TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº_77__
Causa penal N° 8941-25
Juez Ponente: Abogado EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA.
Recurrentes: Defensores Públicos, Abogados YANIS ARAUJO y ROSELYN MATA.
Imputadas: FRANCIS DISMAR MORENO PÉREZ, titular de la cédula de identidad V- 21.563.344 y DELIMAR CAROLINA MORENO DE GÓMEZ, titular de la cédula de identidad V- 18.732.755.
Representación Fiscal: Abogados YSMAIDIL DE JESÚS OLIVERO MUJICA, y JUAN MANUEL CORDERO PEÑA, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa respectivamente.
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 468 y 286 del Código Penal, respectivamente.
Víctima: Restaurante INDIA VERANA.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Municipal N° 2, del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de mayo de 2025, por los Abogados YANIS ARAUJO y ROSELYN MATA, en su condición de defensores públicos de las imputadas FRANCIS DISMAR MORENO PÉREZ, titular de la cédula de identidad V- 21.563.344 y DELIMAR CAROLINA MORENO DE GÓMEZ, titular de la cédula de identidad V- 18.732.755, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2024 y publicada en fecha 5 de mayo de 2025, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Municipal Nº 2, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la causa penal Nº CM2-P-2024-000612, a cargo del Juez Abogado ELÍAS JAVIER GARRIDO CEBALLOS, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió la acusación presentada por la representación fiscal por los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 468 y 286 del Código Penal, respectivamente, se admitieron los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público y se ordenó la apertura a juicio oral y público.
Por auto de fecha 13 de agosto de 2025, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LOS HECHOS OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN

Los hechos que sirvieron de fundamento, para la solicitud de imputación de las ciudadanas DELIMAR CAROLINA MORENO DE GÓMEZ y FRANCIS DISMAR MORENO PÉREZ, fueron los siguientes:

“El hecho que atribuye el Ministerio Público a las imputadas: DELIMAR CAROLINA MORENO DE GOMEZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.732.755 y FRANCIS DISMAR MORENO PEREZ, titular de la cedula de identidad N° V-21.563.344 es el siguiente: En fecha viernes 19 de Abril del año 2024, la ciudadana ANA YELITZA DE ABREU, ya antes identificada interpone denuncia por ante la sede del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas CICPC en contra de las ciudadanas FRANCIS DISMAR MORENO Y DELIMAR MORENO ya que las prenombradas ciudadanas eran trabajadoras de su entera confianza y tenían acceso al sistema de ventas y comandas a los fines de realizar las respectivas ventas y pedidos de los clientes que consumían en el Restaurante India Verana Propiedad de la víctima y su esposo, la razón por la que realiza la denuncia es porque la precitada víctima se pudo percatar que estas ciudadanas que tenían acceso al sistema y estaban evadiendo debido a su cargo de confianza el ingreso del dinero de dichas ventas y pedidos con anulaciones de facturas y cuentas del sistema ya que una vez eliminadas dichas cuentas los clientes pagaban en dinero en efectivo y este simplemente no registraba en los ingresos de la caja chica o sencillamente no eran conciliados o no eran acordes los ingresos con la mercancía vendida, fue motivo suficiente para que la precitada victima comenzara a sospechar de la apropiación indebida del dinero. Es importante señalar que para tales fines las denunciadas en este caso no contaban con el consentimiento de la dueña del restaurante, para que estas manejaran el dinero de tal forma que no fueran conciliado o simplemente fuera de alguna manera vulnerado tal confianza para que se apropiaran de manera ilícita, ante estas circunstancias la victima tomo medidas de control y supervisión más estrictas confirmando así su teoría de lo que inicialmente estaba sospechando, detectando irregularidades en los cobros y anomalías en el sistema de facturación entre otras cosas ya que constantemente veía que desde su negocio el restaurante india verana, era más la mercancía que se vendía y salía a los efectos de los consumidores que el dinero que ingresaba por dichas ventas, es en ese preciso momento que decide contactar a los técnicos y proveedores del sistema de ventas que es aplicado en él, todo ello con el propósito de que se hiciera una revisión exhaustiva y efectivamente observar desde el sistema si se estaban anulando las facturas y comandas o solo era una sospecha. Efectivamente tras contactar al programador del sistema este accede al mismo a través de sus técnicos y logran extraer de dicho sistema una relación detallada de todas aquellas comandas y facturas anuladas (dicha relación se consigna en el expediente) donde los consumidores terminaban de alguna manera pagando con dinero en efectivo a las administradoras que para el momento eran las hermanas FRANCIS DISMAR MORENO PEREZ Y DELIMAR CAROLINA MORENO DE GOMEZ. (únicas autorizadas para aceptar el cobro de los clientes) pero que no ingresaban en los registros financieros del restaurante india verana, motivo suficiente para que la víctima tomara las acciones legales pertinentes, tanto para que se acabara la relación laboral, como para que procediera ante los organismos competentes ya que según las cuentas y lo reflejado tanto en el sistema como en la relación detallada y manifestado por la víctima. Unas pérdidas que están estimadas en un monto aproximado de DIEZ MIL DOLARES AMERICANOS (10.000$).”

II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 5 de mayo de 2025, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Municipal N° 2 del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la decisión (folios 36 al 71 del cuaderno de apelación), en cuya parte dispositiva se lee lo siguiente:

“DISPOSITIVA
Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por la Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia por el Abogado IRINA TRUJILLO, quien aquí decide considera que se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control Municipal N° 2 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Admite la acusación presentada por la Representación Fiscal en contra delas ciudadano DELIMAR CAROLINA MORENO DE GOMEZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.732.755, Natural Acarigua, fecha de nacimiento 28/06/1988, de 36 años de edad, profesión u oficio Ama de casa, residenciado Desarrollo Camburito calle 9 casa numero 4 Araure estado Portuguesa, teléfono de ubicación: 0424-5389941 y la ciudadana FRANCIS DISMAR MORENO PEREZ, titular de la cedula de identidad N° V-21.563.344, Natural Acarigua, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 31 años de edad, de profesión u oficio ama de casa, residenciado Urbanización las palmas calle principal casa 24-42 Araure estado Portuguesa, teléfono de ubicación: 0412-0514718 por el delito de APROPIACION INDEBIDA previsto en el artículo 468 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio RESTAURANTE INDIA VERANA.
SEGUNDO: Se admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público detallados en el presente auto, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al proceso.
TERCERO: Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó a las Acusadas sobre las Formas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son la Suspensión Condicional del Proceso y el Acuerdo Reparatorio, los cuales no procede el presente caso y se le instruyó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, y cedida la palabra manifestaron NO QUERER ACOGERSE AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS, en atención a ello, este Tribunal:
Ordena la APERTURA AJUICIO ORAL Y PÚBLICO, alas ciudadanas DELIMAR CAROLINA MORENO DE GOMEZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.732.755, Natural Acarigua, fecha de nacimiento 28/06/1988, de 36 años de edad, profesión u oficio Ama de casa, residenciado Desarrollo Camburito calle 9 casa numero 4 Araure estado Portuguesa, teléfono de ubicación: 0424-5389941 y la ciudadana FRANCIS DISMAR MORENO PEREZ, titular de la cedula de identidad N° V-21.563.344, Natural Acarigua, fecha de nacimiento 11/05/1993, de 31 años de edad, de profesión u oficio ama de casa, residenciado Urbanización las palmas calle principal casa 24-42 Araure estado Portuguesa, teléfono de ubicación: 0412-0514718 por el delito de APROPIACION INDEBIDA previsto en el artículo 468 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio RESTAURANTE INDIA VERANA.”

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados YANIS ARAUJO y ROSELYN MATA, en su condición de defensores públicos de las imputadas FRANCIS DISMAR MORENO PÉREZ, titular de la cédula de identidad V- 21.563.344 y DELIMAR CAROLINA MORENO DE GÓMEZ, titular de la cédula de identidad V- 18.732.755, interpusieron recurso de apelación (folios 2 al 13 del presente cuaderno), en los siguientes términos:

“…omissis…
PUNTO PREVIO
NO RECURRE LA DEFENSA DE LA APERTURA A JUICIO
Entiende con suficiencia quienes suscriben, que tal y como lo ha reiterado y sostenido nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
"... La naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado...por lo tanto no es susceptible de apelación...”
Al mismo tiempo, es menester señalar que; “El tratadista Eric Lorenzo Pérez Sarmientos en su texto Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano, establece que la apelación de autos en el Código Orgánico Procesal Penal es un recurso ordinario, devolutivo y por lo general no suspensivo, destinado a someter al control de las Cortes de Apelaciones u órganos equivalentes las decisiones interlocutorias proferida por los Tribunales de sean de control, de Juicio o de Ejecución. El Artículo 439 de la norma adjetiva Penal, define las principales decisiones dictadas por los Jueces de Primera Instancia que pueden ser objeto de recurso de apelación”
CAPITULO I DE LOS HECHOS
Ciudadanos Magistrados, el día 02 de agosto de 2024 fue celebrada audiencia de imputación ante el Tribunal de Control Municipal N° 2 con competencia en Materia de Violencia de Género del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua estado Portuguesa, esto, por una solicitud que realizara la Fiscalía del Ministerio Público, con la finalidad de presentar ante ese tribunal a las encausadas en autos, las ciudadanas FRANCIS DISMAR MORENO PEREZ, y DELIMAR CAROLINA MORENO DE GOMEZ, la representación fiscal cuando ejerció su derecho de palabra manifestó lo siguiente:
Entre otras cosas:
"... se presenta a las precitadas ciudadanas por la comisión de los hechos punibles de Apropiación Indebida Calificada y Agavillamiento, tipificadas en los artículos 468 y 286, ambos contemplados en la norma sustantiva penal venezolana, solicitando también Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contraídas en el artículo 242, ordinal 3 de la Norma Adjetiva Penal venezolana”
El tribunal a quo decreta:
". .. Decreta la formalidad de la audiencia de imputación, acuerda el procedimiento especial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda las precalificaciones jurídicas de los hechos punibles de Apropiación Indebida Calificada y Agavillamiento, tipificadas en los artículos 468 y 286, ambos contemplados en la norma sustantiva penal venezolana, y se le impone a las imputadas una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 242 numeral 3 consistente en una presentación periódica cada 20 días...”
CAPITULO II
ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR
En principio se invoca el artículo. 309 concatenado con el artículo. 312 del Código Orgánico Procesal Penal; referente a la formalidad de la audiencia preliminar.
Ratificamos en todo y cada una de sus partes el escrito de excepciones y contestación de acusación fiscal, interpuesto por esta defensa técnica del cual se puede esgrimir, lo siguiente:
PRIMERO: Los hechos punibles relativos apropiación indebida calificada y el agavillamiento, de acuerdo al verbo rector escudriñado en la norma sustantiva penal N'vriíízotena, es evidente que ambos constituyen delitos de pleno resultado y que para que sean materializados, deben necesariamente estar sustanciados con diversos y contundentes indicios de pruebas que coadyuven a identificar de forma específica la conducta del perpetrador; por tanto, la respetada representación fiscal solo cuenta en el caso de marras con el dicho de la presunta víctima; quien no demostró aun en la fase depurativa del proceso, como lo es, en esencia la fase intermedia del proceso su CUALIDAD, así como tampoco sobre la cantidad de dinero alegada en la denuncia, este con ocasión a la presunta perdida de dinero por la cantidad de Diez Mil Dólares Americanos (10.000$) en el Restaurante INDIA VERANA desde el Mes de Diciembre del año 2023, hasta el mes de Abril del año 2024. fechas inclusive. no demostrando en el iter proceso, indicio de prueba de carácter documental que así lo acredite, por lo que no se evidencia la trasqresión legal de los supuestos procesales desarrollados en el artículo 468 de la norma sustantiva penal, seguidamente, aduce esta Defensa Pública que en ocasión a este hecho punible, en el desarrollo del proceso judicial de la causa penal primigenia, la victima sigue sin demostrar la DOCUMENTACIÓN necesaria que EVIDENCIE LA PÉRDIDA DE DINERO en cuestión, que presuntamente fue apropiada indebidamente por nuestras defendidas, solo la presunta víctima cuenta con el dicho de testigos de carácter referencial; quienes bajo ninguna circunstancia tienen certeza de los hechos acaecidos. Ahora y respecto al tipo penal relativo al Agavillamiento No quedó evidenciado que haya existido una asociación previa a la comisión del delito, es decir, el Agavillamiento, lo constituye una asociación permanente, lo que ha sostenido la doctrina reiteradamente, es que para que pueda constituirse la asociación o banda, es necesario cierto elemento de permanencia.Queriendo manifestar esta defensa que, no es posible demostrar la AUTORÍA de nuestras defendidas sobre el presunto hecho; y que estaríamos en presencia de LA DUDA RAZONABLE, por lo que opera en aras de garantizar el debido proceso, el principio fundamental de IN DUBIO PRO REO.
Para el presente caso y en lo atinente al flagelo del tipo penal de agavillamiento. No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la banda delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírseles a la organización criminal.
No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinados o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurado el grupo criminal. En tanto y en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de dos o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación).
En otras palabras, para que se configure el delito de Agavillamiento, se requiere la existencia permanente de una banda con objetivos delictivos; que los miembros de dicha banda se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo sea la comisión de hechos punibles poniendo en peligro la seguridad pública. Además, que para el Agavillamiento también deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.
Ahora bien, el legislador le concede al juez de control plena supervisión de la fase preparatoria y la fase intermedia, por lo tanto se deduce que los poderes del Ministerio Público no son ilimitados, por lo que al juez de control se le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales.
Como bien puede observar ciudadano Juez de la acusación fiscal no existe ninguna prueba determinante y convincente desde el punto de vista procesal que indique que se conforma este delito y que señale a nuestras defendidas como partícipes del mismo.
No logra la Representación Fiscal señalar un hecho especifico y este adecuarlo a la imputación realizada por los delitos descrito supra, no explica en que forma el hecho queda concatenado con los preceptos jurídicos tipificados en la norma sustantiva penal, de los cuales han sido aplicados por el Ministerio Publico, sin cumplir con el “Principio de Adecuación Típica”, es decir, un engranaje perfecto entre el hecho en la vida real ( conducta del imputado ) con el precepto jurídico aplicado y afirmar en qué forma estos hechos se encuadran dentro de la norma jurídica imputada y en que se basa para afirmar o sostener la imputación. No existe análisis alguno de hechos imputados y la adecuación al tipo delictivo imputado, no se logra un análisis jurídico de la adecuación de los hechos con el derecho, sólo se limita la Representación Fiscal, a transcribir textualmente los hechos en sus escrito acusatorio, sin indicar* ni razonar el porqué de dicha calificación jurídica, y es que para demostrar la existencia del tipo penal, se hace necesaria una perfecta adecuación entre la conducta desplegada por el agente v la norma penal (Negritas y Subrayado de la Defensa Pública).
SEGUNDO: Arguye esta defensa pública que, de ser cierta la denuncia esbozada por la presunta víctima, quien ha manifestado en el desarrollo de la audiencia de imputación que tuvo lugar en fecha 02 de Agosto del año 2024, declarando lo siguiente: “los hechos ocurrieron hace aproximadamente cinco (5) meses, donde se percató de la perdida de dinero de su restaurante por una cantidad de Diez Mil Dólares Americanos (10.000$) por parte de sus trabajadoras de Confianza (….)” esta declaración carece de acervo probatorio debido que si bien es cierto que, existe una experticia contable sobre los equipos de computación ( servidor principal que funcionan en red, con el servidor de comandas del restaurante, así como su respectivo cotejo de libros contables, no es menos cierto que la misma carece de licitud, por su obtención, lo que puede aducir esta defensa que estamos en presencia la teoría del fruto del árbol envenenado, también conocida como la doctrina de la exclusión.
Sobre este particular, se hace necesario, hacer estricta alusión al Compendio de Protocolos de Actuación para el Fortalecimiento de la Investigación Penal en Venezuela, preferentemente al I Protocolo Anexo al Manual Único de Cadena de Custodia, surgiendo interrogantes de importante significado para el resguardo y garantía del debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, derechos de contenido esencial que buscan en el iter proceso, la verdad procesal como elemento sustancial para alcanzar la justicia.
Ahora bien, referente a la experticia contable practicada, debió colectarse cumpliendo con los instrumentos que describe el mencionado protocolo; para el presente caso, debió contarse con una inspección técnica, que permita colectar el indicio, ó la evidencia asegurando su integridad y validez, donde se torna fundamental identificar v registrar los elementos del lugar donde ocurrió el presunto daño patrimonial y que puedan ser relevantes para la investigación, empleando técnicas como la fotografía general y particular o de fijación sobre el objeto, luego su debida colección y embalaje evitando su daño y contaminación, seguidamente su resguardo bajo cadena de custodia, siendo rigurosamente documentada, determinando fecha, hora, ubicación, descripción de la evidencia, personal presente y guíen con anuencia lo facilita, para coadyuvar con la investigación (Negritas y Subrayado de la Defensa Pública).
En el presente caso, lo anterior debió materializarse para evitar la contaminación de la evidencia, es de esta forma que la Defensa Pública consideró peticionar durante la investigación al Ministerio Público, como titular de la acción penal, practicar EXPERTICIA CONTABLE, sobre los equipos de computación (servidor principal que funcionan en red, con el servidor de comandas), ambos utilizados en la establecimiento comercial INDIA VERANA, específicamente restaurante COCI.CA, con domicilio comercial en la calle 3, con avenida 24 y 25 Araure-Centro del estado Portuguesa, y de estos que actúan como un mismo sistema con la maquina fiscal y la impresora de nota de entregas y su respectivo cotejo con los libros contables que tenga a bien llevar la referida entidad comercial, partir de las fechas (mes de noviembre del año 2023, hasta el mes de abril del año 2024), diligencia investigativa de gran importancia para la investigación penal el peritaje contable, a los fines de demostrar el daño patrimonial causado a la víctima, el monto o cuantía del mismo, hallazgo de movimientos de caía irregular por parte del victimario, o lo que aportaría elementos necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de los objetos de investigación.
Al mismo tiempo y en el entendido, que nos encontramos con una prueba que no cuenta estrictamente la rigurosidad que prevé la legislación venezolana, puede también denotar esta Defensa Pública, lo siguiente:
Se hace una experticia, sin colectar debidamente el material a analizar.
Un reporte de "auditoria del sistema" emitido mediante el sistema de gestión integral administrativo ecological software C.A. desde diciembre 2023 hasta abril 2024. ¿Quién verificó esa emisión del reporte?, ¿cómo se colecto esa evidencia sobre la cual se hace la experticia contable?
Se debió colectar en presencia del funcionario investigador o criminalista de campo conjuntamente con el experto o técnico que instalo el sistema.
¿Tenían acceso al sistema automatizado? (quiénes más). ¿Era solo exclusivo de ellas el acceso?, en la experticia no deja clara la verificación.
¿Cómo el sistema administrativo da certeza de que se recibe dólares o bolívares, si lo manipula la cajera en el momento de ingresar la forma de pago?
¿Dónde está la conciliación hecha por la víctima, donde le faltaban la cantidad de dinero en cuestión, esbozada en su declaración ante funcionarios de investigación y operarios de justicias?, versionando cantidades distintas de dinero en cada etapa del proceso. Ello evidencia la no certeza del hecho punible.
Se debió solicitar al SENIAT la facturación declarada y el experto dejar constancia en su experticia y si coincide el "supuesto faltante" del dinero con la declaración de las ventas, o acaso pudiéramos estar en presencia de delitos previstos en la legislación penal, específicamente, en el Código Orgánico Tributario, delitos graves en contra del patrimonio del Estado venezolano, la finalidad del proceso no es otra que la búsqueda de la verdad, de la verdad de cualquiera de las partes.
¿Qué medio de prueba consta, en que la presunta víctima ANA YELITZA DE ABREU consigna el informe ella misma?, ¿existe acaso un acta de recepción? En la experticia realizada o lo consignado por la víctima, se prueba ¿Quién es el usuario de caja? O ¿a qué se refiere? En el punto 2.4 de la experticia denominado auditoria del sistema se evidencia que aparte de Delimar y Francis, existen otros usuarios como la propia Ana de Abreu, quien funge como presunta víctima, no indicando cuantas eliminaciones tenía ella en el sistema y sin tener certeza que era ella, la que tenía mayor número de eliminación en detrimento de su propio socio Oscar y simuló todo lo manifestado para encubrir su propio delito.
Corolario de lo descrito, es evidente que nos encontramos, con una "acusación formal" fundamentada en unas pruebas ilícitas, que vulnera gravemente el debido proceso durante la investigación, siendo una prueba manipulada desde el inicio. Este defecto es insubsanable y afecta la validez de todo el procedimiento.
En este caso, este vicio ha contaminado toda la fase intermedia y no basta con repetir la audiencia preliminar, sino que debe iniciarse correctamente, desde la fase de investigación para respetar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes que afrontan el proceso judicial.
TERCERO: En el expediente que conforma la causa penal primigenia, no se evidencian contratos laborales donde se les establezca de manera detallada las funciones determinadas para cada una de nuestras representadas, quienes laboraban bajo condiciones inadecuadas v antijurídicas, en virtud que todo acto desarrollado por una persona física o jurídica en el Estado venezolano, debe estar acreditado baio la norma Constitucional y el caso de la presunta víctima del caso de marras v en su condición de empleadora, debió cumplir estrictamente con lo previsto en la Lev Orgánica del Trabajo de los Trabadores y las Trabajadoras (LOTTn sobre este particular, se puede apreciar que se trata de una relación laboral entre nuestras representadas y la presunta víctima, sin relación contractual, trasgrediendo la victima de autos con las garantías propugnadas por el Estado venezolano, por esta razón, nos encontramos en presencia de una carente CUALIDAD JURIDICA, DE UNA RELACIÓN LÓGICA, METÓDICA, JURÍDICA e INSUFICIENTE ENTRE LOS HECHOS. EL SUJETO ACTIVO Y CORRESPONDIENTEMENTE SU ADECUACIÓN JURIDICA, haciendo alusión esta Defensa Pública del criterio jurisprudencial, enarbolado por el Tribunal Supremo de Justicia:
Sentencia N° 362 de fecha 04 de julio dei año 2024 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que refiere lo siguiente:
“De los actos de investigación germinan, los elementos de convicción constituidos por los objetos, personas hechos y circunstancias que relacionados proporcionan a las partes el instrumento procesal para alegar la existencia de una conexión necesaria para probar una determinada afirmación y así acreditar o exculpar la responsabilidad penal.
La acusación como acto conclusivo de la investigación sustentara su existencia siempre y cuando (...) el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público (...) al igual que los presupuestos en los se asientan las bases para fundarlas"
Sentencia N° 73 de fecha 06 de febrero del año 2024 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos que refiere lo siguiente:
“Las características esenciales de todo delito son la conducta, la antijuridicidad y la culpabilidad, requiriéndose también la determinación de la autoría (directa, coautoría o autoría mediata), y de la concurrencia o no de dispositivos amplificadores de la responsabilidad penal"
CAPITULO III
DE LA INADMSIBILIDAD DEL ESCRITO DE EXCEPCIONES Y DE CONTESTACIÓN A LA ACUSACIÓN FISCAL, interpuesto por la defensa pública y de la ADMISIBILIDAD TOTAL DEL ESCRITO ACUSATORIO, este último carente de acervo probatorio, causando un GRAVAMEN IRREPARABLE a nuestras representadas Con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar sobre la causa llevada en contra de muestras defendidas Apropiación Indebida Calificada y Agavillamiento, tipificadas en los artículos 468 y 286, ambos contemplados en la norma sustantiva penal venezolana, y se le impone a las imputadas una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 242 numeral 3 consistente en una presentación periódica cada 20 días .La defensa pública alego, una vez observado el expediente que conforma la presente causa se pudo constatar que el Ministerio Público presentar su acto conclusivo y en el contenido de este, solo cuenta con:
- Denuncia Común; generada por la presunta víctima.
- Pruebas testimoniales de carácter referencial (testigos y presunta víctima) entrevista de los diez (10) testigos promovidos por la víctima pertenecientes al restaurante inmerso en el hecho en cuestión, ahora bien, evidencia está defensa incongruencia en las deposiciones testimoniales, siendo todos, testigos de carácter referencial, quienes no establecen de manera directa que mis defendidas hayan cometidos los delitos debatidos en este asunto penál, en el entendido que además, todos y cada uno de los testigos se encontraban laborando en la referida empresa y supeditados en una relación de subordinación frente a la víctima de la causa penal, donde ocho (8) de ellos, refieren solo que su jefe Oscar les indicó que debían rendir declaración de que Francis y Delimar se habían "robado" un dinero, pero todos desconocen detalles al respecto.
- De igual forma la fiscalía establece en relación de las comandas del sistema ECO LOGICAL SOFTWARE, que es un sistema privado, lo cual no reviste interés público, en virtud que se encuentra en total posesión, dominio y administración de la empresa, por lo cual no se debe considerar una prueba de certeza.
4.- Otro elemento que propone la fiscalía son las hojas de vida de las representadas las cuales no son un contrato de trabajo, ni se trata tampoco de un expediente laboral, no establecen las funciones directas así como los cargos a ocupar en la empresa contratante (restaurante), solo son currículo vitae, proporcionados por la víctima y no siendo colectados debidamente.
Ahora bien; una vez transcrito, los indicios de prueba que ha proferido el Ministerio Público para el caso de marras, BAJO NINGUNA CIRCUNSTANCIA SEÑALAN a nuestras representadas como AUTORAS INTELECTUALES O MATERIALES de los hechos punibles que se les ha imputado desde el momento de la celebración de la audiencia de imputación, esta defensa arguye que, de toda investigación desarrollada por la representación fiscal, se tienen hasta el momento, INDICIOS DE PRUEBA de carácter PROBABLES, por lo que hace meritorio una valoración crítica del hecho imputado, que determinen si son ciertos, parcialmente ciertos, o falsos y en qué medida les son atribuibles a mis representadas y si existe la posibilidad de oponerles hechos EXCULPATORIOS O ATENUANTES.
Denota esta defensa, que no se observa en el mencionado escrito acusatorio, PRUEBAS DE CERTEZA, que determinen con demasía la RESPONSABILIDAD PENAL de nuestras REPRESENTADAS, por lo que se evidencia un estado de INCERTIDUMBRE respecto a la existencia de los hechos punibles y en consecuencia la PARTICIPACIÓN O AUTORÍA de las mismas, aun cuando fueren inobjetable desde el punto de vista de su obtención o de su incorporación en el proceso; sin vacilación alguna nos encontramos en presencia de LA DUDA RAZONABLE, por lo que opera en tal sentido el principio de IN DUBIO PRO REO.
CAPITULO IV
DE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS POR LA DEFENSA
Procedemos en este acto también a Proponer Pruebas que podrían ser objeto de estipulación: así como aquellas que se producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia, necesidad, utilidad v licitud, siendo las siguientes testimoniales:
EMILIMAR ANDREINA BERROTERAN DORANTE de cédula de identidad número: V-27.546.188; con número telefónico: 0414-5079666 y dirección de ubicación: Urb. Bosque de Camoruco, micro 16, casa N° 36.
DAVID JAVIER OCHOA de cédula de identidad número: V- 19.178.982; con número telefónico: 0424-5099907 y dirección de ubicación: Villa Araure 1, sector Divino Niño, avenida principal.
ALI ANTONIO RODRIGUEZ ALVARADO de cédula de identidad número: V- 20.387.762; con número telefónico: 0424-5119656 y dirección de ubicación: Villa Araure 2, lote 1, manzana 3, casa N° 5.
WICMAN PEREZ, quien es contador y se proponer como testigo.
JOSE RUBEN JIMENEZ Se amerita ampliar la investigación con la declaración de los técnicos y proveedores del sistema, (dueño del sistema), con número telefónico: 0414- 523.29.89.
Considera oportuno llamar también a declarar ciudadano Oscar Rodríguez, quien funge como segunda presunta víctima y pues el a diferencia de la denunciante permanecía todo el día en el restaurante, ya que era el chef
De las documentales:
La defensa técnica proporciono la evidencia física del dispositivo electrónico, en el que se puede evidenciar la relación de mensajería de texto e imágenes a través de la plataforma de comunicación Whatsapp donde se puede visualizar a partir de las fechas mes de noviembre del año 2023 hasta el mes de abril del año 2024, dónde se puede evidenciar que toda actividad generada por nuestras representadas, desde funciones indeterminadas por carecer de un contrato de trabajo, eran plenamente autorizadas por la presunta víctima.
De igual forma fueron consignados de manera impresa los estados de cuentas de las entidades financieras Banesco y Banco Provincial proporcionados por nuestras defendidas dónde se puede visualizar el comportamiento financiero que han sostenido a través de los movimientos bancarios.
Sobre las experticias solicitadas por la Defensa Pública, se tiene:
EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO SOBRE DISPOSITIVO ELECTRONICO DE ALMACENAMIENTO OPTICO, Sistema de Circuito Cerrado de televisión (cámaras ip) perteneciente al establecimiento comercial INDIA VERANA, específicamente restaurante COCI.CA, con domicilio comercial en la calle 3, con avenida 24 y 25 Araure-Centro del estado Portuguesa, a propósito de esclarecer los hechos por la presunta comisión del hecho punible descrito supra, por tanto se hace valedera la verificación del contenido almacenado en los dispositivos, desde el mes de noviembre del año 2023, hasta el mes de abril del año 2024, a propósito de contrarrestar el verbatum de la denunciante, quien declaro ante el organismo receptor de denuncia, así como también en la audiencia de imputación que:,
“ nuestras representadas son responsables de sustraer dinero y algunos materiales de insumo del restaurante”
• EXPERTICIA CONTABLE sobre los equipos de computación (servidor principal que funcionan en red, con el servidor de comandas), ambos utilizados en la establecimiento comercial INDIA VERANA, específicamente restaurante COCI.CA, con domicilio comercial en la calle 3, con avenida 24 y 25 Araure-Centro del estado Portuguesa, y de estos que actúan como un mismo sistema con la maquina fiscal y la impresora de nota de entregas
y su respectivo cotejo con los libros contables que tenga a bien llevar la referida entidad comercial, partir de las fechas ( mes de noviembre del año 2023, hasta el mes de abril del año 2024), diligencia investigativa solicitada por la defensa técnica y gran importancia para la investigación penal el peritaje contable, a los fines de demostrar el daño patrimonial causado a la víctima, el monto o cuantía del mismo, hallazgo de movimientos de caía irregular por parte del victimario, o lo que aportaría elementos necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de los objetos de investigación.
CAPITULO V
DE LA SOLICITUD DEL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA en la celebración de la Audiencia Preliminar
No obstante y debido a la no consideración por el tribunal sobre lo peticionado, la defensa pública mantiene su tesis de presunción de inocencia, previsto en los artículos 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal; respectivamente; debido a la carencia de fundados elementos de convicción para estimar la participación de nuestras representadas sobre la comisión de los mencionados hechos punibles; y quienes adujeron, lo siguiente:
Ratifica en todo y cada una de sus partes el escrito de excepciones y contestación de acusación fiscal interpuesto por esta defensa pública en el lapso legal establecido por la norma, sobre este particular de la causa penal primigenia, esta defensa técnica hace mención del criterio jurisprudencial, enarbolado por el Tribunal Supremo de Justicia:
Del mismo modo se aduce la Sentencia N° 439 de fecha 02 de agosto del año 2022 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Tania D' Amelio Cardiet que refiere lo siguiente:
La Sala ha señalado reiteradamente que en la fase intermedia del proceso penal el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, es decir, si dicha petición fiscal vislumbra un pronóstico de condena respecto del imputado y en el caso de no evidenciarse tal pronóstico, el Juez de Control no dictará el auto de apertura a juicio, evitando asi lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Defensa que la decisión debería estar ajustada a derecho; sobre todo compendiada de constitucionalidad y que muy respetuosamente se motivó el presente escrito recursivo a los fines de que:
PRIMERO: Se Anule la decisión proferida por el Tribunal debido a la confusión y contradicción reflejada en la elaboración del escrito acusatorio, presentado por la representación fiscal, para dar fiel cumplimiento a la sentencia Nro. 85 de fecha 09/10/2020 emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Maikol Moreno.
SEGUNDO: Se valore la declaratoria con lugar del Sobreseimiento de la Causa, solicitada en el desarrollo de la audiencia preliminar por la Defensa, debido a la carencia de acervo probatorio y el ilusorio pronóstico de condena, tal y como se fundamentan en la Sentencia N° 439 de fecha 02 de agosto del año 2022 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Tania D Amelio Cardiet
TERCERO: Luego de tomarse en consideración los alegatos recurridos por la defensa, que la causa se reponga incluso a la fase preparatoria, debido a la prueba ilusoria y carente de legalidad, contenida en el escrito acusatorio.
PO-AC-PM-DP1 -2024 -2750
CUARTO: sea conocida por un juez distinto con competencia ante juzgados de primera instancia en funciones de control municipal estado portuguesa, extensión Acarigua.”

IV
DE LA NULIDAD DE OFICIO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte ha revisado las actuaciones de autos, advirtiendo la existencia de una situación procesal constitutiva de NULIDAD ABSOLUTA, que amerita la actuación oficiosa de la Corte de Apelaciones, en ejercicio de la función de tuición constitucional (artículo 334 constitucional), ha verificado la existencia de un vicio de orden público que vulnera las garantías inherentes al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, consagradas en los artículos 49 numeral 3 y 26 del texto fundamental; y, por ende, acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en contravención de la Constitución y la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos contenidos establecen:

“…Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios, y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”

En atención a los preceptos jurídicos señalados, la nulidad será declarada cuando:
a) Resulte comprometida la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, o la víctima, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal, establezca.
b) Implique la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el texto adjetivo penal vigente, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
Con base en lo anterior, ha observado esta Alzada, los vicios de falta en la motivación de la decisión, por lo que se procederá a la revisión exhaustiva de las actuaciones principales signadas con el N° CM2-P-2024-000612, en donde se observa lo siguiente:
En fecha 18 de octubre de 2024, la Fiscalía Primera del Ministerio Público, presentó escrito acusatorio en contra de las acusadas FRANCIS DISMAR MORENO PÉREZ y DELIMAR CAROLINA MORENO DE GÓMEZ, por los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 468 y 286 del Código Penal, respectivamente (folios 45 al 57 dela pieza N° 3).
En fecha 15 de noviembre de 2024, el Tribunal de Control Municipal N° 2, llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, en la que se acordó la apertura a Juicio Oral y Privado a las acusadas DELIMAR CAROLINA MORENO DE GÓMEZ y FRANCIS DISMAR MORENO PÉREZ, por la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, asimismo se mantuvo la medida cautelar sustitutiva de libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 181 al 186 de la pieza N° 3).
En fecha 5 de mayo de 2025, el Tribunal de Control Municipal Nº 2, extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la decisión contentiva de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar (folios 200 al 235 de la pieza N° 3 actuaciones principales). Así como el auto de apertura a juicio (folios 236 al 250 de la pieza N° 3).
Ahora bien, de la decisión dictada por el Juez de Control, mediante la cual admite la acusación fiscal, si bien como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado y pacífico, no es objeto de impugnación a través del recurso de apelación de auto, no puede esta Alzada obviar que la misma carece de toda motivación. A tal efecto, se lee del fallo impugnado:

“CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde precisar inicialmente el alcance y los efectos de fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado:
“En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación - los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo...’’.(subrayado nuestro) (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. Francisco Carrasqueño López.)
De los elementos se deja constancia que la imputación está debidamente acreditada con los elementos de convicción presentados por la representación fiscal y debe ir a juicio. ASI SE DECIDE”.

Se observa, que el Tribunal de Control luego de transcribir parcialmente la sentencia N° 1303 de fecha 20/6/2005, referida a la finalidad de la segunda etapa del proceso penal, la cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, que fungen como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, se limita a señalar que “…se deja constancia que la imputación está debidamente acreditada con los elementos de convicción presentados por la representación fiscal y debe ir a juicio”, observándose que el Juez de Control no ejerció en el acto de la audiencia preliminar, el control formal y material de la acusación fiscal, al no realizar ni el más mínimo análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron el escrito acusatorio. Además no indicó, si los elementos de convicción sobre los cuales se sustenta la acusación, se corresponde con cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente.
A tal efecto, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinado en la atipicidad de los mismos. De allí, que el juez de control debe apreciar, a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada.
De modo pues, en el presente asunto penal, el Juez de Control no analizó los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron el escrito acusatorio, omitiendo señalar de manera clara y precisa, las razones por las cuales admitió la acusación fiscal.
En cuanto al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, expresó lo siguiente:

“… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
(…)
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”

De tal manera que cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo.
El Juez de la recurrida en su decisión al referirse a la calificación jurídica, lo hizo de la siguiente manera:

“…omissis…
DE LA CALIFICACIÓN
La Fiscalía imputó los siguientes hechos:
En fecha viernes 19 de Abril del año 2024, la ciudadana ANA YELITZA DE ABREU, ya antes identificada interpone denuncia por ante la sede del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas CICPC en contra de las ciudadanas FRANCIS DISMAR MORENO Y DELIMAR MORENO ya que las prenombradas ciudadanas eran trabajadoras de su entera confianza y tenían acceso al sistema de ventas y comandas a los fines de realizar las respectivas ventas y pedidos de los clientes que consumían en el Restaurante India Verana Propiedad de la víctima y su esposo, la razón por la que realiza la denuncia es porque la precitada víctima se pudo percatar que estas ciudadanas que tenían acceso al sistema y estaban evadiendo debido a su cargo de confianza el ingreso del dinero de dichas ventas y pedidos con anulaciones de facturas y cuentas del sistema ya que una vez eliminadas dichas cuentas los clientes pagaban en dinero en efectivo y este simplemente no registraba en los ingresos de la caja chica o sencillamente no eran conciliados o no eran acordes los ingresos con la mercancía vendida, fue motivo suficiente para que la precitada victima comenzara a sospechar de la apropiación indebida del dinero. Es importante señalar que para tales fines las denunciadas en este caso no contaban con el consentimiento de la dueña del restaurante, para que estas manejaran el dinero de tal forma que no fueran conciliado o simplemente fuera de alguna manera vulnerado tal confianza para que se apropiaran de manera ilícita, ante estas circunstancias la victima tomo medidas de control y supervisión más estrictas confirmando así su teoría de lo que inicialmente estaba sospechando, detectando irregularidades en los cobros y anomalías en el sistema de facturación entre otras cosas ya que constantemente veía que desde su negocio el restaurante india verana, era más la mercancía que se vendía y salía a los efectos de los consumidores que el dinero que ingresaba por dichas ventas, es en ese preciso momento que decide contactar a los técnicos y proveedores del sistema de ventas que es aplicado en él, todo ello con el propósito de que se hiciera una revisión exhaustiva y efectivamente observar desde el sistema si se estaban anulando las facturas y comandas o solo era una sospecha. Efectivamente tras contactar al programador del sistema este accede al mismo a través de sus técnicos y logran extraer de dicho sistema una relación detallada de todas aquellas comandas y facturas anuladas (dicha relación se consigna en el expediente) donde los consumidores terminaban de alguna manera pagando con dinero en efectivo a las administradoras que para el momento eran las hermanas FRANCIS DISMAR MORENO PEREZ Y DELIMAR CAROLINA MORENO DE GOMEZ. (únicas autorizadas para aceptar el cobro de los clientes) pero que no ingresaban en los registros financieros del restaurante india verana, motivo suficiente para que la víctima tomara las acciones legales pertinentes, tanto para que se acabara la relación laboral, como para que procediera ante los organismos competentes ya que según las cuentas y lo reflejado tanto en el sistema como en la relación detallada y manifestado por la víctima. unas pérdidas que están estimadas en un monto aproximado de DIEZ MIL DOLARES AMERICANOS (10.000$). Es todo.
De allí qué los hechos denunciados por la victima señalando a las presuntas agresoras, se adecuan al delito APROPIACION INDEBIDA previsto en el artículo 468 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio RESTAURANTE INDIA VERANA. ASI SE DECIDE”

Esta Alzada observa que, el Juez de la recurrida luego de transcribir literalmente los hechos imputados, tal y como fueron plasmados por la representación fiscal en su escrito acusatorio (folios 45 al 57 de la pieza N°3), concluye indicando “De allí qué los hechos denunciados por la victima señalando a las presuntas agresoras, se adecuan al delito APROPIACION INDEBIDA previsto en el artículo 468 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio RESTAURANTE INDIA VERANA. ASI SE DECIDE”, sin que haya mediado en absoluto, un análisis propio de los elementos por los que haya considerado configuradas las correspondientes calificaciones.
Ante tal omisión del Juzgador de llevar a cabo el debido control formal y material de la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, resulta necesario recordar la importancia de la motivación de las decisiones dictadas por los Jueces y Juezas de los Tribunales de Primera Instancia, ya que no sólo es la exteriorización y justificación de la conclusión a la cual se arriba en determinado juicio, sino en la labor de mantener la coherencia, logicidad y conexión entre el supuesto de hecho contenido en las actas de investigación y la consecuencia jurídica resultante de la norma aplicable, en una correcta elaboración del silogismo judicial, sin violentar el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, oportuno es resaltar, que el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico y explícito del sentenciador, el cual debe abarcar todos los alegatos y planteamientos efectuados por las partes intervinientes, constituyendo la motivación materia que afecta el orden público, y por ende, parte de la labor revisora de esta Instancia Superior, por lo tanto, los órganos jurisdiccionales están en la obligación de pronunciar sus decisiones de manera motivada, conforme así lo establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal: “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente...” de lo contrario, el efecto de la nulidad del fallo, es la reposición de la causa al estado en que se celebre nuevamente el acto anulado, conforme lo dispone los artículos 175 y 180 eiusdem.
Todo juzgador al momento de motivar su sentencia, debe argumentar y fundamentar cada uno de los pronunciamientos efectuados, tomando como base las siguientes premisas metodológicas, a saber:
a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo.
b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquél, de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador.
c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo. Para lo cual cualquier asunto que origine una valoración, deberá ser tratado de una manera particular, para no incurrir en una falta de motivación por la omisión de su pronunciamiento.
d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas.
e) La motivación debe ser LÓGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. Por lo tanto y para cumplir con esta obligación, resulta necesario que la motivación sea:
e.1) Coherente, la motivación deberá elaborarse con una reunión armoniosa de razonamientos, sin violar los principios básicos y fundamentales del pensamiento lógico (es decir, los principios de identidad, razón suficiente, de no contradicción y de tercero excluido). En consecuencia, la motivación deberá ser congruente, no contradictoria e inequívoca.
e.2) Derivada, el razonamiento de la motivación debe estar integrado por inferencias razonables, deducidas de las pruebas. La motivación en el derecho debe tener conclusiones fácticas establecidas, que son las bases de las inferencias jurídicas, es decir, la motivación debe ser concordante, verdadera y suficiente.
Es por ello, que toda decisión debe ser el producto de un razonamiento fundamentado, lógico y coherente, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido, por lo que; en caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión, lo que produciría la falta de motivación de lo decidido por el Juez o Jueza de Juicio.
La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Tribunales de Instancia constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento ha determinado el Juez, acorde las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, para declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida en que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen en una conclusión seria, cierta y segura (Vid sentencia Nº 77 de fecha 3/3/2011 de la Sala de Casación Penal).
La Sala Constitucional en sentencia de fecha 1° de junio de 2012, Exp. 05-1090, reitera al respecto:

“…En este mismo sentido es importante el señalamiento de que, conforme al criterio que sostuvo este Máximo Tribunal, la tutela judicial eficaz comprende el derecho a la obtención de una sentencia motivada, razonable y congruente. Así lo dejó establecido el veredicto que pronunció la Sala Constitucional el 12 de agosto de 2002 (Caso Carlos Miguel Vaamonde Sojo) en los siguientes términos:
‘…Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).
Igualmente, esta Sala ha señalado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un << vicio>> que afecta el << orden público>> , ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, (Caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro)…’ (Destacado añadido)…”

En sintonía con lo anteriormente citado, esta Corte considera acertado traer a colación el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia Nº 72, Exp. Nº C07-0031 de fecha 13 de marzo de 2007, señaló:

“...Hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…”

Estima esta Corte de Apelaciones, que la omisión incurrida por el Juez de Control, además de haber violado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 constitucional. En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 434 de fecha 4 de diciembre de 2003, acorde con la anterior afirmación señaló:

“…Es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, este, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva…”

Con base en todo lo anterior, constata esta Alzada, que la decisión recurrida adolece del vicio de falta de motivación, en razón de las irregularidades detectadas que atentan contra los principios fundamentales establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso en protección al derecho a la defensa. En consecuencia, por encontrarse afectado el orden público, lo procedente es asumir de oficio la resolución del presente asunto penal, siguiendo los parámetros de lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 367 de fecha 06/12/2018, en la que se estableció lo siguiente:

“…En otro orden de ideas, en cuanto a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado … (…)…, si bien es cierto que algunas de sus principales funciones son conocer el fondo de los recursos de apelación interpuestos y de emitir una decisión de la cual se produzcan determinados efectos procesales, no es menos cierto que, como tribunal de segunda instancia, ha infringido el deber de garantizar a las partes, el control del proceso, por lo tanto, ha debido comprobar la existencia o inexistencia de vicios de orden público en las sentencias sujetas a su revisión, examinando si las mismas fueron dictadas conforme a Derecho, para así garantizar que el proceso se haya llevado de manera correcta, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…”

Resultando en consecuencia, inoficioso entrar a dar respuesta a los planteamientos recursivos realizados en el presente caso. Y así se decide.-
En consecuencia, se declara de OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2024 y publicada en fecha 5 de mayo de 2025, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control (Municipal) Nº 2, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la causa penal Nº CM2-P-2024-000612, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con los artículos 175 y 180 en relación al 157, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse falta en la motivación de la decisión; en consecuencia, se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez o Jueza de Control (Municipal) del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, distinto al que dictó la decisión que se anula, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara de OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2024 y publicada en fecha 5 de mayo de 2025, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Municipal Nº 2, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la causa penal Nº CM2-P-2024-000612, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con los artículos 175 y 180 en relación al 157, todos del Código Orgánico Procesal Penal al evidenciarse falta en la motivación de la decisión; y SEGUNDO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez o Jueza de Control (Municipal) de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, distinto al que dictó la sentencia que se anula, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, notifíquese, diarícese, regístrese y notifíquese a las partes, una vez consten en autos todas las resultas, remítase las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute el fallo dictado por esta Alzada.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTE (20) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL VEINTICINCO (2025). Años: 215° de la Independencia y 166° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Dra. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL JESÚS COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 8941-25
EJBS/.-