REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. EXPEDIENTE: 2.024-105.- DEMANDANTE: AQUILES EDUARDO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad 13.880.263. APODERADO JUDICIAL: PEDRO ANTONIO MORLES COLMENARES, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 136.185. DEMANDADOS: RICHARD JOSÉ CASTILLO DIAZ, ALBERTO SEIJAS GONZÁLEZ, ELIMAR MERCEDES VALERO MENDEZ y JOSÉ RAMON CASTILLO MUÑOZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 18.923.172, 13.921.516, 15.731.449 y 7.985.866, respectivamente. MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA. SENTENCIA: DEFINITIVA (MEDIDA CAUTELAR) MATERIA: MERCANTIL. Surge la presente incidencia cautelar, con ocasión a la solicitud contenida en el escrito libelar consignado en fecha 14 de octubre de 2024 por el abogado PEDRO ANTONIO MORLES COLMENARES, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FERNANDO AQUILES EDUARDO GONZÁLEZ, antes identificado, en el cual demandó la nulidad del acta de Asamblea Extraordinaria celebrada por los accionados el 19 de octubre de 2020 y registrada según Planilla Única Bancaria Nro. 41100161837, en el cual incorporó petición cautelar referida a la medida de secuestro sobre las acciones de la empresa Agroindustrias Procesadoras De Cañas El Simiente C.A., así como medida innominada de “que se le prohíba deliberar y votar en asuntos de la sociedad” a los ciudadanos RICHARD JOSÉ CASTILLO DIAZ, ALBERTO SEIJAS GONZÁLEZ, ELIMAR MERCEDES VALERO MENDEZ y JOSÉ RAMON CASTILLO MUÑOZ, todo lo cual se hizo bajo los siguientes términos: Que su representado es accionista de la compañía Comercializadora El Simiente, C.A., la cual se encuentra inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, con cambio de denominación a la actual de Agroindustrias Procesadoras De Cañas El Simiente C.A., según Acta de Asamblea Extraordinaria inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Portuguesa el 19 de octubre de 2020, bajo el Nro. 17, Tomo 24-A, numero de expediente 411-28870. Que los accionistas demandados a sabiendas que es un hecho publico y notorio que su representado se encuentra fuera del territorio nacional desde el año 2019, en un acto malicioso y condenable deciden celebrar la Asamblea Extraordinaria aquí impugnada en la cual toman un conjunto de decisiones donde crean el escenario donde seria excluido su representado, la cual fue celebrada en ausencia y desconocimiento de su representado. Que en esa Asamblea se acuerda efectuar el cambio de denominación comercial a como se encuentra registrada actualmente “cambio de objeto y venta de acciones y lo que resulta aun mas grave es que se le atribuye participación a mi representado (…) quien a la fecha ya no se encontraba en el país ni tuvo conocimiento alguno de la celebración del acta in comento. Señalan que toma la palabra mi representado y propone “cambiar el objeto de la empresa y en el segundo punto y en el tercer punto que ofrece vender quince mil (15.000) acciones de las doscientas cincuenta mil (250.000) suscritas y pagadas por el, como acto posterior los ciudadanos JOSE RAMON CASTILLO MUÑOS y ELIMAR MERCEDES VALERO MENDEZ adquieren diez mil (10.000) y cinco mil (5.000) acciones respectivamente (…)”. Que posteriormente atribuyen una intervención al accionista Richard José Castillo quien supuestamente realiza una oferta de venta de 20.000 acciones “oferta que según relatan mi representado rechaza (MI REPRESENTADO JAMAS ESTUVO PRESENTE) violando además la preferencia ofertiva de ley (…)”. Que es evidente que el documento de adquisición de acciones se convierte en nulo de toda nulidad y sin efecto alguno, siendo que quienes adquieren las acciones continúan ejecutando el fraude pues ya con la condición de accionistas y las modificaciones efectuadas, ya que su representado detentaba el cargo de Presidente siendo que ellos no tienen la faculta ni el poder jurídico de tomar decisión alguna pues fue irrito el origen del acto que los incorporó y que “a posteriori comienzan a celebrar actas de asamblea extraordinarias para terminar de fraguar sus actos de mala fe y estructurar la compañía acorde con sus necesidades excluyendo a mi representado y lesionado sus derechos gravemente. En las Actas que se anexan se observa como REESTRUCTURAN LA JUNTA DIRECTIVA, dejando a mi representado completamente excluido de y su derecho de propiedad absolutamente agraviado”. Por tales motivos solicita la nulidad absoluta de los daños señalados. Por otra parte solicita que se acuerde como “medida cautelar para garantizar la eficacia del proceso y la correcta ejecución de una sentencia, viniendo esto incluso desde el texto constitucional (…) de conformidad al articulo 1.099 del Código de Comercio (…) medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las ACCIONES que según documento registrado pertenecieron a mi representado y de los BIENES propiedad de la compañía para los cual alegamos el FUMUS BONIS IURIS y el PERICULUM IN MORA a saber (…) considero que ambos extremos legales que se cumple dada la grave irregularidad de la actuación unilateral y dañosa en la que incurrieron los demandados. Solicitamos también como medida preventiva innominada que se le prohíba deliberar y votar en asuntos de la sociedad a los prenombrados RICHARD JOSE CASTILLO DIAZ, ALBERTO SEIJAS GONZÁLEZ, ELIMAR MERCEDES VALERO MENDEZ y JOSE RAMON CASTILLO MUÑOZ, pues su actuación se corresponde con un abandono expreso de sus derechos en la sociedad (…)”. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Siendo la oportunidad legal para decidir en torno a la petición cautelar formulada en la presente causa, esta instancia jurisdiccional considera menester comenzar señalando que el poder cautelar implica la potestad otorgada a los jueces por el legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia. En este sentido, para decretar o no la procedencia de la petición cautelar, corresponde no solo verificar los extremos que la ley exige, sino también, realizar un verdadero análisis de los hechos señalados por el interesado de la medida, en otras palabras, hay que determinar si la amenaza del daño que el solicitante de la medida afirma pudiera producirse, es posible en la realidad, tomando en consideración que esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones y pruebas) que el Juez debe tomar en cuenta para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. Al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Destacado de este Tribunal). De acuerdo a la norma señalada, toda providencia de naturaleza cautelar debe, necesaria y concurrentemente, estar revestida de los dos (2) presupuestos procesales de procedencia exigidos por el citado artículo 585, como lo son: el periculum in mora, que es el peligro por el retardo en la decisión que ha de resolver el asunto o que la ejecución de dicho fallo sea ilusoria, y el fumus boni iuris, o apariencia del buen derecho reclamado, por lo tanto, debe el peticionante de la cautelar, demostrar el cumplimiento de los mismos. En ese sentido se pronunció la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 20 de mayo de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso Sociedad Mercantil Transporte y Servicios Ultrasur, C.A., contra Pananco de Venezuela, S.A., donde señaló: “El formalizante plantea en su denuncia, aspectos ajenos al procedimiento cautelar, atinentes al fondo de la controversia, que ni el Juez de Instancia podía determinar en la incidencia de oposición a la medida de embargo (…) En efecto, el Juez que conoce de la incidencia cautelar tiene bajo su conocimiento el determinar si la medida preventiva requerida por el actor, cumple o no con los requisitos exigidos por los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora. Pero en esa fase cautelar, el Juez de instancia no puede descender a un análisis de mérito (…) no puede pronunciarse sobre aspectos de mérito, atinentes a la procedencia o improcedencia de la pretensión procesal o de la admisibilidad de la demanda...” (Énfasis agregado por el Tribunal). En concordancia con el criterio jurisprudencial antes transcrito, no puede el órgano jurisdiccional justificar el rechazo de la petición cautelar en su discrecionalidad, si no que el tal improcedencia debe declararse cuando no consten en autos los elementos probatorios que configuren los presupuestos de procedencia a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que, tal circunstancia conllevaría a una violación del derecho del solicitante a una tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que encontrándose comprobados los extremos a los cuales se refiere la referida disposición adjetiva, el Juez debe proceder a decretar la medida peticionada. En este contexto, con relación al periculum in mora, ha sido enfática la doctrina, cuando señala que ese requisito constituye la base de este presupuesto en las medidas cautelares, y no es el peligro de daño jurídico, sino que es específicamente "el peligro del daño marginal" que podrá derivarse del retardo de la providencia definitiva. Por otra parte, Ortiz (1997, p.44) define este requisito como la probabilidad potencial de la no consumación de una obligación; en sus palabras reseña: “Es la Probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencia le pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o que de una de la partes pueda causar un daño en los derecho de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”. En cuanto al fumus boni iuris, apariencia del buen derecho reclamado, la cual, para Calamandrei (1984, p.34) “es el cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva el sujeto del juicio de verdad plasmado, en la sentencia”. De igual modo para Ortiz (1984, p46) “la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta, como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es”. Por otra parte, Domínguez (2000) acredita la posición antes expuesta, al interpretar el extracto del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (1985) que refiere: “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; en sus propias palabras, la adopción de la medida cautelar solo es posible en cuando aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante. Ante la concepción de la doctrina sobre el Fumus bonis iuris, se infiere que, este constituye el segundo requisito para ser tomado en cuenta por el juez al momento de considerar la aplicación de una medida cautelar, siendo este principio o requisito el garante de la aplicación de un buen derecho, motivo por el cual, el mismo, tutela que todo denunciante presente prueba la cual motiva la pretensión fundada ante el juez, la actitud tomada por el juez, constituye la valoración intrínseca de la prueba presentada, la misma se desprende de su discrecionalidad sobre la apariencia de los intereses los cuales la parte solicita ser tutelados por el derecho. Bajo ese contexto, debe el Juez que pretenda decretar una medida cautelar verificar que la exigencia del llamado requisito del fumus bonis iuris esté fundamentado y acompañado de un medio de prueba que sustente ese derecho y la argumentación presentada por el peticionante de la cautelar, por cuanto los hechos alegados deben surgir objetivamente de los autos y no de la convicción subjetiva. Circunscribiéndonos al presente caso, se observa que la parte actora fundamenta su pretensión cautelar en que “ambos extremos legales se cumplen dada la grave irregularidad de la actuación unilateral y dañosa en la que incurrieron los demandados (…)”. Ahora bien, tal aseveración en criterio de quien decide resulta insuficiente para acreditar la existencia de los requisitos relativos al fumus bonis iuris, y al periculum in mora, puesto que tal y como se señaló supra, no solo se requiere que se cumpla con el alegato de la existencia de ambos elementos sino que además constituye un requisito sine qua nom el hecho de que se acompañen los medios probatorios que sustenten la existencia de ambos elementos, lo que en este caso no se evidencia que haya ocurrido, pues el apoderado judicial del demandante solamente se limitó a señalar que se cumplía con ambos extremos, sin desplegar argumentación alguna tendente a demostrar que en efecto en apariencia le asiste el derecho y la manera como la demora de la resolución del presente asunto le genera un peligro para la ejecución del fallo definitivo. Del mismo modo, se evidencia que el solicitante de las cautelares mantuvo una actitud pasiva a la hora de demostrar mediante las pruebas correspondientes, la existencia de dichos requisitos, puesto que aun cuando aduce que su representado se encontraba fuera del país para el momento en que se celebró la asamblea extraordinaria de accionistas objeto de nulidad, en modo alguno trajo elemento probatorio tendente a demostrar su respectiva afirmación, como seria por ejemplo su status o movimiento migratorio. En efecto, no encontró este decisor en dicha solicitud que el demandante invoque en qué se fundamenta el requisito del periculum in mora, y mucho menos se fundamente en medio probatorio alguno que sustente dicho requisito; en consecuencia, en criterio de quien juzga, no se ha dado cumplimiento con la exigencia sobre la existencia de los requisitos exigidos por el artículo 585 ejusdem, y ASÍ SE DECIDE.- Tal omisión trae sin lugar a dudas que su pretensión de medida cautelar sucumba, pues como antes se señaló ambos constituyen requisitos sine qua nom para el decreto de las cautelares, no pudiendo este decisor suplir una carga que corresponde exclusivamente a la peticionante de la medida. En tal virtud, dado que no se constata prima facie el cumplimiento de los requisitos antes señalados, necesarios para acordar la medida solicitada, debe forzosamente quien decide declarar su improcedencia. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara la IMPROCEDENCIA de las MEDIDAS CAUTELARES solicitadas en fecha 14 de octubre de 2024 por el abogado PEDRO ANTONIO MORLES COLMENARES, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano FERNANDO AQUILES EDUARDO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad 13.880.263, en el marco de la demanda de nulidad del acta de Asamblea Extraordinaria incoada contra los ciudadanos RICHARD JOSÉ CASTILLO DIAZ, ALBERTO SEIJAS GONZÁLEZ, ELIMAR MERCEDES VALERO MENDEZ y JOSÉ RAMON CASTILLO MUÑOZ. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de esta decisión.- Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Acarigua, a los 08 días del mes de noviembre del año dos mil veinticuatro- Años 214° de la Independencia y 165º de la Federación.- El Juez, José Gregorio Carrero Urbano.- La Secretaria, Génesis Veliz Garcés.- En la misma fecha se dictó y publicó la presente decisión siendo las 3:00 de la tarde. Conste. (Scria.). EXP N° 2.024-105 (cuaderno de medidas). JGC/GVG/katty.