REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA


N° 04
CAUSA Nº 5608-13
RECURRENTE: Abogado EMMANUEL PÉREZ, Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito.
IMPUTADOS: ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados GIOVANNI COLMENAREZ y FREDER COLMENAREZ.
VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.
DELITO: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.


Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 10 de mayo de 2013, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado EMMANUEL PÉREZ, Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia de los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, por los delitos de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, AGAVILLAMIENTO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 300, 286 y 218 ordinal 3º del Código Penal, respectivamente, desestimando los delitos de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, imponiéndoles la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 13 de mayo de 2013, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 14 de mayo de 2013, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 07 de mayo de 2013, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, el Abogado APOLONIO CORDERO, en su condición de Fiscal Primero Encargado del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó a los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, quienes fueron aprehendidos en flagrancia, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

En fecha 10 de mayo de 2013, se llevó a cabo audiencia oral de presentación de imputado, por ante el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, mediante la cual se le decretó a los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, AGAVILLAMIENTO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 300, 286 y 218 ordinal 3º del Código Penal, respectivamente.


II
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”


Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante la cual se le impuso medidas cautelares sustitutivas a los ciudadano ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, por la presunta comisión de los delitos de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, AGAVILLAMIENTO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 300, 286 y 218 ordinal 3º del Código Penal, respectivamente.

Destaca esta Corte, que el recurso de apelación con efecto suspensivo fue ejercido únicamente en contra del imputado LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, tal y como se desprende de lo manifestado por el representante del Ministerio Público, más sin embargo, respecto al imputado ARGENIS JOSÉ PERDOMO, se aplicará el efecto extensivo en lo que le sea favorable conforme al artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente:

“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad,…”

Haciéndose evidente de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia.

Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, en fecha 10 de mayo de 2013, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le impuso medidas cautelares sustitutivas a los ciudadano ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, por la presunta comisión de los delitos de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, AGAVILLAMIENTO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 300, 286 y 218 ordinal 3º del Código Penal, respectivamente.

Frente a los ilícitos penales imputados por el Ministerio Público, se ha de advertir, que al existir concurso real de delitos, la pena privativa de libertad excede de doce años.

De modo pues, que una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se decide.-

III
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 10 de mayo de 2013, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, en la que le impuso medidas cautelares sustitutivas a los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, por la presunta comisión de los delitos de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, AGAVILLAMIENTO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 300, 286 y 218 ordinal 3º del Código Penal, respectivamente, en los siguientes términos:


“…omissis…

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

Esta Administradora de Justicia de Control, una vez analizadas y estudiadas las actas que conforman la presente causa, acordó decidir conforme a los siguientes términos:

Quedó claramente evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practicó la detención del imputado supra identificado, vista las siguientes actuaciones:

DE LOS HECHOS.

En ARAURE, en fecha 06 DE MAYO DEL AÑO 2.013 Siendo las 06:20 Hrs. De la tarde, compareció por ante el Despacho de la Coordinación De Inteligencia Y Estrategias Preventivas del Centro De Coordinación Policial N° 04 "Gral Juan Guillermo Iribarren". Con sede en la Ciudad de Araure Del Estado Portuguesa. El Funcionario Policial: Ofc/Agdo (PEP) Valderrama Rafael, titular de la cédula de identidad V-1 7.048.534. Adscrito a la Coordinación de Vigilancia y Patrullaje. Quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 113, 115, 116, 119, 127, 128, 191 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: Con esta misma fecha lunes 06/05/2.013. Siendo Aproximadamente las 05.20 Hrs. De la tarde, me encontraba en labores de patrullaje vehicular a bordo de la unidad P-024, acompañado de los funcionarios Ofc/Agdo (CPEP) Gómez Augusto, conductor de la unidad, junto a los auxiliares Ofc (CPEP) Jiménez José, Ofc (CPEP) Meléndez Yonathan y Ofc CPEP) Pérez Rafael, por las inmediaciones de la Avenida Trino Melean, específicamente Diagonal al Centro Comercial Buenaventura, del municipio Araure, cuando visualizamos a dos (02) ciudadanos, que se encontraban apostados en la esquina del centro comercial, observando para ambos lados y al observar la cercanía de la comisión policial, comenzaron a desplazarse a pie de manera muy rápida, hecho que nos llamo la atención, razón por la cual decidimos interceptarlos, para entrevistamos con ellos y conocer el motivos de su comportamiento, pero en el momento en que desendimos (sic) de la unidad, los ciudadanos se separan tratando de cruzar la calle, hecho que aumento nuestras sospechas, procediendo a darles alcance, pero al momento de interceptarlos los ciudadanos opusieron resistencia, tendiendo que utilizare el uso progresivo y gerencial (sic) de a fuerza física, para lograr neutralizarlos y así conducirlos hasta, donde se encontraban estacionada la unidad radio patrullera, donde comenzamos a dialogar con ellos, solicitándoles que se identificaran, donde estos manifestaron responder a los nombres de Perdomo Argenis y Sánchez Lenin, ambos residenciados en la ciudad de Caracas, inmediatamente les preguntamos cuál era su lugar de residencia en este estado, pero ellos informaron solo estar de paso, razón por la cual procedemos a verificar sus antecedentes a través del Sistema Sipol, donde nos comunicamos con la funcionaría Ofc/Agdo (CPEP) Montilla Marielbys, titular de la cédula J7-1 7.261.951, quien informo que, el ciudadano Perdomo Argenis José, presentaba una orden de captura por el Tribunal Cuadragésimo, de Juicio, a cargo del Abg. Alfa Miguel Carlos, según expediente N° 40C-14000367-10, de fecha 17/04/13, mientras que su acompañante no poseía registros policiales, procediendo a solicitarles que nos hicieran entrega de cualquier objeto o sustancia de interés criminal, que tuviesen en su poder, los cuales informaron no poseer nada ¡legal, razón se comisiona al funcionario Ofc/Agdo (CPEP) Valderrama Rafael, para que les realizara una inspección de persona, logrando incautarle al ciudadano Sánchez Lenin, en el bolsillo delantero del lado derecho, la cantidad mil ciento dos (1102) Dólares Estadounidenses, razón por la cual el ciudadano manifiesta haber recibido de un ciudadano desconocido como pago de un trabajo que le había realizado, pero no poseía alguna constancia de la adquisición de esa moneda extranjera, careciendo de la cantidad necesaria para considerarse una legitimación de capital u otro delito, decidimos colocarlos a la orden de la fiscalía por la resistencia a la autoridad y la verificación de ese dinero, que no es de circulación en el país, procediendo a imponer de los derechos a los ciudadanos aprehendidos, consagrados en el Artículos 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Org4o Procesal Penal, procediendo a trasladar a los ciudadanos aprendidos, hasta la sede del Centro de Coordinación Policial N°04, con 41 e en el municipio Araure, quienes parafines de este proceso quedaron identificados para fines 'este proceso PERDOMO ARGENIS JOSÉ, nacionalidad Venezolana, natural Caracas, nacido el 10/10/194 de 27, años de edad, estado civil: soltero, profesión u oficio: Indefinida, residenciado en la ciudad de Caracas edificio Ávila Plaza, calle ¡Santa Mar, Apartamento N° 05-B, titular de la cédula de identidad V-18. 996.299, quien le manifestó a la comisión policial ser hUo (sic) de la ciudadana María Perdomo (Madre Viva) residenciada en la misma dirección di hijo, quien fue rendido por encontrarse solicitado por el Tribunal Cuadragésimo De Juicio, según expediente N° 4OC-1400367-Í de fecha 17/04/13, a quien se le incauto un teléfono celular Marca: Blacberry, Modelo: 9790,Color: Negra ) Plateado, Código IMEI: 359202042718329, contentivo de una barrería Serial N° DCJJ08J3LOPJA 05975 y un Chip Movistar y el ciudadano: SÁNCHEZ SEQUERA LENIN VICENMAR, nacionalidad Venezolano, natural Trujillo, nacido el 19/08/1986, de 26 años de edad, estado civil: soltero, profesión u oficio Indefinida, residenciado en el Municipio Vargas sector vista al mar calle 13 entre Av. 02y 03, casa N° 16, titular de la cédula de identidad V-1 7.993.053, quien le manifestó a la comisión policial ser hijo de la ciudadana Lilia Sequera (Madre Viva) residenciada en la misma dirección de su hijo y del ciudadano Marcial Sánchez (Padre Vivo) residenciada en la misma dirección de su hijo, a quien se le incauto la cantidad de mil ciento dos (1102) dólares, descritos de la siguiente manera Once (11) billetes de cien (100) dólares, signados con los seriales (DA25439341A, DF21656907A, DF21656907A, DF21648945A, DH8697684A, DA25106018A, DA25106018A, DF20548944A, DC65611953A. DF2]656907A, DF31312343A) dos (02) billetes de un dólar signados con los seriales (L45285] 79Y, F46777335J), y junto a este dinero un teléfono celular Marca: Blacberry, Modelo: 9320, Color: Negro y Plateado, Código IMEI: 354760052608768, contentivo de una barrería Serial N° DC121 OOJSB1A 03856 y un Chip Movistar, todo esto dentro del bolsillo delantero del lado derecho del jean de color azul que vestía, de igual manera se le dio cumplimiento al Artículo 116 del Código Organizo Procesal Penal, notjflcándole (sic) del procediendo a notiflicarle (sic) vía telefónica a través del número de teléfono celular 04 12-155-68-22, propiedad del Oficial/Jefe (CPEP) Ramírez Boris, al ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Publico, a cargo del Abg Javier Uzcategui, donde le informamos, sobre la detención de los ciudadanos y las evidencias incautadas, quienes posteriormente serán traslados hasta la sede del Centro De Coordinación Policial N° 02, del municipio Páez, acto seguido se le notWco (sic) al Jefe de las Instalaciones de esta sede policial de los detalles de las diligencias policiales realizados…

Ahora Bien en el delito de estafa, este perjuicio consiste en lograr que la víctima haga una disposición patrimonial, a raíz de que el actor la ha hecho caer en error mediante ardid o engaño.

Conforme a lo anteriormente planteado, se puede señalar que la estafa consiste
en una disposición patrimonial perjudicial, producida por error, el cual ha sido
logrado mediante ardid o engaño del sujeto activo, tendiente a obtener un
beneficio indebido.

De tal manera que partiendo de ésta definición, podríamos decir que los ELEMENTOS de la estafa son:

1) El perjuicio patrimonial;
2) El ardid o engaño;
3) El error;

El perjuicio patrimonial para la víctima es un elemento fundamental de la estafa, porque ella es un delito contra la propiedad. Si no existe perjuicio, no existe estafa.

El perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, y además, debe existir realmente, es decir, debe ser efectivo, no siendo suficiente el daño potencial. Para que exista estafa, no es necesario que el autor o un tercero se beneficie con el perjuicio sufrido por la víctima.

Nuestra doctrina y jurisprudencia exigen que el autor de la estafa actúe con el
propósito de obtener "un beneficio indebido", pero no es necesario que ese
beneficio se produzca realmente. Es suficiente con que el autor obre con ese fin.
El ardid y el engaño son el punto central de la estafa, entendiéndose por estos
como que el Ardid es todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algún intento, o sea es el empleo de tretas, astucias o artimañas para simular un hecho falso o disimular uno verdadero y el engaño es la falta de verdad en lo que se dice, se piensa o se hace creer, o sea es dar a una mentira apariencia de verdad acompañándola de actos exteriores que levan a error.

La estafa es un delito doloso y exige, en todos los casos, que el autor haya
realizado la actividad fraudulenta con el FIN DE ENGAÑAR, es decir, con el
propósito de producir error en la víctima. Vale destacar que sin el error inducido tampoco podría existir la estafa. El ardid o engaño debe provocar el error de la víctima, entendiéndose por error el falso conocimiento; es decir, la víctima cree saber, pero sabe equivocadamente.

Así como los medios fraudulentos deben provocar el error, este a su vez, debe
provocar en la víctima la determinación de entregar la cosa al estafador. Nótese, que en la estafa la voluntad de la víctima esta viciada, desde el comienzo, por el error provocado mediante la actividad fraudulenta. Si el delincuente se aprovecha del error ya existente en la mente de la víctima, no basta para configurar la estafa. Con claridad expresa LEVENE "Si el engaño ya esta en la mente del defraudado, con anterioridad al hecho que se imputa al procesado, y este no lo saca de su error, no hay delito. La mayoría, si no a totalidad de los autores, sostiene este principio". En el caso que nos ocupa de una simple lectura del expediente, se puede deducir que en el presente caso no existió el elemento doloso, toda vez que no existió acción ni omisión de parte de los poseedores de la moneda extranjera falsa que conllevase a la consumación de tal delito por lo que esta juzgadora considera que no se encuadra la conducta de estos ciudadano en el delito de Estafa sino que se encuadra en el previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal y así se decide. A criterio de esta juzgadora considera que no existe el delito de estafa ya que la norma establece de manera especifica que se requiere sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error evidentemente en esta causa no se determino el momento precedente es decir a quien tenían como víctima de la presunta estafa que por acción policial no se consume para considerar la constitución para la perpetración del ilícito, es decir, el momento precedente aporta el Ministerio público como sustento de su petitorio un experticia de trascripción de mensajes de textos donde solo indica el numero donde fue emanado el mensaje de texto sin reflejar en dicha experticia quien o quienes eran los receptores de dicha oferta de moneda extranjera falsa según las experticias, lo cual a criterio de esta juzgadora se excluye el ámbito jurídica invocado por la representación fiscal, en consecuencia esta precalificación jurídica de estafa tentada se desestima.

Con relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y Financiamiento al Terrorismo tenemos que la misma Ley nos establece en su artículo 4, en su numeral 9 la definición que nos aporta el Legislador, que se requiere para entender que se está ante DELINCUENCIA ORGANIZADA de un requisito que no es otro que la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos por esta ley y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros... vale destacar que al establecer por cierto tiempo no es ocasional estamos hablando de "permanencia" o la temporaneidad cuando hace referencia a la expresión "cierto tiempo".

En cuanto a la delincuencia organizada la representación fiscal pretende presentar ante esta audiencia actuaciones que guardan relación con una causa 1C-105152013, pretendiendo encuadrar la conducta de estos ciudadanos relacionarlos directamente con los llevados por otra jurisdicción que sí bien cierto indica numero no es menos cierto que a carpido de la representación fiscal se van a relacionar ilícitos sin fundamentos serios que realmente incriminen a los justiciables y que lleguen y puedan desvirtuar la presunción de inocencia en el delito de delincuencia organizada vale destacar que dicha actuación ante descrita según el informe fiscal de manera verbal se encuentra en sede jurisdiccional ante un tribunal de control no indicado en la ciudad de Guanare, desestima esta juzgadora el delito de asociación para delinquir por cuanto considero que la aplicación del artículo o instrumento es menester y sumamente relevante para que determine de manera clara precisa y circunstancial la agrupación delictual constituida de hecho para la perpetración de ilícitos, no puede esta juzgadora de manera genérica y a priori considerar que por tratarse inicialmente el petitorio fiscal quien trajo una precalificación jurídica de estafa tentada no aporto a este tribunal los elementos para sustentar dicho tipo penal como lo es la asociación para delinquir, en consecuencia desestima dicho estos tipo penal y califica, la unión de estos dos ciudadanos en el delito de agavillen cuanto a la delincuencia organizada la representación fiscal presenta ante esta audiencia actuaciones que guardan relación con la causa 1C-105152013, pretendiendo encuadrar la conducta de estos ciudadanos en el delito de delincuencia organizada vale destacar que dicha actuación ante descrita según el informe fiscal de manera verbal se encuentra en sede jurisdiccional ante un tribunal de control no indicado en la ciudad de Guanare, desestima esta juzgadora el delito de asociación para delinquir por cuanto considero que la aplicación del artículo o instrumento es menester y sumamente relevante para que determine de manera clara precisa y circunstancial la agrupación delictual constituida de hecho para la perpetración de estos ilícitos, no puede esta juzgadora de manera genérica y a priori considerar que por tratarse inicialmente el petitorio fiscal quien trajo una precalificación jurídica de estafa tentada no aporto a este tribunal los elementos para sustentar dicho tipo penal como lo es la asociación para delinquir, en consecuencia desestima dicho tipo penal y califica, la unión de estos dos ciudadanos en el delito de agavillamiento. Considero pertinente profundizar ya que hoy día para la representación fiscal todo es Asociación para Delinquir y esta circunstancia de "permanencia", de igual forma la encontramos en el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, que del mismo modo se refiere a una asociación o conformación de un grupo para delinquir.

De manera pues, que considera quien aquí decide que yerra entonces nuevamente el Ministerio Publico en la calificación jurídica, al imputar este delito, pretendiendo ante la falta de pruebas y elementos de los tipos penales imputados, establecer que los acusados de auto conforman una asociación para delinquir, sin probar o siquiera establecer el elemento fundamental de este tipo penal consistente en la "permanencia".

De la misma manera establece el artículo 4 numeral 9no establece de tres o más personas de la citada ley, que para la procedencia de este delito se requiere la concurrencia de al menos tres o más personas, siendo en el caso que nos ocupa solo dos sujetos que no consta en actas la imputación de otras personas involucradas, que hicieran presumir a esta juzgadora la existencia de una banda delictiva. Ni existe acta de entrevista alguna ni diligencia de investigación que señale a los coimputados de formar parte de un grupo delictivo banda, cartel o asociación con fines delictivos ni mucho menos esta precisado el hecho de la asociación, es por ello que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a que de ninguna manera se le puede atribuir tal tipo penal a los imputados de auto acogiéndose si el delito de Resistencia a la Autoridad previsto en el artículo 218 de nuestra Norma sustantiva. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA.

Por las consideraciones tanto de hecho como de derecho EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY Se decreta la flagrancia y se acuerda proseguir el presente proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último Aparte ejusdem Desestima el delito precalificado por el Representante del Ministerio Publico como lo es el de ESTAFA TENTADA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código penal en concordancia con el artículo 80, subsumiendo la acción y conducta ilícita de estos sujetos imputados en la presente causa previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal del cual establece la Circulación De Moneda Falsa, y el Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y se acoge la resistencia a la Autoridad del artículo 218 del Código penal, en cuanto Argenis José Perdomo que se encuentra un Tribunal cuadragésimo de juicio del área Metropolitano, ordenándose una vez concluido el acto expedir copia certificada de la presente causa, para que sean remitidas a la brevedad posible al área metropolitana d la ciudad de Caracas una vez que se constituya la fianza, y en cuanto A la medida (sic) MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD que solicita puede ser satisfecha con la presentación de tres fiadores, de conformidad con el artículo 242 del numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal que tenga las condiciones que establecen en el artículo 244, tener capacidad económica no menor de tres sueldos mínimos y estar domiciliado en esta jurisdicción de Acarigua, Araure, estado Portuguesa y una vez cumplida la misma presentación cada 8 días ante la oficina de alguacilazgo de conformidad con el articulo 242 ordinal 3 del Código Orgánico procesal penal. Se ordena el reintegro a su lugar de realusión (sic). Se acuerda el procedimiento ordinario y se califica la flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que considera esta juzgadora que una vez oídos los alegatos de las partes; por sobre todo la solicitud que hace la representación del Ministerio Público donde pretende determinar en un delito de Estafa al Estado Venezolano sin laportar (sic) elementos de convicción; por una parte, y por la otra la solicitud de Medida Cautelar que hace la defensa; es impretermitible la consideración del contenido de la reciente sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 19/07/2004; con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Hazz; quien hace un detenido análisis sobre otras sentencias de esa instancia, sobre el Principio Constitucional del Orden Público, contenido en el artículo 19, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, advierte este juzgador, que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el artículo 9o del texto Adjetivo Penal, el cual señala:

"Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta".

Disposición ésta concatenada a lo establecido en el artículo 247 ejusdem, por lo cual, la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado; por sobre todo, en la estricta consideración de los dispositivos constitucionales de los artículos 44 y 49.1; todo ello en concordancia a la disposición 7.5 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). De manera que, siguiendo el criterio de la máxima jurisprudencial citada; el Juez debe atender respecto de la privación o restricción del derecho a la libertad una interpretación que "requiere, del órgano jurisdiccional que las decrete, la ponderación y prudencia"; (resaltado nuestro) dada la presunción de inocencia establecida en la Ley; todo lo cual resulta aplicable en el caso sub iudice; así mismo, las máximas de experiencia apuntan al hecho, de que al otorgarse un régimen de presentación a un imputado, origina la responsabilidad de éste de cumplir con su carga, so pena de una sanción mayor; es por lo que este juzgador considera que lo procedente y ajustado a derecho es decretar a favor del imputado en perjuicio del ORDEN PUBLICO; la Medida Cautelar Sustitutiva establecida en el articulo 242.3.8, del Código Orgánico Procesal Penal; la cual se imparte de la siguiente manera: Se DECRETA Medida Cautelar Sustitutiva de conformidad con el artículo 242.3.8; es decir, SE ORDENA LA PRESENTACIÓN DEL IMPUTADO, UNA VEZ CADA 08 DÍAS POR ANTE ESTE CIRCUITO PENAL Y LA PRESENTACIÓN DE DOS FIADORES DE SOLVENCIA MORAL Y CON INGRESOS Detrás Sueldos MÍNIMOS DE IGUAL MANERA, Y DE LA REVISIÓN REALIZADA AL SISTEMA JURIS 2000, no tienen solicitudes ni causas activas por ante este Circuito Judicial Penal Así se decide…”


IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Por su parte, el Abogado EMMANUEL PÉREZ, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

“Esta representación fiscal procede a ejercer el recurso de apelación a efecto suspensivo en los siguiente términos es evidente que el delito a imponer según esta representación del Ministerio público no está prescrita así como existe fundándoos elementos de convicción para que este Tribunal decrete la privación preventiva de libertad en virtud del ciudadano Lenin Sánchez, así como existen fundados elementos de convicción para establecer que estos ciudadanos son autores o participes o también podría llamarse integrantes de una banda delictiva según se parecía en experticia y en recaudos consignados ante este tribunal de actuaciones complementarias que están siendo llevadas por la ciudad de Guanare evidenciadse (sic) que en las pruebas de experticias de autenticidad y falsedad que le fueron realizadas a los dólares que fueron encontrado en ambas localidades coinciden los seriales de dichos dólares, así mismo , esta representación fiscal, determina que los ciudadanos en mención no tiene suficiente arraigo en la localidad debido a la dirección que expresaron a este Tribunal de control así mismo de las actuaciones complementarias específicamente del vaciado del celular se puede presumir la intención de actuar con premeditación, actuaciones que reposan en este tribunal, así mismo, se anexa la experticia de reconocimiento que se trae a este tribunal a los fines de ilustrar a quien hoy juzga por tales indicios que son traídos a este tribunal esta representación solicita la preevasión (sic) preventiva de libertad de Lenin Sánchez, es todo.”



V
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Por su parte, el Abogado GIOVANNI COLMENAREZ, en su condición de Defensor Privado de los imputados ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, en su derecho a contestar el recurso de apelación, alegó lo siguiente:

"Seguidamente la defensa expone: la defensa se opone porque la imputación jurídica ni se enmarca en los hechos investigados y este digno tribunal ejerciendo el control al proceso se ajusta al delito que más se asemeja a las investigaciones realizadas, de allí esta defensa técnica insiste en solicita la suspensión condicional del proceso específicamente sobre la figura del ciudadano Lenin Sánchez ya que el delito que acogió este digno tribunal ha así lo permite y como lo establece el artículo 358 de nuestro código procesal vigente esta figura pasa hacer un derecho del imputado al cual previas conversaciones él ha manifestado estar de acuerdo ha (sic) someterse al mismo, es bueno recordar que el espíritu del legislador a la creación de esta figura es la de resolver los delitos menores y darle celeridad a los distintos procesos aquí llevados una razón más para desestimar la apelación en efecto suspensivo alegada por la representación fiscal, es todo. Se ordena remitir la presente causa a la corte de Apelaciones del Estado Portuguesa con carácter de Urgencia. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y diarícese la presente decisión”

En este sentido, la Jueza de Control N° 04, Extensión Acarigua, oída la apelación interpuesta por la representación fiscal, mantuvo la privación de libertad de los imputados y remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones a los fines de que decida sobre la misma.

VI
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 10 de mayo de 2013 por el Abogado EMMANUEL PÉREZ, en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia de los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, por la presunta comisión de los delitos de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, AGAVILLAMIENTO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 300, 286 y 218 ordinal 3º del Código Penal, respectivamente, imponiéndoseles la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando los delitos de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, alegando lo siguiente:

1.-) Que “existen fundados elementos de convicción para establecer que estos ciudadanos son autores o partícipes o también podría llamarse integrantes de una banda delictiva” ello en razón de las actuaciones complementarias llevadas por la ciudad de Guanare.

2.-) Que el imputado “no tiene suficiente arraigo en la localidad debido a la dirección que expresaron”.

3.-) Que “de las actuaciones complementarias específicamente del vaciado del celular se puede presumir la intención de actuar con premeditación”, anexando la correspondiente experticia de reconocimiento.

Así las cosas, y visto que los alegatos formulados por el recurrente se circunscriben a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, esta Corte pasará a resolverlos de forma conjunta, iniciando con la transcripción del contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Al respecto, del texto de la recurrida, se desprende, que la Jueza de Control al decretarle la medida cautelar sustitutiva a los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, dio por acreditado el fumus boni iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a los elementos de convicción cursantes en el expediente, acogiendo la precalificación jurídica de los delitos de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, AGAVILLAMIENTO y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 300, 286 y 218 ordinal 3º del Código Penal, respectivamente, desestimando los delitos de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

En primer orden, pasará esta Corte a verificar, si los tipos penales precalificados tanto por el representante del Ministerio Público como por la Jueza de Control, se encuentran ajustados a derecho, a tal efecto de los elementos de convicción cursantes en el expediente se desprenden los siguientes:

1.-) Del Acta de Procedimiento Policial de fecha 06 de mayo de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 4 de la ciudad de Araure, estado Portuguesa, se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, en donde resultaron detenidos los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, indicándose que los funcionarios policiales actuantes cumpliendo labores de patrullaje en la Avenida Trino Melean diagonal al Centro Comercial Buenaventura del Municipio Araure, visualizan a dos (02) ciudadanos que al observar la comisión policial comienzan a desplazarse a pie de manera muy rápida, por lo que proceden a interceptarlos, al intentar bajarse de la unidad policial, los sujetos se separan tratando de cruzar la calle, logrando darles alcance para lo que oponen resistencia, teniendo que utilizar la fuerza física para lograr neutralizarlo, procediendo a realizarles la revisión de personas conforme a la ley, logrando verificar en el Sistema de Información e Investigación Policial (SIIPOL) que el ciudadano ARGENIS JOSÉ PERDOMO se encontraba solicitado por orden de captura librada por el Tribunal Cuadragésimo de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, incautándosele un teléfono celular Marca Blacberry y un chip Movistar plenamente identificados en actas, mientras que logran incautarle al ciudadano LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA en el bolsillo delantero del lado derecho del jean color azul que vestía, la cantidad de un mil ciento dos (1.102) dólares estadounidenses, sin poseer constancia de la adquisición de esa moneda extranjera, así como un teléfono celular Marca Blacberry y un chip Movistar plenamente identificado en actas (folio 03).

2.-) Actas de Imposición de Derechos levantadas a los imputados ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA en fecha 06 de mayo de 2013 (folios 4 y 5).

3.-) Registros de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 06/05/2013, en donde se identifican las evidencias físicas colectadas, consistentes en dos (02) teléfonos celulares marca Blackberry con sus respectivos chip de Movistar, así como de la cantidad de un mil ciento dos (1.102) dólares estadounidenses, con indicación de sus respectivos seriales (folios 9 y 10).

4.-) Orden de Inicio de la Investigación suscrita por el Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito (folio 11).

5.-) Experticia de Reconocimiento Técnico, Física (Transcripción de Mensaje de Texto relaciones de llamadas al material suministrado) Nº 9700-058-LAB-743 de fecha 10/04/2013, practicado a dos (02) teléfonos celulares y dos (02) tarjetas SIM Card correspondientes a la línea Movistar. Así mismo, realizaron el análisis fonético al buzón de mensajes recibidos (folio 27).

6.-) Experticia de Reconocimiento Técnico S/N de fecha 07/05/2013, practicado a cien (100) billetes de la denominación dólares americanos de la denominación de cien (100) dólares cada uno. Así como dos (02) billetes de la denominación de dólares americanos de un (01) dólar cada uno (folio 41).

7.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-058-160 de fecha 07/05/2013, practicada a dos (02) teléfonos celulares marca Blackberry, modelos 9320 Curve y 9790 Bold (folio 44).

8.-) Experticia Documentológica Nº 9700-057-214 de fecha 08/05/2013 a fin de establecer la autenticidad y/o falsead de once (11) ejemplares con apariencia de papel moneda Estado Unidense (Dólares) de la denominación de cien (100) dólares, así como de dos (02) ejemplares con apariencia de papel moneda Estado Unidense (Dólares) de la denominación de un (01) dólar, señalándose en las conclusiones que los ejemplares suministrados como material problema (Dólares) de las denominaciones de 100 y 1, corresponden a PAPEL FALSO (folio 105).

De igual manera observa esta Corte, que el representante del Ministerio Público consigna como actuaciones complementarias una serie de actos de investigación realizados por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, en la causa seguida a los ciudadanos COBIS GRIMAN ELIEZER ANTONIO, ROBERT PERSAUD y MICHAEL LOWE, los cuales fueron aprehendidos por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en el Punto de Control Fijo del Municipio Papelón en fecha 07 de mayo de 2013, en razón de denuncia formulada por el ciudadano CARLOS EDUARDO GONZÁLEZ, incautándosele la cantidad de veintitrés (23) billetes de la denominación cien (100) dólares, los cuales a experticia realizada se corresponden a PAPEL FALSO.

Con base a los actos de investigación cursantes en el expediente, el Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito en el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputado de fecha 10/05/2013, le imputa a los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VIENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, la presunta comisión del delito de ESTAFA TENTADA, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, fundamentando tal imputación en las actuaciones complementarias cursantes por ante el Tribunal de Guanare en el que se detuvieron a tres (03) sujetos en un procedimiento con billetes falsos con los mismos seriales.

Ante tal solicitud, la Jueza de Control en el texto de la recurrida, desestima la precalificación del delito de ESTAFA TENTADA, y le impone a los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VIENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, el delito de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal, en los siguientes términos:

“Ahora Bien en el delito de estafa, este perjuicio consiste en lograr que la víctima haga una disposición patrimonial, a raíz de que el actor la ha hecho caer en error mediante ardid o engaño.

Conforme a lo anteriormente planteado, se puede señalar que la estafa consiste
en una disposición patrimonial perjudicial, producida por error, el cual ha sido
logrado mediante ardid o engaño del sujeto activo, tendiente a obtener un
beneficio indebido.

De tal manera que partiendo de ésta definición, podríamos decir que los ELEMENTOS de la estafa son:

4) El perjuicio patrimonial;
5) El ardid o engaño;
6) El error;

El perjuicio patrimonial para la víctima es un elemento fundamental de la estafa, porque ella es un delito contra la propiedad. Si no existe perjuicio, no existe estafa.

El perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, y además, debe existir realmente, es decir, debe ser efectivo, no siendo suficiente el daño potencial. Para que exista estafa, no es necesario que el autor o un tercero se beneficie con el perjuicio sufrido por la víctima.

Nuestra doctrina y jurisprudencia exigen que el autor de la estafa actúe con el
propósito de obtener "un beneficio indebido", pero no es necesario que ese
beneficio se produzca realmente. Es suficiente con que el autor obre con ese fin.
El ardid y el engaño son el punto central de la estafa, entendiéndose por estos
como que el Ardid es todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algún intento, o sea es el empleo de tretas, astucias o artimañas para simular un hecho falso o disimular uno verdadero y el engaño es la falta de verdad en lo que se dice, se piensa o se hace creer, o sea es dar a una mentira apariencia de verdad acompañándola de actos exteriores que levan a error.

La estafa es un delito doloso y exige, en todos los casos, que el autor haya
realizado la actividad fraudulenta con el FIN DE ENGAÑAR, es decir, con el
propósito de producir error en la víctima. Vale destacar que sin el error inducido tampoco podría existir la estafa. El ardid o engaño debe provocar el error de la víctima, entendiéndose por error el falso conocimiento; es decir, la víctima cree saber, pero sabe equivocadamente.

Así como los medios fraudulentos deben provocar el error, este a su vez, debe
provocar en la víctima la determinación de entregar la cosa al estafador. Nótese, que en la estafa la voluntad de la víctima está viciada, desde el comienzo, por el error provocado mediante la actividad fraudulenta. Si el delincuente se aprovecha del error ya existente en la mente de la víctima, no basta para configurar la estafa. Con claridad expresa LEVENE "Si el engaño ya está en la mente del defraudado, con anterioridad al hecho que se imputa al procesado, y este no lo saca de su error, no hay delito. La mayoría, si no a totalidad de los autores, sostiene este principio". En el caso que nos ocupa de una simple lectura del expediente, se puede deducir que en el presente caso no existió el elemento doloso, toda vez que no existió acción ni omisión de parte de los poseedores de la moneda extranjera falsa que conllevase a la consumación de tal delito por lo que esta juzgadora considera que no se encuadra la conducta de estos ciudadano en el delito de Estafa sino que se encuadra en el previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal y así se decide.

A criterio de esta juzgadora considera que no existe el delito de estafa ya que la norma establece de manera especifica que se requiere sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error evidentemente en esta causa no se determino el momento precedente es decir a quien tenían como víctima de la presunta estafa que por acción policial no se consume para considerar la constitución para la perpetración del ilícito, es decir, el momento precedente aporta el Ministerio público como sustento de su petitorio un experticia de trascripción de mensajes de textos donde solo indica el numero donde fue emanado el mensaje de texto sin reflejar en dicha experticia quien o quienes eran los receptores de dicha oferta de moneda extranjera falsa según las experticias, lo cual a criterio de esta juzgadora se excluye el ámbito jurídica invocado por la representación fiscal, en consecuencia esta precalificación jurídica de estafa tentada se desestima.”

Tal y como lo indicó la Jueza de Control, para que se configure el delito de ESTAFA, deben concurrir dos elementos: los artificios y engaños aplicados por el delincuente, y el error en que es inducida la víctima como consecuencia de este engaño, que lo hace sufrir un daño patrimonial.

La estafa supone pues, una traslación de la propiedad del sujeto pasivo al sujeto activo bajo engaño. Lo que la caracteriza es que el autor se sirva de un medio engañoso para sorprender la buena fe de otro, haciéndole incurrir en un error al sujeto pasivo y de este modo obtiene el provecho injusto con perjuicio ajeno.

De lo anterior se deriva, que para que el delito de ESTAFA se configure, es necesario la concurrencia de cuatro elementos imprescindibles para su comisión, los cuales son: el engaño, el error, el provecho injusto y el perjuicio ajeno.

Con base en dichas consideraciones, aprecia esta Corte, que del Acta de Procedimiento Policial se desprende, que el ciudadano LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA fue aprehendido por funcionarios policiales, cuando en compañía del ciudadano ARGENIS JOSÉ PERDOMO se encontraba apostado en la esquina del centro comercial, y quienes al presentar actitud sospechosa son detenidos, ocultando el primero de ellos en el bolsillo del pantalón la cantidad de un mil ciento dos (1.102) dólares estadounidenses, sin poseer constancia de la adquisición de esa moneda extranjera, resultando dichos billetes falsos según la experticia realizada.

De esta circunstancia fáctica, no se configura el tipo penal de ESTAFA, ya que los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA no fueron aprehendidos engañando a ningún sujeto, requiriéndose para este delito, la existencia del error o falsa percepción de la realidad por parte de la víctima, para que se produzca el provecho o beneficio económico injusto y por lo tanto el perjuicio ajeno.

De igual manera, para que se configure el delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, tal y como lo estaba imputando el representante del Ministerio Público, se deben precisar los siguientes elementos:

1.-) Que el agente tenga la intención de perpetrar un delito;

2.-) Que el agente con el objeto de perpetrar dicho delito, comience la realización del mismo por medios idóneos apropiados;

3.-) Que el agente no haya hecho todo lo que es indispensable para la consumación del delito por causas ajenas a su voluntad.

De este modo, no puede esta Corte apreciar del Acta de Procedimiento Policial, que el ciudadano LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA mediante el ocultamiento en su bolsillo de la cantidad de un mil ciento dos (1.102) dólares estadounidenses falsos, tuviera la intención de perpetrar el delito de ESTAFA, ello en razón de no constar en los actos de investigación, que dicho imputado haya negociado con los billetes falsos, o haya adquirido un provecho o beneficio ajeno, engañando a un sujeto pasivo.

No se puede ir más allá de lo que consta en autos, ni introducirse en la mente del imputado para suponer que éste tenía la intención de engañar o estafar a alguien, ya que ello sería caer en el campo de la especulación.

Además, no podría apreciarse para imputar el delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA, el contenido de la experticia de reconocimiento técnico, practicado al teléfono celular incautado al ciudadano LENIN VICENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, donde se halló en el buzón de mensajes recibidos, el siguiente mensaje de texto: “porque ya me confirmaron que si los va a comprar si puede responde lo antes posible sino lo van a vender me avisas porq tienen otras personas que se lo quieren comprar… se te agradece… y me disculpa. Remitente: 04145144137. 09/0572013 (sic) hora 4:47 pm.”. Del referido mensaje no se desprende a quien iba dirigido, ni la identificación del remitente, ni cuál era el objeto que se pretendía comprar o vender, además que dicho mensaje fue enviado el día 09/05/2013, posterior a la aprehensión del imputado que fue en fecha 06/05/2013.

Así mismo, no podría vincularse a los hechos examinados, las actuaciones complementarias incorporadas por el Ministerio Público, contentiva de la presunta comisión de un delito por parte de los ciudadanos COBIS GRIMAN ELIEZER ANTONIO, ROBERT PERSAUD y MICHAEL LOWE, aprehendidos por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en el Punto de Control Fijo del Municipio Papelón en fecha 07 de mayo de 2013, en razón de denuncia formulada por el ciudadano CARLOS EDUARDO GONZÁLEZ, y a quienes se le incautó la cantidad de veintitrés (23) billetes de la denominación cien (100) dólares, los cuales resultaron ser falsos, ya que en este hecho los presuntos imputados fueron identificados por la víctima, y en nada se vincula con los hechos imputados a los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VIENMAR SÁNCHEZ SEQUERA.

Es de destacar en esta situación, que el hecho de que resultare concordante el serial de uno de los billetes que ocultaba el ciudadano LENIN VIENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, con uno de los que les fueron encontrados a los ciudadanos COBIS GRIMAN ELIEZER ANTONIO, ROBERT PERSAUD y MICHAEL LOWE, no es indicio para establecer que el ciudadano LENIN VIENMAR SÁNCHEZ SEQUERA pretendía al igual que los otros, estafar para obtener un provecho o beneficio ajeno, por lo que en el presente caso no se configura el delito de ESTAFA EN GRADO DE TENTACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto al delito de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal, acogido por la Jueza de Control, se aprecia que el mismo dispone lo siguiente:

“Todo individuo que, sin estar de acuerdo con el que haya ejecutado o contribuido a ejecutar la falsificación o alteración, ponga en circulación monedas falsificadas o alteradas, será castigado con prisión de uno a dos años.
Sin el culpable recibió de buena fe las monedas, la pena será de arresto por tiempo de uno a tres meses”.

Ante este tipo penal, esta Corte de Apelaciones compartiendo el criterio sostenido por la Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07 de julio de 2010 (Asunto: VP02-R-2010-000536), con ponencia de la entonces Jueza de Apelación, Abogada NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, en el que se analizó los tipos penales contenidos en el Capítulo I “DE LA FALSIFICACIÓN DE MONEDAS O TÍTULOS DE CRÉDITO PÚBLICO”, contenidos en el Título VI “DE LOS DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA”, se establece lo siguiente:

El tipo delictivo de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, previsto y sancionado en el artículo 300 del Código Penal, tuvo vigencia en nuestro ordenamiento jurídico, hasta el día 03 de diciembre de 1992, pues el día 04 de diciembre de 1992, apareció publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 35.106, la Ley del Banco Central de Venezuela (Ley Penal Modificativa), que había sido decretada por el extinto Congreso de la República; instrumento legal éste, que estableció en el Título III denominado “DISPOSICIONES GENERALES”, Capítulo I “DISPOSICIONES PENALES”, específicamente en su artículo 101, un tipo penal que literalmente, disponía lo siguiente:

“Artículo 101.- Será castigado con presidio de cuatro (4) a ocho (8) años:

l) Quienquiera que haya falsificado moneda nacional o extranjera.
2) Quien, de alguna manera, haya alterado la moneda para aumentar o aparentar mayor valor.
3) Quienquiera que, sin haber participado en la falsificación o en la alteración de la moneda a que se refieren los numerales anteriores, pero en concierto con quienes las hubieren efectuado o con otras personas interpuestas, detenten las monedas así falsificadas o alteradas, las distribuyan o de cualquier modo las pongan en circulación.
4) Quien utilice o posea equipos y materiales destinados a la elaboración de monedas de curso legal, con la finalidad de obtener para su beneficio o de un tercero, monedas idénticas a las producidas legítimamente por la autoridad competente.”


La mencionada Ley especial, incluyó en su articulado una norma derogatoria de carácter expresa, como lo fue el artículo 120, que dispuso lo siguiente: “Artículo 120.- Se derogan todas las disposiciones de otras leyes que colidan con las normas de la presente Ley.”

Luego, en fecha 03 de octubre de 2001, aparece en Gaceta Oficial Ordinaria de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 37.296, la reforma a la Ley del Banco Central de Venezuela (Ley Penal Abolitiva o Extintiva) cuya Disposición Derogatoria, fue del siguiente tenor: “DISPOSICIÓN DEROGATORIA. Queda derogada la Ley del Banco Central de Venezuela del 4 de diciembre de 1992, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.106, así como todas las normas contrarias a la presente Ley”.

Disposición derogatoria conforme a la cual, quedaron despenalizadas todas las conductas delictivas previstas en la derogada Ley del Banco Central de Venezuela, de fecha 04 de diciembre de 1992, entre ellas la prevista en el artículo 101, que durante su vigencia, había derogado el tipo penal de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, previsto en el artículo 300 del Código Penal.

Dicha situación jurídica de despenalización, se mantiene vigente a la fecha actual, pues en las reformas posteriores hechas a la Ley del Banco Central de Venezuela, en fechas 20 de julio de 2005 y luego en fecha 05 de noviembre de 2009, publicadas en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 38.232 y 39.300, respectivamente, no se introdujo ningún cambio en los aspectos antes tratados, es decir, no se tipificó nuevamente el delito de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA; ocurriendo de esta manera lo que en doctrina se conoce como supresión de una conducta delictiva, devenida como consecuencia del fenómeno de sucesión de leyes, que no es otra cosa que la situación jurídica mediante la cual las disposiciones penales, se crean, mantienen, modifican o pierden su vigencia, por efecto de las reformas que expresa o tácitamente se hace de la Ley que contiene dichos dispositivos penales, o de otras disposiciones previstas en leyes penales especiales.

En este sentido, el autor ALEJANDRO J. RODRÍGUEZ MORALES (2006), en su libro “Síntesis de Derecho Penal”, Ediciones Paredes, explica:


“...Las leyes penales, como se dijo, están limitadas en cuanto a su eficacia por el factor temporal; así, unas leyes se encuentran vigentes en un momento determinado y después son derogadas, comenzando a regir otras leyes, produciéndose así la sucesión de leyes penales, pues unas “suceden” a las otras.
Ahora bien, puede decirse que existen tres supuestos específicos de sucesión de leyes penales en el tiempo, los cuales son:
1) Leyes penales incriminadoras: son aquellas que tipifican un hecho determinado que antes no se encontraba tipificado como delito en el ordenamiento jurídico-penal, por ello se les denomina incriminadoras o creadoras de delitos. Así, por ejemplo, es una norma incriminadora la que erigió como delito el acoso sexual al entrar en vigencia la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia en 1999 (artículo 19).
2) Leyes penales abolitivas o extintivas: son aquellas que despenalizan una determinada conducta que bajo la vigencia de la ley anterior se encontraba tipificada como delito. Así, es posible que lo que hoy es considerado delito por la ley penal, en el futuro no lo sea y por tanto quien realice tal hecho no pueda ser castigado por el mismo. Esto, por ejemplo, podría ocurrir en nuestro ordenamiento jurídico-penal en relación con el delito de aborto de aprobarse el proyecto presentado recientemente por el Tribunal Supremo de Justicia.
3) Leyes penales modificativas: son aquellas que modifican la descripción o la penalidad del tipo penal. Esta modificación puede ocurrir en beneficio o en perjuicio del sujeto activo; pues, por ejemplo, podría disminuir- se la pena con que se castiga el delito cometido, o bien podría aumentar- se. Ejemplo de esto es la reforma del Código Penal del año 2005, en la que se aumentó, entre otras, la pena correspondiente al delito de robo (artículo 455)...”.(P.p 105 y 106).


Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1807, de fecha 03 de julio de 2003, Exp. 02-1870, señaló lo siguiente:

“…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.
La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia”

De modo pues, que con la reforma efectuada al Código Penal en fecha 13 de abril de 2005 y publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana Nº 5.768, no entró nuevamente en vigencia el tipo penal previsto en el artículo 300 del Código Penal, que prevé la modalidad de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA; pues dicha reforma efectuada al Código Penal fue una reforma parcial y no total del Código Penal, es decir, se trató de una reforma efectuada puntualmente a ciertos artículos y de la creación de otros nuevos tipos penales, entre los cuales no se tocó el artículo 300 del Código Penal, que primeramente había sido derogado de manera expresa, por otro tipo penal creado en la Ley del Banco Central de Venezuela de 1992, y que luego fuera despenalizado por efecto de las reformas sucesivas efectuadas a la mencionada Ley del Banco Central de Venezuela, en los años 2001, 2005 y 2009.

Ello es así, por cuanto ni en la reforma parcial efectuada al Código Penal en fecha 20 de Octubre de 2000, y publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.494; ni la que tuvo lugar en fecha 20 de julio de 2005 y publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.768; no se incluyó ninguna descripción típica que derogara ni tácita ni expresamente a la Ley del Banco Central de Venezuela, que estaba en vigencia para ese momento, así como tampoco se reformó el artículo 300 del Código Penal vigente.

De lo anterior, se evidencia que las referidas reformas no incluyeron o tocaron la descripción típica de los delitos que habían sido derogados expresamente por la Ley del Banco Central de Venezuela (Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 35.106, de fecha 04/12/1995), entre ellos específicamente el delito de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, de manera que el hecho de que en las actuales reimpresiones hechas al vigente Código Penal, siga apareciendo el artículo 300, no indica que dicho artículo actualmente se encuentre vigente.

De este modo, es necesario puntualizar, que la penal ley rige para los casos habidos durante su vigencia, lo que implica su inoperancia para solucionar situaciones jurídicas nacidas con anterioridad a la misma, o con posterioridad a su derogatoria por otra ley, la derogación marca el límite territorial de la vigencia de la ley, pues derogar significa quitarle una parte a la ley, tal y como ocurrió con el Código Penal Venezolano que está vigente para el día 03 de diciembre de 1995, fecha en la que ocurrió la Derogación expresa, de sus artículos 298, 299, 300, 301, 302, 303 y 304, los cuales formaban el Capitulo I del Título VI, del Libro Segundo del mencionado Código Penal, pues la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 35.106, de fecha 04 de diciembre de 1992, en su artículo 120, indicaba claramente que la ley anterior a la que suple, dejaba de tener vigencia al iniciar ésta su vigencia temporal.

Así las cosas, estima esta Corte, que la imputación efectuada a los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VIENMAR SÁNCHEZ SEQUERA por el delito previsto en el artículo 300 del Código Penal, es lesiva del derecho al debido proceso y la defensa de los imputados por violación del principio de legalidad de los delitos y de las penas, pues nadie puede ser juzgado ni condenado por un hecho delictivo que no se encuentre previsto o vigente en la ley penal como delito o falta (nullum crimen nulla poena sine lege).

El principio de legalidad de los delitos y de las penas, previsto en el artículo 49 ordinal 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, va referido a una garantía que otorga el ordenamiento jurídico a todas las personas sujetas a un proceso penal, a no ser juzgados por delito y faltas que no estén establecidos en la ley, previamente a la comisión del hecho imputado (nullum crimen nullum poena sine legem), principio fundamental éste que no fue acatado por la instancia al momento de decretar la medida de coerción personal, pues uno de los delitos en que se funda, no se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico sustantivo penal, lo cual indudablemente ocasionó, un quebrantamiento real, cierto y efectivo, de los derechos a la defensa, al debido proceso que entre otras garantías encierra el principio general de legalidad de los delitos y de las penas.

En este orden de ideas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11 de septiembre de 2002 señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

“... El derecho al debido proceso se consagra como un derecho fundamental, tendente a resguardar todas las garantías indispensables que deben existir en todo proceso para lograr una tutela judicial efectiva. En este sentido, la Sala, mediante decisión del 15 de marzo de 2000, (caso: Enrique Méndez Labrador), señaló la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva... ”

Ahora bien, de ese cúmulo de garantías que comprende el debido proceso, el principio de legalidad de los delitos y de las penas, así como el derecho a la defensa emergen como garantías esenciales, pues las mismas constituyen el presupuesto de validez de toda la actividad de juzgamiento penal y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, la legalidad de los delitos y de las penas, así el derecho a la defensa que asiste al procesado penalmente, viene a comportar un freno frente al poder punitivo del Estado.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1744 de fecha 09/08/2007, señala lo siguiente:

“... Como punto de partida, debe afirmarse que el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.
(...)
La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras -y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal.
(...)
Aun y cuando los orígenes del principio de legalidad los podemos encontrar en la obra de ROUSSEAU, cabe resaltar que fue BECCARIA uno de los primeros pensadores que desarrolló sustancialmente dicho principio con relación a los delitos y las penas, quien sobre el particular señaló de manera lapidaria que “...sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (Cfr. BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Traducción de Juan Antonio de las Casas. Alianza editorial. Madrid, 1998, p. 34).
Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege) (...) En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL (...) Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas...”.


Así las cosas, esta Corte ANULA PARCIALMENTE el fallo impugnado, solamente respecto al delito de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, previsto en el artículo 300 del Código Penal, ello de conformidad a los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado por el representante del Ministerio Público en el desarrollo de la audiencia oral de presentación de detenido, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

La referida norma establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociación con prisión de seis a diez años de prisión”.

Es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes.

La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.

De modo pues, que al entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esa Ley, para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, entonces la acción realizada por los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VIENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, no encuadra dentro de este tipo penal, al no constar de los actos de investigación que los referidos imputados se hayan asociado para ejecutar alguno de los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ni la muestra inequívoca acerca de la intención de los imputados de formar parte de una asociación ilícita, cuya finalidad sea cometer delitos.

De allí, que la desestimación realizada por la Jueza de Control al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

Ahora bien, corresponde a esta Corte entrar a analizar el delito de AGAVILLAMIENTO atribuido por la Jueza de Control, a los ciudadanos ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VIENMAR SÁNCHEZ SEQUERA. Al respecto, dicho delito se encuentra previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en los siguientes términos: “Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el sólo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”.

Al igual que en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se requiere de la asociación de dos o más personas con el fin de cometer delitos. De modo, que si el delito principal consistente en el de CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, es inaplicable por las razones up supra explicadas, entonces mal puede considerarse el delito de AGAVILLAMIENTO, en el entendido de la unión más o menos permanente, que podrían haber mantenido los imputados, si dicha unión era para cometer el delito CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA, cuando la referida acción fue despenalizada.

En razón de lo anterior, esta Corte de Apelaciones desestima el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Así se decide.-

Por último, en cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, considera esta Corte, que del Acta de Procedimiento Policial se desprenden las circunstancias en que fueron practicadas las aprehensiones de los imputados ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VIENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, indicándose que los mismos opusieron resistencia a la autoridad policial, requiriendo éstos el empleo de la fuerza física para lograr neutralizarlos, encuadrando dicha conducta desplegada por los imputados en las previsiones del artículo 218 del Código Penal, el cual señala: “Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años”.

De allí, que la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control, respecto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

Más sin embargo, es de resaltar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 52 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a la precalificación de los delitos en fase preparatoria, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Por lo que en el caso de marras, efectivamente se encuentra acreditado el fumus bonis iuris en los términos referidos por esta Corte, al haberse demostrado la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VIENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, así como la probabilidad de que los imputados sean responsables penalmente, con base en la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los mismos han sido autores o partícipes en la comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Así se decide.-

Ahora bien, le corresponde a esta Corte verificar el cumplimiento del tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consiste en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Así pues, procederá esta Alzada a verificar si la imposición de la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por la Jueza de Control a los imputados ARGENIS JOSÉ PERDOMO y LENIN VIENMAR SÁNCHEZ SEQUERA, resultan proporcionales con el único delito acogido por esta Corte referido a la RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ya que fueron desestimados los delitos imputados por el representante del Ministerio Público referidos a la ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA y la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, así como los delitos atribuidos por la Jueza de Control referidos a la CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA y el AGAVILLAMIENTO.

Bajo tales consideraciones, es de destacar, que el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Así pues, en razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, deberá de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

“…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del de