerda el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra el que la justicia sea transparente y sin formalismos, principio este último que se repite en el artículo 257 de la Constitución, y precisó no sólo que la “justicia transparente que garantiza el texto constitucional, significa que las decisiones de los jueces y de los operarios de la justicia, no deben generar dudas en quienes las conozcan, sobre los motivos de las mismas”, sino que además partiendo del caso concreto y en base a máximas de experiencia y reglas de lógica, es posible analizar si la actitud de los operarios de justicia refleja la voluntad de hacer justicia, ponderando el error inexcusable, la ignorancia y hasta la calidad de los razonamientos del fallo, “ya que todos ellos son elementos que pueden incidir en un caso concreto sobre la transparencia de la justicia, la cual es un concepto que se proyecta hacia la igualdad en que deben mantenerse a los litigantes, y la confianza que en la justicia debe tener la colectividad”.
En consecuencia, cuando un juez advierte elementos de fraude procesal, terrorismo judicial o parcialidad, tal como lo señalan los artículos 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe de oficio o a solicitud de parte, restablecer en el marco de sus competencias la situación jurídica lesionada. Así se declara...”
DEL PETITORIO
En conclusión, ciudadanos: Magistrados, con base a lo esgrimido previamente e invocando sus condiciones de garantes del Estado Social de Derecho y de Justicia, consagrado en el artículo 2 de la Carta Magna, como administradores de justicia, con el debido respeto formalmente, PEDIMOS que:
PRIMERO: Se ADMITA el presente escrito de contestación contra la apelación interpuesta por la parte apelante.
SEGUNDO: Se DECLARE CON LUGAR la presente contestación a la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la presunta víctima.
TERCERO: Se DECLARE la INADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abg. RONNI QIBELLI MOGOLLON por EXTEMPORANEO Art. 26, 257 constitucional y 440 COPP y se mantenga vigente la decisión tomada por el Tribunal A-Quo, razón por la cual pido que se RATIFIQUE la decisión; ya que la misma está ajustada a derecho, en virtud de lo que quedó acreditado y probado con la investigación fiscal.
CUARTO: Se CONFIRME, LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA en la que se DECRETO EL SOBRESEIMIENTO de la causa a favor de mi representado ciudadano: Juan Carlos II López Rodríguez, titular de la cédula de identidad N° V- 16.445.774, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 2o primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, publicada en fecha 25 de ENERO de 2024, por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE GENERO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA-EXTENSIÓN-ACARIGUA DEL ESTADO PORTUGUESA”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de febrero de 2024, por el Abogado RONNY CIBELLI, en su condición de apoderado judicial del ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228.117, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control Nº 1, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº CM1-P-2023-000078, mediante la cual se decretó el sobreseimiento de la causa penal de conformidad con el artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, seguida al ciudadano JUAN CARLOS II LÓPEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.445.774, por la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ.
A tal efecto, el recurrente con fundamento en el artículo 439 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, alega lo siguiente:
1.-) Que se violó el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal (defensa e igualdad entre las partes), indicando que “es un hecho ilícito que se denunció con fundamento jurídico, se realizaron todas las diligencias necesarias para lograr una imputación o en su lugar un acuerdo, no es posible Magistrados que una persona cometa hechos ilícitos y sea premiado con un sobreseimiento, cuando hay suficientes elementos de convicción para formalizar la imputación formal”, además señala que se violentaron los artículos 285, 287 y 289 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fueron presentadas “solicitudes al Ministerio Público, proponiendo diligencias y pruebas anticipadas para ilustrar al mismo del delito y sus conexiones con la causa penal existente en el Estado barinas y la cantidad de irregularidades cometidas por el ciudadano denunciado”.
2.-) Que “… el no cumplimiento de obtener en forma cierta y efectiva de la notificación de las víctimas, apartándose de la Jurisprudencia vinculante emanada de este Máximo Tribunal, apareja la nulidad del acto, como aconteció en el presente caso e indudablemente, esta falencia procesal por parte del Juez A quem, cercenó a las víctimas el debido proceso, el derecho de ser oídas y la tutela judicial efectiva, produciendo un estado de indefensión absoluta, así como un error in procedendo jurisdiccional, y en consecuencia la decisión sub examine está afectada por un vicio no subsanable.”
Por último, solicita el recurrente que se anule la decisión recurrida donde se decreta el sobreseimiento y sea devuelto el expediente al Ministerio Público para que el Fiscal Superior designe otro Fiscal que continúe con la investigación.

Por su parte, el Abogado JUAN CARLOS LOPEZ CARDENAS en su condición de defensor privado del imputado JUAN CARLOS II LÓPEZ RODRÍGUEZ, en su escrito de contestación indica, que la investigación arrojó como resultado que no existen elementos de convicción serios que comprometan la responsabilidad penal de su representado, para determinar que existía un hecho típico, antijurídico y culpable; en virtud que como lo alegó el representante del Ministerio Público en su solicitud de sobreseimiento, se está en presencia de hechos que deben ser ventilados por la jurisdicción Mercantil, aunado al hecho de que se evidencia de autos que el tribunal Municipal Primero de Primera Instancia, desde el mismo momento en que recibe las actuaciones, garantizó a todas las partes el derecho a la defensa, y el debido proceso, y que es evidente que la contraparte a los fines de dilatar el proceso, pretende sembrar terrorismo judicial con el ejercicio de acciones temerarias e infundadas, en consecuencia, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo dictado mediante el cual se decretó el sobreseimiento de la causa a favor de su defendido.

Así planteadas las cosas, de la revisión exhaustiva efectuada a las actuaciones principales signadas con el Nº CM1-P-2023-000078, se observa lo siguiente:
1.-) Auto de abocamiento de fecha 28/2/2023, suscrito por la Jueza de Primera Instancia de Control Municipal, Abogada EDIMAR MONTIEL MONTILLA (folio 160 de la pieza N° 1).
2.-) Boleta de notificación del abocamiento de fecha 7/3/2023, librada al ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ en su carácter de víctima (folio 165), en cuyo contenido se indica:

“Acarigua, 07 de Marzo de 2023
AÑOS: 212° y 164°

ASUNTO PRINCIPAL: CMI -P-2023-000078
ASUNTO: CMI-P-2023-000078
BOLETA DE NOTIFICACIÓN

SE HACE SABER AL CIUDADANO: LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ TITULAR DE LA CEDULA DE LA IDENTIDAD N° V-13.228.117 RESIDENCIADO EN : LA COLONIA AGRICOLA DE TUREN CASA N" 40 CALLE N° 02 ESTADO PORTUGUESA TELEFONO DE UBICACIÓN : 0424-524-91-03 EN SU CARÁCTER DE VICTIMA que este Tribunal se ABOCA al presente asunto donde cursa Solicitud de Sobreseimiento interpuesto por la FISCALIA DECIMA DEL MINISTERIO PUBLICO en la causa seguida al Imputado JUAN CARLOS LOPEZ RODRIGUEZ TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-16.A45.774 quien se le sigue por la presunta comisión del delito de: ESTAFA previsto y sancionado en Articulo 462 del Código Penal.
Notificación que se hace a los fines legales Pertinentes”.

Se puede observar del contenido de dicha boleta de notificación librada a las partes, que la misma es referente al auto de abocamiento al conocimiento de la causa, por parte de la Jueza de Control Abogada EDIMAR MONTIEL MONTILLA.

3.-) Boleta de notificación de fecha 15/8/2023 librada al ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ en su carácter de víctima, mediante la cual se le hace saber el contenido de la decisión dictada en fecha 7/2/2023 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa (folio 180 de la pieza N° 1), y cuyo contenido se indica a continuación:

“Acarigua, 15 de Agosto de 2023
AÑOS: 213° y 164°
ASUNTO PRINCIPAL: CM1-P-2023-000078
ASUNTO: CM1-P-2023-000078
BOLETA DE NOTIFICACIÓN

SE HACE SABER: al ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, titular de cédula de identidad N° V-13.228.117, Residenciado: En la Colonia Agrícola de Turen, casa N° 40, calle N° 02, Turen Estado Portuguesa, teléfono de ubicación: 0424-5249103, que en decisión dictada en fecha 07-02-2023, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Pena! de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de noviembre de 2022, por su persona y en consecuencia Se ANULA la decisión dictada en fecha 14 de octubre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal N° CM2-P-2022-002512, en la que se dictó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, conforme al artículo 300 numeral 2o de! Código Orgánico Procesal Penal”.

4.-) Auto de abocamiento de fecha 4/12/2023, suscrito por la Abogada MÓNICA YÁNEZ, quien fue designada como Jueza Suplente del Tribunal de Control Municipal Nº 1, Extensión Acarigua (folio 197 de la pieza N° 1), y cuyo contenido es del siguiente tenor:

“Acarigua, 04 de Diciembre de 2023
AÑOS: 213° y 164°

AUTO DE ABOCAMIENTO

Por cuanto he sido designada Juez Suplente por la Presidencia del Circuito Judicial Penal, Visto el contenido del oficio N° TSJ-CJ-N0 01756-2022, de fecha 17-08-2022, en este Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, con Competencia en Materia de Violencia de Genero N° 01 del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, en virtud de Vacaciones de la Juez Abg. Edymar Montie! Montilla. Me aboco a la presente causa, es por lo que a partir de la presente fecha paso a tener control jurisdiccional de la presente causa razón por la cual ejecuto o me aboco en garantizar el principio de celeridad procesal que inspira el modelo de justicia consagrado en el texto constitucional estima este juzgador que no debe interrumpir el curso de la causa por el efecto del evento procesal del abocamiento en atención a lo establecido en el artículo 226 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 93 del Código Orgánico Procesal Penal. Cúmplase”.

5.-) En fecha 25/1/2024, el Tribunal de Primera Instancia (Municipal) en funciones de Control Nº 1, Extensión Acarigua, dictó la correspondiente decisión decretando el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano JUAN CARLOS II LÓPEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.445.774, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.228.117, ordenándose la notificación de las partes (folios 203 al 211 de la pieza N° 01), dicha decisión es del siguiente tenor:

“…omissis…
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Consta en la presente causa, notificaciones de fecha 07 de marzo de 2023, mediante la cual se les informa a las partes que ante este Despacho cursa solicitud de Sobreseimiento interpuesto por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, en la presente causa seguida al ciudadano JUAN CARLOS II LÓPEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.445.774, donde figura como víctima LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228.117, por la presunta comisión del delito de Estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.
Una vez materializadas las mismas, se procede a resolver la presente solicitud.
Señala el Código Penal Venezolano
Artículo 462. Estafa genérica
El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.
Artículo 463. Casos específicos de estafas
Incurrirá en las penas previstas en el artículo 462 el que defraude a Otro:
1. Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada.
2. Haciéndole suscribir con engaño un documento que le imponga alguna obligación o que signifique renuncia total o parcial de un derecho.
3. Enajenando, gravando o arrendando como propio algún inmueble a sabiendas de que es ajeno.
4. Enajenando un inmueble o derecho real ya vendido a otras personas, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que por consecuencia del registro de la segunda enajenación fuere legalmente imposible registrar la primera.
b) Que no siendo posible legalmente el registro de la segunda enajenación, por estar registrada la primera, hubiere pagado el comprador el precio del inmueble o derecho real o parte de él.
5. Cobrando o cediendo un crédito ya pagado o cedido. 6. Enajenando o gravando bienes como libres, sabiendo que estaban embargados o gravados o que eran objeto de litigio.
6. Ofreciendo, aunque tenga apariencias de negocio legítimo participación en fingidos tesoros o depósitos, a cambio de dinero de recompensa.
El presente asunto inicia mediante denuncia interpuesta por el ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228.117, por una presunta estafa cometida en su perjuicio por el ciudadano JUAN CARLOS II LOPEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16 445.774, señala el denunciante, el 12 de marzo de 2021, que para esa fecha hacía un poco más de tres (3) años que había entregado la cantidad de quince mil (15.000) dólares americanos al ciudadano Juan Carlos López, a fin de comprar unos vehículos en Estados Unidos de Norte América, para repotenciarlos y venderlos, para así obtener una ganancia de tres mil (3000) dólares, para luego de ello sumar un total de dieciocho mil (18000) dólares americanos, igualmente señala e! denunciante, que posteriormente acuerdan la compra de unas maquinas para la minería digital de la criptomoneda Bitcoin, las cuales son adquiridas en el referido país y hasta la fecha de la denuncia no ha obtenido ganancias, ni le devuelve el dinero que le entregó hacía más de tres años.
Del análisis de los hechos que se desprenden del acta de denuncia, de la ampliación de la denuncia, de las actas de entrevistas y de cada uno de los elementos de autos, se observa que los hechos que dan origen a la denuncia versan sobre acuerdos voluntarios entre los ciudadanos LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228.117 y JUAN CARLOS II LOPEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-16.445.774, no se logra determinar si entre ellos medió un acuerdo verbal o escrito sobre una sociedad, tampoco si se trata de una alianza estratégica de inversión, sin que la misma implique asociación entre las partes para realizar unos negocios en territorio de Estado Unidos, por otro lado se desprende de los dichos y declaraciones de las partes y que están contenidos en las diligencias practicadas por el Ministerio Publico, que el objeto de cada acuerdo se materializó, a saber: Primer acuerdo: compra de vehículos en Estados Unidos con una inversión de quince mil (15.000) dólares americanos para obtener una ganancia de tres mil (3.000) dólares americanos y la misma se obtuvo; Segundo Acuerdo: Comprar por conducto de un intermediario desde Estados Unidos unas maquinas minadoras de criptomonedas en la República China, negociación que explícitamente llevaba una serie de condiciones que estaban en pleno conocimiento de los intervinientes, tales como, lapso de entrega de las maquinas por parte del proveedor de la maquinas minadoras, el monto de los gastos necesarios para la instalación y soporte técnico de las maquinas en una granja de minería digital ubicada en territorio del estado de La Florida en los Estados Unidos de Norte América, así como el período que tardarían dichas maquinas en minar o producir un Bitcoin, en relación a este último punto, también se desprende del contenido de las actas así como del contenido del vaciado de la conversación por medio de la aplicación Whatsapp de las desavenencias surgidas entre el denunciante y el denunciado y las exigencias de información y de rendición de cuentas de uno hacia el otro, así como de las complicaciones y retardos surgidos en relación a las ganancias esperadas de esa inversión, lo que motivó al denunciante según se desprenae de las comunicaciones sacadas del vaciado hecho a la aplicación whatsapp que ei denunciante comunicara no querer seguir en ese negocio y exigir la devolución de su inversión, en respuesta a esa posición el denunciado propone hacerle entrega de las maquinas minadoras al denunciante por no tener el interés en las mismas.
Es concordante y concurrente en la denuncia y en la ampliación de la denuncia hecha por el ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRIGUEZ , en la entrevista al denunciado ciudadano JUAN CARLOS II LOPEZ RODRIGUEZ, que entre las partes se acordaron y se desarrollaron una serie de negociaciones, en territorio de los Estados Unidos de Norteamérica, es decir, todas ellas fuera del territorio nacional, se puede evidenciar que el denunciante siempre estuvo en conocimiento y de acuerdo con los términos y condiciones de la operación minadora y que entre las partes se originaron una seria de desacuerdos y de incumplimiento en las tareas pactadas, como el flujo de información y la responsabilidad de pagar la instalación y el mantenimiento o soporte técnico en la granja minadora, de allí que se planteara la disolución o ruptura del acuerdo sobre la compra, explotación y uso de las maquinas habían pactado las partes.
Esos hechos, unidos a la declaración del testigo suscrita por ante la Sede de la Fiscalía Décima del Segundo Circuito del estado Portuguesa del Ministerio Público, por el ciudadano: PAOLO NICOLAS FIORE CASTILLO, quien asegura y da detalles de que los hechos y las operaciones fueron de índole y naturaleza mercantil, que él también formó parte de la compra de unas maquinas que integraban el lote donde se compraron las maquinas del denunciante y el denunciado y que durante esa operación el valor de mercado de la criptomoneda Bitcoin y de las maquinas habían variado lo que podía suponer una perdida, y que el negocio era de riesgo y que esa pérdida se podía compensar al haber una variación positiva de la moneda, por lo que su testimonio como tercero confirma que sí era una operación mercantil, que todas las transacciones se realizaron fuera de las fronteras venezolanas y por tanto no se aprecia engaño o ardid subyacente, que el acuerdo de comprar e instalar las maquinas minadoras se cumplió con las variaciones y retrasos surgidos con posterioridad a lo inicialmente pactado sin que dichas variaciones puedan ser imputadas a ninguna de las partes no pudiendo ser consideradas como un artificio o engaño, ya que lo acordado se cumplió pero sin las ganancias esperadas.
Establece nuestra Doctrina lo siguiente: el destacado Procesalista cubano-venezolano Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, enseña: “El sobreseimiento, también conocido como preclusión o dismiss, procede cuando de la investigación resulte que el hecho que motivó la apertura de la averiguación es inexistente, no puede ser suficientemente acreditado o resulte no ser constitutivo de delito"
Se presenta el sobreseimiento como un remedio procesal, como un instrumento capaz de economizar los gastos excesivos dentro del proceso, terminando total o parcialmente el mismo, con carácter definitivo.
EL HECHO IMPUTADO NO ES TIPICO O CONCURRE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN, INCULPABILIDAD O DE NO PUNIBILIDAD: Comenta la profesora Magali Vásquez González: “Esta causal permite al fiscal introducirse en la teoría del hecho punible y analizar la tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad del comportamiento del imputado...” Permite inferir la presente causal, que el Fiscal debe manejar los aspectos relacionados a la Teoría General del Delito. (Ejemplo 1 Atipicidad: A César en un procedimiento policial, se le incauta un envoltorio de material sintético, contentivo en su interior de un polvo color blanco, presunta cocaína, luego de ser realizada la experticia química de certeza, se logra determinar, que dicha sustancia no era estupefaciente ni psicotrópica, sino que resultó ser Bicarbonato de Sodio, por esta razón, lo apegado a derecho es solicitar el sobreseimiento del imputado, por cuanto su conducta no esta tipificada en la Ley Penal Sustantiva como delito; esta situación es la que ocurre en la presente causa.
Todo lo anterior lleva a quien aquí decide al convencimiento de qué los hechos aquí planteados se subsumen y encuadran de manera en un incumplimiento contractual y no en una estafa; y para poder determinar que se está frente a una estafa se deberían tener fundados elementos de convicción que muestren la intención de engañar por parte del denunciado, a tal efecto se cita: “La línea divisoria entre la estafa y el incumplimiento contractual se da en el momento de la aparición de la voluntad de incumplir la prestación convenida; si el ánimo de incumplir existía Ab initio habrá estafa; si surge con posterioridad no, para que exista estafa el engaño debe estar implícito acompañado de, un siquiera, engaño explícito” [Vives Antón, Tomas; González Cussac, J.L. Derecho Penal - Parte Especial, 3ra. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 440-441], Lo que evidentemente en el caso de marras fue lo que sucedió por lo que no se encuentran presentes los elementos de la estafa ni sus verbos rectores son identificados en este asunto, ni son aplicables los preceptos jurídicos tipificados en el Capítulo III del Código Pena! venezolano referente a la estafa y otros fraudes.
Aunado a la Sentencia 0743 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 9 de diciembre de 2021, exp. 19-0633
"De los documentos anteriormente transcritos y que fueron cuidadosamente verificados por esta Sala, se desprenden una serie de documentos públicos entre ellos, contratos de opciones de compra venta, pactos compromisorios bilaterales de compra venta, transacciones, finiquitos, acuerdos reparatorios, compra ventas definitivas, debidamente registrados y notariados, según el caso, a través de los cuales los imputados y las supuestas victimas celebraron desde hace más de 10 años una serie de negocios jurídicos, cuya naturaleza es de estricto carácter civil, en los que si hubiese surgido alguna discrepancia entre las partes en tomo a la existencia, interpretación y cumplimiento de las obligaciones derivadas de los mismos, éstas debieron ser dilucidadas en la jurisdicción civil y no a través de la jurisdicción penal...".
El sobreseimiento dependerá de los resultados emanados de la investigación, siempre y cuando arrojen irremediablemente a una de las causales contenidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, Observa quien aquí decide, que la solicitud Fiscal de sobreseimiento es ajustada a derecho por cuanto ei desarrollo de la investigación dirigida por la Vindicta Pública no arrojó, ni fueron traídos a proceso por la victima elementos que acreditaran la estafa, lo que indefectiblemente lleva a concluir que los hechos no revisten carácter penal, y El hecho imputado no es típico, lo que hace procedente decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con el artículo 300 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Se dicta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA al ciudadano JUAN CARLOS II LÓPEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 16.445.774; residenciado en el Conjunto Residencial Agua Clara A, casa N° 38, sector Lomas de Alto Barinas, Barinas del Estado Barinas, por la presunta comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-13.228.117”.

Ahora bien, del iter procesal arriba efectuado, se evidencia, que la Jueza de Control (Municipal) Nº 1, Extensión Acarigua, Abogada EDIMAR MONTIEL MONTILLA, luego de recibir el asunto sub examine, procedió a notificar a las partes tanto de la decisión dictada en fecha 7/2/2023 por la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, como del auto de abocamiento dictado en fecha 28/2/2023.
Posteriormente, riela abocamiento de la Jueza Suplente Abogada MÓNICA YÁNEZ, quien omite notificar a las partes del referido auto de abocamiento, para finalmente y sin que mediase ningún tipo de notificación a las partes, y en especial a la víctima de la solicitud de sobreseimiento solicitada por la representación fiscal, procedió a declarar CON LUGAR el sobreseimiento de la causa, conforme al artículo 300 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, esta Alzada en estricto cumplimiento a la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone: “…todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales…” (Vid. Sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005), y en cumplimiento del debido proceso y del derecho a la defensa, conforme lo señala la Sala de Casación Penal: "…El equilibrio necesario entre las partes que intervienen en el proceso, exige de manera rigurosa el pleno ejercicio del derecho a la defensa mediante la oportunidad dialéctica de alegar para que haya un régimen de igualdad con la parte contraria y lo opuesto. En síntesis, la indefensión en sentido constitucional se origina, por consiguiente, cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento jurídico dispone a su alcance para la defensa de sus derechos, con el consecuente perjuicio al producirse un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa…" (Vid. Sentencia N° 607 del 20 de octubre de 2005), hace las siguientes consideraciones:
En el caso bajo estudio, se determina que en el momento preciso en que dentro de una investigación, proceso o en su etapa final, los derechos de alguna de las partes se vean desfavorecidos por omisiones, errores procedimentales o una decisión, con el posterior estudio de la autoridad y hecho el control de legalidad, el derecho al debido proceso se transforma en una herramienta que tiene una función inicial la restructuración y reparación del proceso o la decisión judicial, por lo que esta Alzada garantizando el correcto desarrollo y aplicación de la Ley sustancial y la Ley procesal, debe anular todas aquellas actuaciones que los vulneren.
Y partiendo de lo anterior, es que en el caso de marras, debe aplicarse la decisión que con carácter VINCULANTE dictó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien mediante sentencia N° 902 de fecha 14 de diciembre de 2018, al establecer el derecho de la víctima de presentar acusación particular propia, dejó sentado con respecto al sobreseimiento lo siguiente:

“…En el supuesto que el Ministerio Público solicite el sobreseimiento de la causa, la víctima (previamente notificada) podrá presentar –si a bien lo tiene- su acusación particular propia, en cuyo caso, el Juez o Jueza en Funciones de Control para decidir convocará a las partes para la audiencia preliminar, prevista en los artículos 309 y 365 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Como puede apreciarse del fallo vinculante, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.428 Extraordinario de fecha 1º de febrero de 2019, presentado el acto conclusivo de sobreseimiento, el Tribunal de conocimiento debe proceder a notificar a la víctima para que presente “…-si a bien lo tiene- su acusación particular propia…”, caso en el cual fijará y convocará a las partes para la realización de la audiencia preliminar, y que en el caso específico de los Tribunales Itinerantes, implica declinar el conocimiento del asunto al Juez o Jueza de Control para que convoque la referida audiencia.
Este criterio fue aplicado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 130 de fecha 15/10/2021, donde se señaló:

“…omissis…
Tomando en cuenta lo ut supra, considera la Sala importante referir que la decisión dictada, relativa al decreto de sobreseimiento, debe estar debidamente motivada a los fines de garantizarle al imputado o imputada, defensa, Ministerio Público y víctima, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo que no dio cumplimiento el tribunal de instancia, lo que origina la nulidad de la decisión dictada el 1º de febrero de 2020, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 174 y 175, en concordancia con el 157, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece.
Aunado a lo anterior, y en torno a lo planteado, observa la Sala, que fue presentado un acto conclusivo de sobreseimiento, sin que previamente se realizara la notificación de la víctima con el objeto de que pudiera ejercer su derecho de presentar acusación particular propia; si la víctima presenta acusación deberá el Tribunal Itinerante pasar el conocimiento del asunto a un tribunal de Control ordinario, para que éste fije y convoque la audiencia preliminar y allí sean resueltas las solicitudes, defensas, excepciones y argumentos de las partes, tal como lo establece el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; en caso contrario, es decir, si la víctima no presenta acusación particular propia, el tribunal resolverá motivadamente la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada)

De modo pues, visto que en el presente caso, la Jueza de Control no notificó a la víctima, y declaró el sobreseimiento sin permitir la oportunidad para presentar acusación particular propia, vulnerando los derechos de la víctima al acceso a la justicia, al derecho de la defensa y debido proceso, y a la obtención de la justicia, establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el principio de confianza legítima al desacatar la sentencia vinculante N° 902/2018 citada, generando la nulidad absoluta de los actos esenciales no realizados por el Juez A quo antes de dictar la decisión de sobreseimiento, es por lo que lo ajustado a derecho es retrotraer la causa al estado en que otro Juez o Jueza de Control se pronuncie al respecto.
Además, se observa con preocupación, que ya en fecha 07 de febrero de 2023, la Corte de Apelaciones mediante decisión N° 8, en el expediente N° 8509-22, cursante del folio 62 al 68 del Anexo A, había hecho expresa mención de la obligación que recae en el Juez de Control, de cumplir de manera estricta los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo oportuno traer a colación sentencia (vinculante) N° 594 de fecha 05/11/2021, dictada por la referida Sala, donde expresamente se indicó: “Sentencia de la Sala Constitucional que fija criterio vinculante respecto al alcance de la declaratoria de error judicial inexcusable por desconocer las decisiones de este órgano jurisdiccional”, resaltando que la nulidad que acarrea el desconocimiento de las sentencias vinculantes de nuestro máximo tribunal, y por ende la reposición que ello acarrea, no sólo afecta el orden público y perjudica a las partes del proceso, sino que también atenta contra el sistema de justicia (principio de seguridad jurídica y el derecho a una tutela judicial efectiva).

Con respecto a este tópico, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 301, de fecha 8 de octubre de 2014, dejó textualmente establecido que:

“...ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal de la República que la reposición no puede tener por objeto subsanar el desacierto de las partes, sino corregir vicios procesales que afecten el orden público o que perjudiquen los intereses de las partes y siempre que este vicio o error y daño consiguiente no haya sido subsanado o no pueda subsanarse de otra manera; la reposición debe tener por objeto la realización de actos procesalmente necesarios, o cuanto menos útiles, y que nunca cause una demora y perjuicio al desarrollo del proceso; asimismo debe perseguir en todo caso un fin que responda al interés específico de la administración de justicia dentro del proceso, poniendo a cubierto el valor de los fundamentos que atienden al orden público y evitando o reparando la carga o gravamen que una falta de procedimiento pueda ocasionar o haya ocasionado en el derecho y en el interés de las partes. De la norma que antecede, se desprende que la reposición no se declarará si el acto que se pretende anular ha alcanzado el fin para el cual está destinado; que con ella, se persigue la corrección de vicios procesales, y que no puede estar dirigida a corregir errores de las partes intervinientes…”

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia también se ha referido a las reposiciones inútiles, y en la sentencia N° 985 de fecha 17/06/2008, estableció lo siguiente: “…Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales…”; por lo tanto con la reposición de la presente causa, se pretende retomar el orden procesal conculcado a la víctima, al no haber sido notificada previo a la declaratoria con lugar del sobreseimiento fiscal, sin permitirle la oportunidad para presentar acusación particular propia.

De allí, que con base en las consideraciones que preceden, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; y en consecuencia, se ANULA la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 1, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº CM1-P-2023-000078, RETROTRAYÉNDOSE la causa al estado en que otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que dictó el fallo aquí anulado, dicte la decisión motivada que estime procedente, en razón de lo dispuesto en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de febrero de 2024, por el Abogado RONNY CIBELLI, en su condición de apoderado judicial del ciudadano LEONARDO SCHWAB RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.228.117; SEGUNDO: se ANULA la decisión dictada en fecha 25 de enero de 2024, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 1, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº CM1-P-2023-000078, en la que se dictó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano JUAN CARLOS II LÓPEZ RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.445.774, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, conforme al artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se RETROTRAE la causa al estado en que otro Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que dictó el fallo aquí anulado, dicte la decisión motivada que estime procedente, en razón de lo dispuesto en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Déjese copia, diarícese, regístrese, publíquese y notifíquese a las partes, una vez consten en el expediente todas las resultas, remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de procedencia.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DOS (2) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL VEINTICUATRO (2024). Años 214° de la Independencia y 165° de la Federación.-

La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

Abg. HILDA ROSA RODRÍGUEZ ORTEGA
La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LISBETH KARINA DÍAZ UZCÁTEGUI Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA
(PONENTE)
El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
EXP. N° 8700-24.
LKDU.-